“无讼”传统的法治学意蕴

殷 晨

(西北政法大学 法治学院，西安710063)

几千年前，华夏先民就已经开始塑造中华文明的基因，在缔造华夏文明的道路上不断前进。天人合一、追求和谐之价值观已经深深烙印在中华文明之中，这种理念在法律思想中就形塑为对“无讼”目标的不舍追求。无讼思想在中国薪火相传，其作为中国传统法律文化的基本价值追求及一般民众的普遍法律心理几乎贯穿了中国整个传统社会。调解作为“无讼”理念的外化，以一种非正式的解纷方式成为国家治理体系的一个重要角色。今日中华法系已告解体，建设中国特色社会主义法治体系的要求开启了构建中国特色法学体系的大门，作为中国传统法治学术思想的“无讼”传统正是法治学重要的学术理论资源。

一、“无讼”传统形成的社会历史背景

一定的思想，总是需要生发在适宜的社会历史土壤之中才能生长为一种共同的心理认知。汉武时期，引礼入法，独尊儒术，中国礼法之体系开始形成，“无讼”传统正是发源于儒家伦理法的传统，在传统社会治理能力与不断膨胀的人口与疆域之间矛盾的作用下，形成在传统乡土社会的背景之上。

(一)儒家伦理法的传统

儒家伦理法是一个把宗法家族伦理奉为至尊，待之如圭臬的法文化体系。[1]150在这个体系中，毋庸置疑，宗法家族伦理高居于至上之地位，是根本的大经大法，统摄了法的价值、法的心理及法的运行，以伦理为衡量、评价人们行为的最高准则。儒家伦理法以血缘关系为根基，以家庭单位为载体，以维护和强化宗法家族伦理为实现王道政治的逻辑起点，建立“父父、子子”的“齐家”关系，推至“君君、臣臣”的“平天下”关系，得以形成等级森严却又不失以温情修饰的家国一体之宗法社会。家国同治这一古代中国特有之情形自然是家国一体之结构的直接推论——以国政作为家务，国法视作家规，以百姓争讼比作家中不睦。行政领域中，君为君父，官为父母官，诉讼为断理家务，正如日本法制史学者滋贺秀三所说：“探索中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中来寻求。”[2]18-26民间长久以来以“父母官”指称地方为政者，而地方为政者也正以地方“家主人”的身份自居，这也印证了滋贺秀三的判断。地方为政者是地方的“家主人”，君王自然是一国的“家主人”。一国犹如一家，和睦稳定为第一要义，采用调处的手段最有利于和谐。

此外，家国一体的宗法社会都以严格的父权家长制进行组织系统与权力配置，国家的建立以统治者家族之宗法关系为基础，很容易将国家理解为扩大化的家族。法律保障了家族的稳定以及政权、神权、族权、夫权的牢固结合。家国的一体构成，家族即最小的主权单位，父权即专制王权在家族中的投影，家长即家族内部的君王。国家出于统治的需要，赋予家长在家族内部的最高权力。例如，汉时违反占租律直接由家长承担罪责，家长好似家族这个“法人”的“法定代表人”。封建国家同时承认家法、族规的有效性，作为国法在家族里的补充，反映出家法与国法的一致性。

由于封建国家对于家长的承认和重视，家长得以获得担任国家各等官职之便利，从而达到宗族的伦理权力与国家的行政权力集于一身的效果。(1)此种家族权威也并非存在于整个传统社会时期，秦汉和唐初的编户齐民小家庭时代确不存在此种权威。因此族长的权威不仅仅源于家族内部的血缘关系，还源于政治国家中的权力关系。因此，人与人之间血缘和尊卑关系的明晰确保了社会之和谐稳定，若产生纠纷，就需以“礼”将其纳入上下、尊卑、亲疏的关系网格中观察。

