深层链接行为的著作权法规制

文/毛铭浩

深层链接作为链接方式的一种，被广泛应用于互联网领域，是指设链网站所提供的链接服务使得用户在未脱离设链网站页面的情况下，即可获得被链接网站上的内容，此时页面地址栏里显示的是设链网站的网址，而非被链接网站的网址。但该内容并非储存于设链网站，而是储存于被链接网站。深层链接被广泛运用在音乐搜索网站、视频网站或视频聚合平台、内容聚合性 APP 等产业。随着互联网络视频产业的发展，各种内容聚合APP 的推广，深层链接行为引发的纠纷频频登上头条，如搜狐、腾讯、优酷土豆、乐视网等指责百度“盗链盗播”；“今日头条”受到腾讯、搜狐、新京报等内容提供方的“口诛笔伐”；全国还出现了首例因“深度链接”侵犯著作权被判处刑事处罚的案例。

问题的提出

深层链接行为涉及的著作权侵权纠纷无论在司法实践还是理论研究上一直存在争议。深层链接行为的法律困境成因主要是两个方面：一是深层链接行为的法律定性存在争议；二是信息网络传播权的权利范畴界定存在分歧。

网络链接最初的主要功能是信息定位，帮助用户在开放的互联网空间里快速、准确地找到目标信息，属于信息网络服务的范畴，不构成提供行为。对于此种链接的法律定性，学界和司法实务界基本达成共识，并没有太多争议。但是随着互联网技术的发展，网络链接技术也在发生变化，特别是网络聚合平台等新型商业模式的快速兴起，网络链接技术也进一步得到更加广泛的应用。网络链接技术的多样化发展，使得深层链接不仅仅具有提供信息定位的功能，而且用户可在不需要跳转至被链网站的情况下，直接在设链网站获得其他网站的作品。由于我国法律、行政法规以及司法解释对此类网络链接并无明确规定，并且信息网络传播权的权利规则条文也比较笼统、抽象，使得此类网络链接模糊了提供服务和提供作品的类型化边界，受到学界和司法实务界的广泛讨论。

深层链接行为法律认定的困境成因

信息网络传播权在制定之初，其控制的作品提供行为主要表现为将作品置于向公众开放的服务器中，链接的形式也主要是提供网络服务的普通链接。因此，当新型的链接形式比如深层链接出现时，应当如何认定其法律性质，以及现有的信息网络传播权规则是否可以涵盖此种行为类型，这是新的社会实践提出的法律难题。

因此，深层链接的困境成因主要是两个方面：一方面是相较于普通链接，其法律定性是否存在差异并产生不同的法律效果；另一方面，现有的信息网络传播权规则是否可以涵盖新的行为形态，也即信息网络传播权控制下的提供行为应当如何界定。

深层链接的法律定性争议

在深层链接法律性质的认定上存在的分歧，其主要原因在于：一方面深层链接与普通链接相比，不仅技术层面存在不同，而且在具体行为形态层面也存在差异；另一方面，相关的法律、行政法规和司法解释对此类新型网络链接并无明确规定。

虽然新《著作权法》对信息网络传播权的法律含义进行了规定和修改，但是条文表述并未对具体的提供行为本身作出限定，其侧重于作品价值实现的基本方式，因而并未涉及深层链接的法律性质，并且将“提供作品”的“作品”一词删掉，是否在立法层面扩大了提供行为的涵盖范围，也令人不得不产生疑问。我国颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第23条是关于网络服务提供者提供搜索或者链接服务的法律规定，涉及的网络链接在性质上属于普通链接，并不能直接适用于深层链接。2012年出台的《信息网络传播权司法解释》，在第3条第2款具体规定了可被法院认定构成提供行为的情形，包括将作品提供至服务器中，但并不能排除深层链接行为构成提供行为的可能性。

2017年8月18日，全国首家互联网法院——杭州互联网法院正式成立，该法院定位于用互联网方式审理互联网案件，集中管辖杭州市辖区内基层人民法院有管辖权的涉互联网案件，当事人通过互联网，足不出户就能完成诉讼，实现“网上纠纷网上了”（新华社记者 翁忻旸 摄）

