“足以型”故意高空抛物危险判定教义学分析——《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第5条评析

■张雪靖

（湖南工商大学法学与公共管理学院，湖南 长沙 410000）

一、风险刑法：安全感法益

当今社会已经进入到风险社会，现有法律不足以规制高空抛物。虽然侵权法第87条规定了高空抛物致人损害的侵权责任，亦有学者将此种侵权法认为是风险侵权法[1]，但单纯依赖民事立法规制高空抛物不能达到预防和救济的功能。截至2020年9月20日，在1240件民事案例中，绝大数案件是物业合同纠纷、相邻纠纷、劳动纠纷，仅有140份是不明抛掷物坠落物损害责任纠纷[2]，纠纷的本质是居住权和行人安全期待权之间的冲突[3]。但案件大多数是找不到具体侵权人，不能有效惩处高空抛物者。民法典侵权责任编回应实务难题，吸收理论成果[4][5]，完善高空抛物具体制度，具有立法的逻辑性和规范性[6]，强调公安机关依法及时侦查，确定具体行为人。与高空抛物一样容易引起公共危险的就是危险驾驶。基于公共风险的控制，刑法修正案（八）增设了危险驾驶罪，即行为人一旦实施醉酒（80 mg/100 mL）驾驶，即既遂，故该罪属于危险犯，同时基于人权保障，限制危险犯适用[7]，防止刑法圈的不当扩大。

安全感法益在风险社会背景下刑法不应给予保护，但“足以型”故意高空抛物侵犯的法益是公共安全。例如：香港特别行政区《简易程序治罪条例》将高空抛物明确为犯罪行为[8]。有学者认为对高空抛物入罪应谨持刑法谦抑理念[9]。但笔者认为刑法应介入并予以规制故意高空抛物行为。为衔接民事规定，维护“头顶上的安全”，合理限制刑事权力，最高院发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》）。《意见》第5条和第6条规定根据行为人主观、动机、抛物场所、抛掷物的种类、抛掷物的次数、场所人数、是否被行政处罚、造成的人员或者财物的损失等因素，依据动态系统论，强调各要素排列上的位阶，依法适用具体的罪名，并准确量刑，从而有效打击犯罪和保护法益。《意见》不属于基于媒体话语的压力型立法[10]，具有立法上的前瞻性和务实性，能够客观、慎重与全面地区分民事行为与刑事行为，有效化解社会矛盾。

二、“足以型”故意高空抛物定位

（一）“足以型”故意高空抛物罪名：以危险方法危害公共安全罪定罪

司法实务与《意见》表述均证明“足以型”故意高空抛物不具有独立成罪的充分理由，以危险方法危害公共安全罪定罪是相对合理的选择[11]。第一，实务中以现有罪名足以定罪处罚。截至2020年9月20日，在中国法院网，以“高空抛物”“刑事案例”“判决书”以及“刑事案由”为关键词检索出43件案例，经过分析得出有效案例为31件案例，如表1高空抛物罪名所示。实务中根据案件的具体情节，既可以区分故意与过失，又可以区分侵犯人身、财产、公共秩序和社会管理秩序。其中，以危险方法危害公共安全罪频率最高，遵循同类解释原则，认为“足以型”高空抛物是与放火、决水、爆炸以及投放危险物质相当的危险方法。第二，《意见》规定属于规范目的可类型化融入既有罪名的情形。《意见》第5条规定：故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。该规定不是法律拟制，而是法律注意的规定，即使没有法律的规定，也应认定为以危险方法危害公共安全罪。这种司法模式属于规范目的可类型化融入既有罪名的情形，可有效避免危险现象化入罪，保持刑法的谦抑性[12]。有学者认为以危险方法危害公共安全罪属于口袋罪[13]。前者是立法问题，后者是司法问题，只有遵循罪刑法定原则才可以避免口袋罪的产生。假设将高空抛物独立构罪，民法典之前是结果犯，民法典后，《刑法修正案（十一）（草案）》删除了足以二字，是抽象危险犯。刑罚是拘役或者管制，并处或单处罚金。那么故意高空抛物行为与放火、决水、爆炸等危险方法区分的标准是什么？故意高空抛物的刑罚设置与以危险方法危害公共安全罪如何衔接？故意高空抛物会不会像醉酒型危险驾驶罪一样，成为第一大刑事案件，刑法前置性会不会太广，司法资源是否适当？均有待考量（见表1）。