(二)封建政府管理能力的有限性

司法的运行要以一定的社会资源作为支撑，封建政府对于司法成本的极大关注当然为题中应有之义。封建政府的运行，自然受到赋税征收的限制。自秦汉形成中央集权政府以来，无论儒家的教化型权力抑或法家的管理型权力都试图建立一个威权政府。但是，中国传统社会是一个农业社会，其产出能力非常有限；而且，儒家借鉴了此前法家过度榨取的失败经验，始终秉承“爱民”的政治理想，坚持推行“薄赋轻徭”的税收政策。这种背景下，封建政府不得不以克制和精简的官员数量管理如此一个幅员辽阔、人口众多的帝国(或许宋代是个例外,与其他朝代相比，宋代官员的数量较多，这是古今学者一直予以批评的弊病)。此中原因，怕是很难与税收这一瓶颈脱离干系。农业社会的生产力水平加上“薄赋轻徭”的税收政策制约了国家官僚机构的规模。在封建社会的绝大多数时期，衙门的常态都是经费短缺、人员紧张，能维持正常运行已是万幸。而民间大量诉累，无疑是对官府本就捉襟见肘的资源的挑战，使地方官无法顾及征税、治安这些更为紧迫的任务。时至乾隆年间，中国人口已达到三万万之众，在政府规模基本不变的情况下，如何应对不断增长的“万家诉讼”成为一个严峻的问题。在这种情况下，州县长官常常难以应付不断增长的诉讼，“五分银物，亦来打搅，衙门一处虽设十个官，亦理不得许多事”[3]170。连如此微小之标的都需要启动诉讼程序，衙门的压力可想而知。对此，康熙认为：“若庶民不畏官府衙门且信公道易伸，则讼事必剧增。若讼者得利则争端必倍加。届时，即以民之半数为官为吏，也无以断余半之讼案也。”[3]487为了避免这一尴尬，康熙进而主张：“朕意以为，对好讼者宜严，务期庶民视法为畏途，见官则不寒自栗。”[3]487尽管康熙之观点难逃偏狭之诘难，但也足以说明封建政府管理能力相较诉讼体量的有限性。办公经费不足也限制了封建政府的管理能力。朱元璋所定《教民榜文》如是说：“假若法司得人，审理明白，随即发落，往来也要盘缠。”

封建政府管理能力的有限性使中央政府权力的触手末梢通常只能触及州县一级。因此，封建政府不得不借助社会自治能力，政府与民间之间的缓冲地带——地方秩序由士绅或地方精英的势力来调整，就不难理解了。同时，此种模式降低了民众与政府打交道的交易成本，于是官府尤其是基层的州县衙门自然努力引导宗族处理其内部事务。

(三)乡土社会人际关系的稳固性

中国的传统社会进程几乎始终保持在农耕社会的象限之中，在长达两千多年的历史发展过程中，农业和家庭手工业相结合的、一家一户为生产单位的、男耕女织为自然分工的、自给自足的自然经济是中国传统社会的基本经济形式。精耕细作的生产方式，受限于狭小的生产规模，每个农民注定被那一小块土地世世代代束缚着。宗法时代下以血缘联结的宗族关系，加之世代毗邻的地缘关系，使得社会成员置身于一个相互交织、结构稳定的熟人社会之中。再加之儒家伦理法传统的潜移默化，在这个狭小的熟人社会中就形成了推崇和谐、鄙夷争讼的民间准则。如勒内·达维德所言：“他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则，他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”[4]487熟人社会中，任何人之间的矛盾和冲突都会上升为宗族之间的关系，最终两人之间的小小矛盾就汇聚成宗族间巨大的风暴。因而权利背后的是非曲直相较于和睦相处自然是可以牺牲甚至理所当然牺牲的了。“与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而获胜，所损已多。”(《名公书判清明集(卷一)》)既如此，唯有“和乡党以息争讼，明礼让以厚风俗”(《康熙政要》)，维系着宗族、熟人社会相对稳定的秩序，个人的私利之争也就让位于更大群体的利益。

二、“无讼”传统形成的思想根源

“无讼”一词源于《论语·颜渊》，子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”在中华大地上，儒、法、道三大显学，都有对理想社会蓝图的描绘。古人的价值体系形成在天道—自然—和谐的信仰之上，追求一个合乎自然的社会。在古人看来，这不仅是必要的，更是可能的，人只要依天性去生活，那就能达到理想中的和谐社会。古人相信自然的即完善的、自然的即和谐的。和谐是古代中国最为推崇的审美意识，追求矛盾的对立统一，极力避免打破均衡，产生矛盾和冲突，正是这些东西从根本上决定了古代中国人对诉讼的态度[5]213，即“无讼”。这不仅是道家的学说，同样是儒家和法家建构其理想社会的思想基础。归根结底，“无讼”体现了和谐，和谐就是最完美的，“无讼”是中国古代正统法律思想的体现，是统治者永久追求的理想统治状态,更是一个“几千年的中国梦”[6]193。