由此可见，对于深层链接行为的性质认识不同并进行差别化界定，在实务和学术界产生了根本分歧，而争议的焦点在于深层链接行为应当属于提供行为还是网络服务提供行为。

信息网络传播权的权利范畴界定争议

深层链接行为产生的著作权法律问题，之所以对其法律性质的认定存在争议，深层次原因则是因为信息网络传播权的法律表述抽象笼统，导致权利范畴的界定不明确。因此在认定提供行为时，实务和学术界对其法律内涵存在不同的理解，进而提出不同的侵权认定标准。理论和司法实践提出的不同标准争议的背后，本质上是对于著作权规范的理解上存在根本分歧。

信息网络传播权是著作权法保护著作权人在网络环境中传播利益的一种重要的专有权利。我国信息网络传播权的规定直接来源于WCT第8条后半段的规定，也即是向公众提供权。然而，理论界和司法实务界对于信息网络传播权的权利内涵以及侵权认定一直存在争议：一方面是对于WCT有关向公众提供权的规定以及我国《著作权法》的具体规定存在不同理解，另一方面伴随着互联网的快速发展特别是网络深层链接技术的广泛应用，也为信息网络传播权的适用带来新的问题。

由于我国关于如何界定信息网络传播权控制下的作品提供行为存在争议，特别是在判断深层链接的法律性质方面产生了根本分歧，进而在服务器标准之外，又发展出不同的侵权判断标准。因此，深层链接的法律定性不明确以及信息网络传播权的权利范畴界定模糊使得深层链接的著作权法规制成为一个还未得到合理解决的法律困境。

深层链接行为的著作权法调整

由上述分析可得出，深层链接行为产生的著作权法问题的关键在于深层链接行为是否构成向公众提供权或者信息网络传播权，以及如何认定的问题。国内和国外对此均产生争议，并提出不同的认定标准和思路，但并没有使得该问题得到合理的解决。

无论是普通链接还是深层链接，均是具体的社会实践形态，会随着技术发展以及商业模式的变化而变化，对于深层链接的法律定性，其本质上在于对信息网络传播权控制的提供行为进行认定。首先，通过分析深层链接与普通链接的区别和差异，进而确定其在著作权法意义上的法律含义，对其法律性质作出合理认定；其次，在现有的信息网络传播权规则下，应当以该权利的规范性目标为指引和约束，明确权利本质和边界，进而对相关规则进行法律解释，为信息网络传播权的权利范畴提供合理的界定方案。

深层链接的法律性质认定

之所以对深层链接行为的法律定性产生分歧，根本原因在于相较于普通链接而言，其技术以及功能上的差异是否会产生不同的著作权法效果？而关于两者性质是否相同的认识又来源于对世界知识产权组织版权条约（WCT）第8条、我国新《著作权法》第10条第1款第12项规定以及对相关司法解释解读和理解的差异。因此，将对涉及深层链接的国际公约、相关法律法规以及司法解释进行重新解读，并将深层链接与普通链接进行性质分析，进而对其法律性质合理认定。

国际公约以及我国相关规定的再解读。WCT第8条制定的初衷是为了应对未来可能的技术发展与应用，因此在向公众提供权的规定上遵循了技术中立原则，即无论现有或者未来采取何种技术手段向公众提供，都可以涵盖在该条规定的权利中。从国际公约关于向公众提供权的规定和解释来看，初始上传行为并不属于对向公众提供权意义下提供行为的解释和界定，而且就深层链接行为本身而言，符合使作品处于公众可获得的状态这一要求，从而属于WCT规定的向公众提供权的涵盖范围。

我国新《著作权法》第10条第1款第12项对信息网络传播权的定义进行了修改，将“提供作品”中的“作品”一词去掉。信息网络传播权的规定最初是来源于WCT第8条后半段的规定，也即所谓的向公众提供权，该条对于向公众提供权意义下的提供行为可表述为：“通过有线或者无线的方式向公众提供”。通过对比表述可以发现，信息网络传播权在修改后，其关于提供行为的表述才与向公众提供权意义下的提供行为完全符合。很明显，根据WCT第8条的规定以及立法修改的结果，完全是可以将使作品处于公众可获得状态的其他提供行为包含在提供行为的范围之中，也就在立法层面肯定了深层链接等行为可构成提供行为的可能性。