（二）“足以型”故意高空抛物性质：适格犯

“足以型”故意高空抛物可根据案情被认定为以危险方法危害公共安全罪，属于适格犯。《意见》并没有说明“足以危害公共安全”中的“危害”是指实害。笔者认为“足以型”故意高空抛物是介于具体危险犯与抽象危险犯之间，属于适格犯。理论界对把“足以”作为具体危险犯标志的危险犯二分理论提出了质疑。关于“足以型”危险犯的理论存在具体危险犯理论[14]、抽象危险犯理论[15]、程度或性质说[16]、准抽象危险犯说[17-18]、适合犯理论（具体危险性犯）[19]。抽象危险犯是行为的危险，具体危险犯是行为和结果的危险，两者最本质的区分是对危险作实质性的判断，那么介于行为、行为和结果之间的危险如何被分类，就是理论争议点。一般认为“足以使……发生……危险”是对具体危险犯的表述，但这属于立法技术的表达，不是危险犯的区分标准。具体危险犯说的弊端在于将“足以”条款作为结果属性，否认行为的属性；抽象危险犯说的弊端在于否认刑法条文量的规定，忽视处罚单个犯罪的特定化行为，违背了“刑法的二律背反性”[20]；性质或者程度说的弊端在于否认“足以条款”是刑法的构成要件要素，是犯罪成立的必须具备的条款[21-22]。准抽象危险犯说、具体危险性犯说、适格犯理论实质上都是以行为本身的危险属性作为处罚根据的危险犯类型。适格犯理论较之于“准抽象危险犯说和具体危险性犯学说”更加完善，除了要求法官在个案中结合案件事实具体判断行为自身的危险性，还要在个案中具体判断是否存在阻碍“危险源”向现实转化的“否定因素”，进而判断行为是否具有“过失中继能力”以及判断行为人主观上对不能确保法益侵害的不发生是否至少存在过失，综合判断行为对法益侵害的“足以性”[23]。

（三）引入适格犯理论的必要性

适格犯的引入具有现实必要性。故意高空抛物案件在2020年陡增，在故意高空抛物刑事案件中，行为人精神状态50%是醉酒，其余除一位是精神异常，起因是邻里纠纷、家庭纠纷或工作纠纷，为发泄情绪，在住宅区、宿舍、酒店等场所将石块、酒杯、消防器械、家用物品、铜制物品、刀具、花类盆等抛掷物扔到楼下、停车场、广场或者公交候车区，足以危害到不特定多数人的人身或财产安全，但行为人与被害人没有任何纠纷，是谁遇见谁倒霉的概率事件，性质类似于“随机杀人案件”，属于“报复社会”型危害公共安全的行为[24]。“足以造成实害”与“足以造成危险”的区别[25]，是实务中认定的难点、痛点，容易导致同案不同判。基于控制风险以及提前保护法益的需求，抽象危险犯是各国立法的重要手段[26-28]，而适格犯有助于完善危险犯理论。我国除现有“足以型”危险犯：破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，生产、销售假药罪，生产、销售不符合卫生标准食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，以及非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，我国亦面临着生物危险、技术危险、环境危险等，中国刑事理论应逐步完善危险犯的理论。

表1 高空抛物罪名

三、“足以型”故意高空抛物认定：足以性的类型化判断

（一）一般标准

德国适格犯理论对于危险的判断不但关注行为人在行为时的客观事实，还考虑行为人是否具有阻止危险发生的主观因素和客观行为[29]。我国关于危险判断的学说很多[30]，但本质是主观判断说、客观判断说和修正说之间的区别，争议集中在危险的判断材料、判断时间和判断标准这三大方面。具体到“足以型”故意高空抛物危险判定问题，判断材料是事后查明的全部客观事实以及行为人的犯罪计划和犯罪意图，不可考虑一般人认识到的事实；判断时间是事前判断，而不是事后判断；判断标准是根据因果关系理论考虑行为人是否具有阻碍危险发生的客观条件（过失中继能力）和主观条件（排除过失），方法是以社会一般人的立场为主，以科学的因果法则为辅，不可考虑特殊情形、特定主体等。笔者结合上述一般的判断标准，同时结合危险的属性，提出“足以型”故意高空抛物个罪危险的判断方法。