(一)儒家的“无讼”思想

孔子心目中的理想社会在《礼记·礼运》中是这样描绘的：“男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己。力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。”这正是一个“无讼”、无争的社会，真正实现了其“仁”“礼”的理想。这种“无讼”的美好社会，可以在儒家典籍中所极力颂扬的贤君时代找到。周文王在治理西歧时，“笃仁、敬老、慈少、礼下贤者”，流风所及，境内“耕者皆让畔，民俗皆让长”，“民和睦、颂声兴”，以至于诸侯之间的纷争，都要去周国“决平”。“天下安宁，刑措四十年不用”(《史记·周本纪》)，正是儒家典籍称颂成康之治的原因。

礼乐崩坏之后，儒家设计的恢复理想社会的方案就是要求道德自觉，即修身、反省、内求。在儒家看来，“反求诸己”可以净化内心，唯此才能完善人格，进而成圣成贤。而“反求诸己”这一方法，核心便是“克己”与“忠恕”。孔子云：“克己复礼为仁。”(《论语·颜渊》)社会之和谐、人际之亲善都系于人们奉礼守信，修身养性，平息止争，以实现“克己”之内省。此外，义利之辩同样是“克己”的重要内涵。所谓“见得思义”(《论语·季氏》)，没有义就无所谓得，因此在义利之争时，要无理由地舍利取义。孟子的“仁政”、荀子的“隆礼”，程朱理学的“存天理、灭人欲”，都是表达了此种义利观。孔子云：“君子喻于义，小人喻于利。”(《论语·里仁》)当义的价值凌驾于得的价值，利益就自然退缩到了边角，不值一提。这种义利观塑造了古代士民耻于谈利的心理，更无须谈及以诉讼手段争利了。所谓“忠恕”则是要求人们推己及人，将心比心，即“己所不欲，勿施于人”(《论语·卫灵公》)。进而人们应当成人之美，宽恕容忍，“不念旧恶，怨是用希”(《论语·公冶长》)。“忠恕”观极力反对念旧恶，哪怕是不仁之人。孔子云：“人而不仁，疾之已甚，乱也。”(《论语·秦伯》)对待不仁的人尚且如此，参与诉讼获得对方赔偿之念更是天方夜谭。足见，正心、诚意、修身、养性等儒家倡导道德观推动了“无讼”传统的形成。

(二)法家的“无讼”思想

法家的显著特征是严刑峻法，法术势相结合，维护君主统治，但这并不表明法家不追求和谐，相反，法家同样追求稳定的社会秩序。“凡仁者以爱利为务，而贤者以相出为道。民众而无制，久而相出为道，则有乱。”(《商君书·开塞》)商鞅认为，人性中“爱私”的弱点决定了人们不能离开制度、国家、王者的管理。“爱私”的弱点会产生“乱”，“乱”进而衍生出“争”与“讼”。此时社会若是想要有序，必须有一个“贤者”为人们制定制度、设立官职、成为君王。这种自天而降“赐予”制度、官职，自立为君王的做法正能够说明法家思想的滥觞——遏制纷争、克服人性的弱点。遏制“争”就是法家的制度目标，为了实现这个目标，法家也同样追求“无讼”。

法家达到“无讼”的方案是“以刑去刑”。以严刑峻法之“法治”实现“无刑”正是商、韩法家心目中的理想社会，产生了一条“以刑去刑”“杀刑之反于德”的特殊道路。商鞅曰：“治国刑多而赏少，故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一……此吾以杀刑之反于德而义合于暴也。”(《商君书·开塞》)韩非发展了商鞅重刑的理论，他强调：“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑。”(《韩非子·内储说上七术》)法家重刑是为了使民无争，将刑、赏二柄作为实现这一目标最有效的手段，从另一个角度实现了“无讼”。