深层链接的著作权法含义界定。无论是国际条约，还是我国法律规定以及司法解释，均没有将深层链接行为明确排除在向公众提供权或者信息网络传播权的范围之外，并且分析深层链接本身的法律性质，也可以得出其可构成作品提供行为。根据我国《著作权法》行政法规以及司法解释关于信息网络传播权的规定，相较于普通链接，深层链接在以下几个方面体现出其可能会产生不同的著作权法效果：

首先，从公众获得作品角度来看，在普通链接情形下，网络用户是被引导至被链网站获得作品，但在深层链接下，网络用户可以直接在设链网站获得作品；其次，从作品提供角度来看，在普通链接情形下，由于网络用户被引导至被链网站，因此作品提供行为是由被链网站实施，设链网站对于作品等内容并没有任何控制力。但是在深层链接的情形中，设链网站可以将被链网站的内容直接变为其组成部分，进而对相关内容可以进行选择性传播，使得网络用户可以在设链网站直接获得作品，对被链网站上的作品等内容具有较强的控制力；最后，从作者的传播利益角度来看，虽然设链网站并未在其服务器上存储作品等内容，但却通过深层链接等方式可在其网站实现向公众传播相关作品的效果，使得网络用户可以在其选定的时间和地点获得作品。这种链接行为实质上相当于取代了被链网站的作品传播者地位，对作品的许可传播产生了实质性替代效果，对作者的作品市场产生了消极影响，也就违背了信息网络传播权的立法目标。初始提供行为并不是构成作品提供行为的必要条件，深层链接等针对作品已经被提供于互联网环境下的再提供行为也完全符合国际条约或者我国《著作权法》对于作品提供行为的界定。

深层链接侵权认定标准的重构

目前理论和司法实务界提出的认定标准的基础，即对信息网络传播权意义下的提供行为要素的理解和解读。但是有观点指出，任何具体标准的论证过程，都应当明确相应的规范性目标，并在该目标的指引下明确权利属性、合理界定权利边界，同时可合理辨析不同侵权认定标准的优势与不足，进而对深层链接的侵权认定标准进行重构。

信息网络传播权的权利本质及范畴界定。我国现行《著作权法》对著作权专有权利的规定，是以特定行为作为其权利法定内容，进而来控制对作品使用行为的行使。从具体条文来看，《著作权法》采取列举加兜底条款的方式，对著作权权利范围的具体行为作出规定。此种权利规则的构造，并不能对著作权本质有清晰的认识，进而在一定程度上也影响了对著作权边界的合理判断。

然而，著作权的权利本质与著作权制度的立法宗旨密切相关，也即著作权的规范性目标。根据我国《著作权法》第1条的规定，著作权保护的目的在于“鼓励作品的创作和传播”，创作行为决定了著作权的产生，而传播行为则是权利行使和实现的表现方式。并且从该法的第10条第1款规定可以得出，著作权是指权利人控制作品以及获取经济利益的权利。而作为调整著作权传播行为的法定权利之一的信息网络传播权，其最基础的规范性目标或者立法目的就是保护作品的传播利益，进而信息网络传播权的权利本质也即是权利人控制作品传播的权利。众所周知，信息网络传播权作为一项绝对权，排他性效力是该权利的应有之义，也是其权利本质的实现方式，表现为对作品上特定利益的排他性控制，也即对作品传播利益的排他性专有。根据我国新《著作权法》对信息网络传播权的规定，信息网络传播权的排他性只能表现为对提供行为的控制力，以确保权利人或者被许可人获得特定的经济利益。

综上所述，在明确信息网络传播权的规范性目标即保护作品的传播利益这一前提下，从信息网络传播权的定义以及具有的排他性效力出发，只要行为人未经权利人许可，将作品等内容在互联网空间向公众提供，使得公众可在其个人选定的时间和地点获得作品，即属于信息网络传播权的权利范畴。

新实质替代标准的提出与适用。关于信息网络传播权的提供行为与公众获得作品可能性两个要素之间的关系认定，应当以该权利的规范性目标和权利本质为基础进行分析：信息网络传播权的立法目的在于保护作品的传播利益，而保护方式体现在对提供行为的排他性控制。具体而言，从立法目的出发，信息网络传播权的立法目的在于保护著作权人等权利人的传播利益，而直接侵害信息网络传播权的认定也是要判断某些行为对于著作权人等权利人的传播利益是否造成了消极影响，这种影响的判断在于是否能够使公众获得作品这一行为效果的认定。