(三)道家的“无讼”思想

《易经·讼卦》对“讼”字如此描述：“上乾下坎。讼，言之于公也，讼为争讼之意。坎为险陷，乾为刚健，喻人若内怀险陷之心，而外有刚健之行，乃致讼之道。”其所表达的就是戒惕谨慎，能不争讼便不争讼。在迫不得已非争讼不可时，亦须保持冷静不过激，方可得吉。若把争讼进行到底，无论胜败皆凶。

《老子》曰：“不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗。不见可欲，使民心不乱。是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲。”在老子看来，奢侈、珍奇的物件只会使人们产生邪念，产生纷争，他构想的理想社会状态便是“使民不争”。“使民不争”正是要通过统治者的治理得以实现，这对统治者的品德提出了较高要求。老子描述：“上善若水。水善利万物而不争，处众人之所恶，故几于道。居善地，心善渊，与善仁，言善信，政善治，事善能，动善时。夫唯不争，故无尤。”在老子看来，至善的美德和水一致，润泽万物而不争。在道家的思想中，统治者同样要具有如此美德，才能达到“后其身而身先”，达到理想社会的目的。

道家设计的方案是“无为而治”。在老子看来，最好的、最和谐的社会是自然宇宙的原初状态，而德、仁、义、礼、刑的渐次出现(2)《老子·道德经》载：“故失道而后德，失德面后仁，失仁而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄，而乱之首。”，正表明了自然原初最和谐的社会关系产生了异化，依这个逻辑推演，若想要回到美好的原初状态，就必须摒弃随乱世产生的德、仁、义、礼、刑。道法自然，道本无为。无为就是最高的治国智慧，“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴”(《老子·道德经》)。值得注意的是，“无为而治”并非指统治者真的无所作为，而是反对统治者任意而为，即要“治大国若烹小鲜”，为政“不扰民”，不要多事。老子追求的理想社会是“小国寡民”的状态。人民无欲无知，人与人之间相安无事，无争无讼，无须强制手段来维持社会秩序，人类回归自然，过着自由自在的生活，此即为老子“无为而治”的思想中体现的“无讼”理念。

儒家推行礼治，法家推行法治，道家推行无为而治，这三家学派选择了不同的国家治理手段，此时“无讼”思想已经存在于儒法道这三大显学之中。西汉后，经过改造的儒家思想成为正统思想，“无讼”思想也进一步渐趋普及，成为中国传统法律文化中的重要价值取向而深入人心。

三、“无讼”传统中的中国古代调解实践

“无讼”是一种值得追求的建构，一种和谐秩序的社会理想与话语表达，一种人们努力追求的司法境界，但构想和现实总是存在应然和实然的距离，“无讼”并不意味着不存在纠纷。矛盾无处不在、无时不有，这是马克思主义哲学的基本观点。任何社会都有矛盾，矛盾在社会成员之间就会产生纠纷，只要有人生活的地方，纠纷是无法避免的。究其根源，自然资源的有限性与人的需求的无限性决定了人与人之间的永恒矛盾。即使现今生产力极大发展的人类社会仍然难以平衡自然资源与人的需求，利益的冲突在人的生存和生活需要面前在所难免。中国古人阐释了日常生活中纠纷发生的必然性和不可避免性：“有天地，然后万物生焉……需者饮食之道也。饮食必有讼，故受之以讼。”(《周易·序卦传》)伴随着人类对利益的追逐，纠纷便产生了。

一个没有纠纷的社会既不可能，亦不现实。中国人的“和谐”，是一种承认差异的、充满张力的秩序，即“和而不同”的秩序，而非“同齐划一”的秩序。在这种秩序中，既然认可人与人之间的差异、利与利之间的区别，那就同样应当认可纠纷的正当性与合理性。纠纷不可避免，古人选择将调解作为首选的解纷方式，通过调解架起无讼理想与现实纠纷的沟通桥梁。“无讼”是调解所要达到的目的，而调解则正是通向“无讼”的理想之路。通说认为，中国古代民间抑或官方大多热衷于以调解化解纠纷，这是帝制中国司法实践的一个显著特征。[7]198

以调解主导者的身份为标准，可将我国传统调解划分为自行调解、乡贤调解、宗族调解和官府调解四种类型。

(一)自行调解

自行调解是纠纷双方当事人自行邀请乡邻、亲友、长辈或在当地民众中有威望者出面说和、劝导、调停，从而消除纷争的活动。民间发生纠纷，多找乡间有威信的人出面调停(3)需要说明的是，此处所指乡间具有威信的人，有别于乡贤和宗族族长，前者并不具有后者身份带来的威信，多是由于其为人处世而被人称道；后者则威信更多来源于其身份，这也正是以调解主导者的身份为标准划分调解类型的基础。，这些人多长期生活在当地，能力、资历及人品等都得到周围人的认可。既然是大家认同的调解人，普通纠纷调解结束后，一般都不用签订调解书，大家对调解的权威性、公正性基本认同，对调解结果不会有多大异议，都能心服口服。

乡土社会中打官司往往被视为不讲情面，一旦对簿公堂，就意味着互相撕破脸皮，乡邻都认为在本地发生诉讼是一件不光彩的事。乡民发生纠纷，首先进行劝和调解；如果诉讼已经发生，也会千方百计平息诉讼。自行调解因其易于施行且负面效果微弱为百姓乐于适用。元朝法律设有“告拦”制度，规定以非诉讼程序解决纠纷。《元典章·刑部·诉讼》有专门子目和《田土告拦》的条款，首先记载了一个关于土地的民间纠纷：在一个知识分子的调解下，当事人自愿达成了调解协议，形成了合约，约定不对达成的协议反悔，若反悔则将土地全部交予对方，并不得告官。随后附有行省、礼部、中书省的肯定性批示：“今后凡告婚姻、田宅、家财、债负，若有愿告拦，详审别无连枉，准告已后，不许妄生词讼，连者治罪。”也就是说，民间的户婚田债，如果民间有人出面调解，并达成协议，就不应再反悔诉告；对于此类案件，官府可以不予受理。

自行调解虽然不经法庭，但由于国家的承认并不僭越国家的审判权。若是纠纷仍无法解决，还可以诉诸地方自治组织或宗族组织。即使依旧无法处理，还可以寻求告官审理。

(二)乡贤调解

乡贤调解是一种具有半官方性质的调解。这种半官方性质来源于乡贤的身份，即官方指定承担处理民间纠纷的人员。乡贤调解具备准司法程序性质，是诉讼前的重要程序。中国的调解制度系统化滥觞于《周礼》，其中有“六乡六遂”，基层自治单位依次为：五家为比，比有长；五比为闾，闾有胥；四闾为族，族有师；五族为党，党有正；五党为州，州有长；五州为乡，乡有大夫。长、胥、师、正、长、大夫以外，还有鄙师、酂长、里宰、邻长等，都是早期指定的乡贤。此外，《周礼·地官》记载的官名中有所谓“调人”，专门负责调解事务，达到“掌司万民之难而谐和之”[8]38的期许。春秋战国之际，设有专门调解复仇案件的官员，也称为“调人”。

秦汉时，“乡间居民十里为一亭，亭有长；十亭一乡，乡有三老、啬夫和游徼”。其中啬夫“职听讼”，大多以验问为手段调处息讼、平断曲直。东汉延续了该体制，“里有里魁，民有什伍”，“善恶相告”。调解程序也日趋规范：受理诉讼的司法机关根据诉状写成“爰书”，将爰书发往被告所在地，交由乡啬夫或基层候长进行调解。三国两晋南北朝时期，继承旧制，以求“义兴讼息”，各种纠纷“计省昔十有余倍，于是海内安之”(《魏书·食货志六》)。

唐朝设立了乡保制，诉讼先由里正、村正、坊正调处，仍不能处理的才会交府县处理。明清时期乡贤群体更为扩大，明太祖曾诏令地方官员，选择民间公正年高老人，处理乡间词讼。如户婚、田宅、斗殴一类的纠纷，由老人汇通里胥处断，案情严重的，才诉诸官府，否则就是“越诉”[9]363-364。《大明律》和《大清律例》中，均保留了“命长老理一乡词讼”的条款，授权乡村里老调整有关家庭关系和不动产的“细事”。甚至规定未经乡里调解的民事纠纷，不能进入司法程序。即使已向官府提起诉讼的，也要退回乡里，先行调解、公断；调解合理，不得再行诉讼。但如果是地方里老解决不了的其他纠纷，则提交到州县长官那里进行处理。