从绝对权的保护方式角度来看，无论是有形的物权还是无形的知识产权，绝对权请求权是在权利的支配效力受到阻碍时，权利人要求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险的权利。立法上对于绝对权请求权方式的规定，更多是基于侵害行为产生的结果，也即权利的圆满实现状态受到破坏或者破坏的危险来判断。

综上所述，应当从信息网络传播权的行为效果要件出发，认定相关行为是否使得作品处于公众可获得的状态，进而对是否构成信息网络传播权意义下的提供行为进行认定，最终得出是否构成对信息网络传播权的侵权判定。

在明确信息网络传播权侵权认定论证思路的基础上，从信息网络传播权的立法目的以及权利属性来分析，实质替代标准存在合理性和合法性：首先，实质替代标准是北京海淀区法院在腾讯公司案中采用的关于认定深层链接行为是否构成信息网络传播权直接侵权的认定标准。从绝对权保护的角度来看，该法院认为被告采取的一系列行为对著作权人传播利益的损害以及给自身带来的利益和直接向用户提供作品的行为并无实质差别，这种认定思路与绝对权保护的救济方式是一致的；其次，法律解释应以立法目的为指引回归法律规定，以法律文本作为法律解释和适用的基础。《信息网络传播权司法解释》第5条完全可以作为实质替代标准的法律依据和基础。根据该条规定，其表述为“以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品”，但其列举方式为不完全列举，这也体现出立法并不排除新行为包含其中。也就是说，只要新技术构成实质性替代其他作品传播者地位向公众提供作品的行为，在法律解释上完全符合本条。

然而，该标准仅局限于讨论设链人获得利益与直接向用户提供作品获得利益并无区别，并没有对提供行为本身进行法律解释和论证，存在法律缺陷。本文在实质替代标准的基础上对其进行重新解读，以后续提供标准为补充，提出新实质替代标准。该标准以信息网络传播权的立法目标为基础，只要相关行为可使得作品处于公众可获得状态，则即可认定构成提供行为。关于公众获得可能性的认定，则应以实质替代标准予以判断，即如果设链行为替代了被链网站提供作品，扩大了传播范围，从中获得利益与直接向用户提供作品没有差别，则认为作品处于公众可获得状态；关于提供行为的认定，以后续提供标准为判断依据，只要未经许可行使权利或者破坏权利人或者被许可人对专有权的控制，则认定属于提供行为。在两者均满足的情况下，最终认定相关行为构成信息网络传播权意义下的提供行为。

综上所述，信息网络传播权的侵权认定标准应采用新实质替代标准，从行为后果出发，考察相关行为是否使得行为人实质替代其他网络传播者的地位，使得作者失去对作品的控制进而对其传播利益造成消极影响，再考察相关行为是否未经许可行使权利或者破坏权利人或者被许可人对专有权的控制，进而作出对提供行为的最终认定。

结论

网络链接技术的不断发展以及商业模式的多样化，使得有关深层链接行为的法律定性产生争议，主要表现在深层链接行为是否构成信息网络传播权控制的作品提供行为，进而构成直接侵权并承担相应的法律责任。

本文通过梳理国内外有关深层链接行为的司法判决以及理论研究，并分析出深层链接行为的法律困境成因：一是深层链接行为的法律定性存在争议，二是信息网络传播权的权利范畴界定存在分歧。对网络深层链接的法律定性以及侵权认定标准提出了新的解释路径：在法律定性方面，网络链接可分为普通链接和深层链接，并且在著作权法上具有不同的法律后果：普通链接属于信息网络服务范畴，而深层链接由于可以提供作品等内容，属于提供行为，进而落入到信息网络传播权的控制范围；在侵权认定方面，新实质替代标准不仅符合著作权法的立法目标以及信息网络传播权的侵权认定思路，而且也可从我国《信息网络传播权司法解释》第5条找到法律依据。因此，在将深层链接认定为作品提供行为的前提下，应采用新实质替代标准在个案中认定相关链接行为是否构成对信息网络传播权的直接侵权，以便保护互联网环境下著作权人与其他当事人、社会公众之间的合法权益。