(三)宗族调解

宗族调解是族长依家法族规调解族中成员间纠纷的活动。如前所述，家国一体的宗法社会下，国家承认家法、族规之有效性，乐得宗族内之纠纷由族长内部处理。早在周代，钟鼎铭文中就有“宗子”调解纠纷的案例记载。《名公书判清明集》有以下劝谕记载：“遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。”“如卑幼诉分产不平，固当以法断，亦须先谕尊长，自行从公均分。”《名公书判清明集》记载的“下殇无立继之理”一案中，提到当事人“朱司户在苫块之中，不欲争至讼庭，竟从族人和义”。“竟从族人和义”显然是族长所进行的民间调处。

清代，康熙《圣谕十六条》极为关注“和乡党以息讼”的重要性，《大清律例》规定，婚姻、继承等纠纷在宗族 “阖族公议”进行处理。“凡劝道风化，以及户婚田土争竞之事，其长(族长)与副先听之，而事之大者，方许之官。”族权的加强加之官府的肯定，使得宗族调解成为最广泛应用的调解方式。因此，族规也多强调，除父母之仇、祖坟受损及奸淫之行外，其余纠纷都应依族规先行处理，不可轻易兴讼。江西南昌《魏氏宗谱》规定：“族中有口角小愤及田土差役账目等项，必须先径投族众剖决是非，不得径往府县诳告滋蔓。”处理的方法是，由族尊召集当事双方到祠堂来排解，即“在祖宗神位前论曲折，剖是非”。处理原则是“以尊卑定顺逆，以曲折定是非”(《毗陵庄氏族谱》)。即使官府业已受理的案件，只要族长申明已经“责以家法”，官府也可以批准销案。

(四)官府调解

民间纠纷一般在乡一级就可通过上述诉外调解方式化解，若仍难以解决就需诉诸官府调解。笞杖案件及“细故”案件，官府若能调解纠纷，一来减少了案卷工作，二来诉讼符合中央政府对地方治安案件少的考核标准。因此，诉内调解成为官府处理纠纷的上佳之选。“在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。”[10]127

一地若是乡民健讼，往往被看作是民风不古、教化有亏的表现，自然是“父母官”之过。“父母官”因而需要对百姓晓以情理，如同“父母”对孩子间争吵的疏导。在审理民事案件时，他们不会单纯囿于形式合法性，而关注案情之外的因素如道德原则、伦理秩序及邻里关系等，形成是非曲直之判断，要求当事方各自反省，退让一步，求得和解，达到“案结事了”的效果。相对于依法判决的非胜即败，调解更加灵活，更注重当事人利益之间的平衡。因此，这对官员的能力提出了很高的要求。在官方为争讼预设了重重防线下，百姓视诉讼为畏途，若非矛盾极深，或受“健讼”成习者的挑唆，当事人不会轻易对簿公堂。如此仍坚持兴讼者，当事人之间的冲突矛盾之深可想而知。庸才和贪墨之人就难以胜任于此，唯有饱读诗书的廉吏才能平息当事人的纠纷，使其甘愿撤诉。“父母官”寓教化于调解、寓劝谕于情理，以达到通维系家族关系与重构伦理道德秩序，最终实现“闾阎小人，无不翻然悔悟”的理想状态。

此外，还存在官府调解的一种特殊变体——“官批民调”。官批民调是指官府将自己认为分歧不大、无须官府介入的案件发回民间进行调解，最后将调解结果上报官府。包括两种方式：州县官批令乡里亲族、宗族去调解；批令乡绅、保甲长去调解。[11]163-165官批民调有机地结合了官府调解之司法权威与民间调解之共同参与，不失为一种有效的调解方式。

综上，无讼是中国古代政治与法律的价值追求，调解正是通向“无讼”之大道。调解因其灵活、简便而受民间欢迎，成为中国传统社会应用最为广泛的一种解纷方式，不仅积累了丰富的经验，而且形成了一整套的制度。这是世界法治史上所少有的，堪称古代中国对人类法治文明的一大贡献。

四、“无讼”传统的法治学价值

2020年11月16—17日中央全面依法治国工作会议上正式提出习近平法治思想，习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备，是马克思主义法治理论中国化最新成果，是全面依法治国的根本遵循和行动指南，具有重大理论意义和现实意义。其中“建设中国特色社会主义法治体系”的要求开启了构建中国特色法学体系的大门。构建中国特色法学体系，是中国法学站在新时代坐标和历史方位上的新机遇、新使命，是70年法学革命性探索历史逻辑演绎出的时代方向，是新范式引领下法学理论创新的当前目标，更是国家强、法治兴、法学盛的当下要求和现实的迫切需要。[12]27-282019 年10 月11 日，中国法学会会长王晨同志在“学习贯彻习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略论坛”开幕式上，明确提出加强“法治学”等新兴学科建设。张文显教授提出:“法学学术体系应破除旧有体系封闭、保守及参照系不确定等弊端，致力于构建以法律学、法治学、法理学三位一体的法学学术新体系。”[12]35这就为“法治学”学科的创建提供了充足条件。杨宗科教授认为：“法治学是反映人民群众法治美好生活需求、适应全面依法治国理论创新和实践创新而产生的法学新兴学科。”[13]61创建法治学，中国传统法治学术思想正是重要的学术理论资源。[13]65原因在于，传统文化有助于促进法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，是当代法律获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径。[14]15-17“无讼”传统在今日诉源治理以及综合治理、实现良法善治、德治法治相结合的要求下，经过扬弃和创造性转化再次焕发出勃勃生机，服务于建设中国特色社会主义法治体系和构建中国特色法学体系的时代浪潮。

(一)“无讼”传统之于诉源治理的意义

习近平总书记于2021年2月19日主持召开的中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过的《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》提出:“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。要坚持和发展新时代‘枫桥经验’，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动更多法治力量向引导和疏导端用力，加强矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控，完善预防性法律制度，从源头上减少诉讼增量。”[15]

诉源治理在这个诉讼爆炸的时代具有难以估量的价值。诉源治理针对的是纠纷解决的异化现象。法院诉讼是纠纷解决的重要途径，但显然不是唯一途径，现实中绝大多数纠纷都被推向了法院这个纠纷解决的最终一环。且不论各地法院的法官数量是否足以应付如此巨大的案件量，单纯从司法资源的合理调配角度考虑也是不可接受的。依据法经济学中的“成本—效益”理念，各个主体在纠纷解决市场中进行资源的交换与分配，最终选择出对于自己最经济的纠纷处理手段。司法终局性、公正性等优点无须赘言，优点的另一面则是远高于其他纠纷解决方式的诉讼成本，将多数诉讼一股脑地塞到法院寻求解决显然有悖于宏观资源调控的科学性。而在“无讼”传统主导下中国传统社会已经存在一个现成的精细化纠纷层级处理体系，中国古人的智慧已然为今日问题准备好了解决方案。

(二)“无讼”传统之于综合治理的意义

党的十九届四中全会强调：“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度。”[16]国家治理体系和治理能力现代化离不开社会治理的现代化，要实现社会治理的现代化则离不开综合治理。所谓治理是指，“主权者借助于社会、政治和法律等基本制度，调动各种社会资源和社会力量，追求社会共同利益。治理的目的是实现或创造公共产品(common goods)，其首要目标是尽可能完备地提供社会初级产品(primary social goods)”[17]2。综合治理追求的目标就是追求社会公益最大化，因此就离不开公民本身以及各类组织在公共生活、纠纷化解中的多元参与。人民是综合治理不二的核心。共建共治共享的根本便是广泛的参与，在综合治理的共同体中每个公民、每个家庭都是有机的组成部分，依托村规民约等社会规范实现自治的有效性。

“无讼”传统同样为综合治理提供了前见，无论是人与人之间、人与基层自治组织抑或是人与宗族之间形成的紧密网络，都为纠纷化解提供了详尽、环节紧密相连的解决机制，以家规族法、乡规民约等作为社会生活中的重要规范。不可否认，古代的家规族法、乡规民约不乏违现代人权观念的伦理规范，但大体上，家规族法、乡规民约总是在族长、乡贤的主持下广泛吸收宗族、乡村成员意见的基础上形成的。若无多数人的有效参与，与约者自觉的自我约束以及建立在多数人共同认识基础上的道德强制也就失去了可能。

(三)“无讼”传统之于良法善治的意义

法治是国家治理现代化的基本标志，而“良法善治”又是现代法治的基本标准和目标。党的十九大报告强调：“以良法促进发展、保障善治。”[18]习近平总书记明确提出：“使社会主义法治成为良法善治。”[19]良法是法治的前提，善治是法治的目标，法治应当是良法与善治的有机结合。同样，法治学既要讲“法”更要讲“治”。“无讼”传统下的中国传统社会注重调解是为了达到案结事了的效果。现今存在的滥诉、服判率低的问题正是“无讼”所要解决的“好讼”现象。如前文所述，“无讼”不是没有诉讼，更不是不能有纠纷，而是追求在尽可能短的时间和流程内解决纠纷，使纠纷双方满意，不再争讼。善治，体现的是一种实质主义的价值选择，而“韦伯所谓的实体主义法律的最好例子可能是中国的调解制度”[20]3，调解的过程中，其重点不在抽象法律原则，而在解决具体纠纷。因此，就不应仅仅局限于完全依据同样情况同样处理的法律逻辑所得出的关于对错的判断，更要寻求一个具体问题具体分析的可行方案，充分照顾其特殊性，为公众提供更高幸福感的法律服务，最终达到案结事了人和的终极目标。

(四)“无讼”传统之于德治法治相结合的意义

子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语·为政》)中国先贤早已关注德治与法治的关系。十九大报告中也指出，“坚持依法治国和以德治国相结合”[18]是实现全面推进依法治国总目标必须坚持的重要原则。坚持依法治国和以德治国相结合，就是既要充分发挥道德教化作用，还要充分发挥法律规范作用。任何法律都内含一定道德判断，体现一种价值取向，因此道德滋养着法治精神、支撑着法治文化。公众对法律的认同，往往源于在对其中道德价值的认同；公众对法律的遵守，也离不开其思想道德觉悟的提升。社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德都是公众道德建设工程中的重要环节，实施公众道德建设工程，离不开社会主义道德方向指引。涵养社会主义道德要从中国五千年的深厚历史出发，深入挖掘中华优秀传统文化的思想精华和道德精髓，赋予新的时代价值。

在“无讼”传统中，道德教化是极为重要的环节，古人认为争事源于争心，正本必须清源，所以“人有争讼，必(先)谕以理，启其良心，俾悟而止”(《金华黄先生文集·叶府君碑》)。若想实现人际心灵上的和谐，实现人与人之间的和谐相处，就需要道德教化，道德教化的成败与社会的和谐息息相关。此外，道德教化不仅存在于纠纷的预防阶段，还贯穿于纠纷的处理过程中，无论是调解还是最终诉诸公堂，道德教化对于纠纷解决都起着至关重要的作用，促使其自觉、自省、自责，纠纷从而得以消解。“无讼”传统对于道德教化的重视，正是看到了道德教化在与法律规则的结合过程中产生的巨大规制能量，法律是纠纷解决的基本规则，道德则是促使纠纷解决的润滑剂，这也正是今日德治法治相结合的其中要义。

五、结语

建设中国特色社会主义法律体系，构建中国特色法学体系，创建法治学学科，都离不开对中国悠久的传统法治文化的发掘与扬弃，将其放入国家治理现代化的进程之中进行理解。应当注意到，中国“无讼”传统及实践不是孤立、封闭的，而是中华民族对世界法治文明的贡献。中国“无讼”之法律传统，正是被称为“东方智慧”和“中国奇迹”之调解制度的思想根源。“无讼”传统依然在当下产生着深远的影响，作为法治学的理论资源为当代中国的法治实践提供养分，更为世界法治文明提供中国智慧和中国方案。