（二）特殊标准

1.危险必须具有公共安全指向性

危险必须具有公共安全指向性。首先，明确公共安全仅限于生命和身体安全。笔者不否认在刑法分则第二章体系解释中，公共安全具有多元的规范内涵[31]，包括人身、财物、生产安全、公共生活安宁以及公共利益。但具体罪名应具体解释，本罪应采取缩小解释，应限制在人身安全，不包括单纯的财物安全[32-35]，不包含引起公众心理恐慌的情形[36]。如附表1以危险方法危害公共安全罪定罪的16个判决书中危险的分析所示，在16个以危险方法危害公共安全罪的刑事案例中，单纯从损害后果来看，有10个案例是财物实害，4个案例是人身实害，2个案例没有任何实害。若是以结果为导向进行判断，那么就没有对危险作实质性判断，混淆了实害与危险的概念。从判决书公开的信息来看，分析坠落物、抛掷区域以及坠物区，侵害的法益是人身安全。关于财物实害，一是因为抛掷物造成的危险具有不特定性，二是本罪的法益主要是侵犯人身安全，其次附随侵犯财物安全。如果单纯侵犯财产安全，可以毁坏财物罪定罪处罚[37]。此外，有位行为人将一支灭火器，两支灭火器、陶土花盆，分两次从住宅区天台扔向小区道路旁的绿化带内，仅造成绿化带植物损害[38]。这个案例并不是引起公共恐慌的情形，而是具有产生危险或者实害的危险。是否保护引起公共恐慌的情形本质上是安全感是否是刑法应保护的法益？首先安全感是精神层面，具有模糊性，违背刑法的明确性。公共安全才是安全感背后真正保护的法益，即该安全感可以被一般化，而不是特殊化[39]。其次，多数人或不特定是公共安全的判断关键。理论对是否包含不特定，以及多数人和不特定的关系存在争议，目前公共危险是指对不特定或者多数人的危险，是理论的通说，笔者也赞成通说的观点。“公共安全”的本质是公共性，多数人是公共最直接的表现形式，不特定是在不能确定多数人的情况下，对存在多数人的可能性予以认定[40]，具有替补性。不特定的本质是指危险侵害范围具有扩张性[41]和侵害行为具有加害性[42-43]。如附表1以危险方法危害公共安全罪定罪的16个判决书中危险的分析所示，时间在故意高空抛物中一定比例决定被侵害的人数。有位行为人在6点将电视、被子、枕头、茶水桌玻璃面、抽屉等物品扔向河务局办公楼玻璃平台（该院落未封闭），造成3辆汽车8313元的损失[44]；有位行为人在1点将加气块、水泥块、木凳等物品扔向住宅区楼下造成3辆汽车4500元的损失[45]。笔者与法院存在不同的看法，在上述两个案例中，考虑生活习惯，人数一般不具有多数性，那么是否具有不特定性？是否存在行为的加害性，是否可以扩大侵害的范围？均存在争议。有学者认为“危险不特定扩大说”可以弥补“对象不特定说”的缺陷，值得深入研究。

附表1 以危险方法危害公共安全罪定罪的16个判决书中危险的分析

2.危险结果的严重性必须考虑危险等级性

危险结果的严重性必须考虑危险等级性[46]。在现有立法中存在等级性规定，例如：《生产安全事故报告和调查处理条例》规定安全事故等级；《火灾统计管理规定》规定火灾事故等级；《贯彻落实网络安全等级保护制度和关键信息基础设施安全保护制度的指导意见》继《网络安全法》完善网络安全等级保护制度，进入2.0时代。遵循这种理念，“足以型”故意高空抛物的危险等级一定程度上取决于客观环境的可能性和行为的严重程度。详言之，一是根据时间、场所、层数和周边因素等判断客观环境的可能性，二是根据抛掷物的种类、质量、数量和次数判断行为的严重程度。结合生活经验，笔者提出不成熟的看法。在时间因素中：在工作日中，1～5点是不太可能，0～1点、5～6点是偶然，9～11点、14点到 17点是可能，6～9点、11～14点、17～24点是很可能；在非工作日中，1～5点是偶然，0～1点、5～6点是可能，6～24点是很可能。在场所因素中，住宅区和酒店均是很可能。在周边因素中，是作为降低或者增加危险等级的，例如是否存在防护设施，是否存在客观天气。结合一个70克鸡蛋分别从4、8、18、25楼抛下来，随着楼层的增加，冲击是成倍地增加。将建筑物的层数，抛掷物的种类、质量、数量以及次数结合起来，综合考虑冲力的大小，是最科学的方式，但是笔者认为，一般、较大、重大和特大的严重程度仅是量刑的情节，不是定罪情节，因为抛掷物从楼上故意抛下，冲力都是不可忽视的，过分量化不利于定罪。司法部门结合相关专业人士将可能性等级分为很有可能、可能、偶然和不太可能，将严重程度等级分为一般、特大、重大以及特大，综合考虑可用蓝色、黄色、橙色和红色分别表述为低度、中度、高度和极高危险，用来辅助定罪量刑，也可以用来法制宣传。

3.危险必须具有高度盖然性

危险必须具有高度盖然性，并不违背疑罪从无原则。高度盖然性来源于自由心证制度，是民诉规则，是在证据优势基础上法官形成的内心确信。高空抛物与其他犯罪的区别在于危险结果归属于某个人是无法被提前预知的，但是危险仍具有高度盖然性的本质属性，这需要从行为人是否具有注意义务和阻碍危险结果发生的主观心态，结合因果关系理论进行判断。也就是说，高度盖然性在民诉中是认定证据证明力，在本罪中，借这个概念来认定具有因果关系，即行为人的行为具有一次性造成多数人重伤、死亡的危险特性。疑罪从无原则，是指在现有证据不能完全证明是被告人的犯罪行为，但也不能排除是被告人实施的，从而在法律上推定被追诉人无罪。回顾疑罪从无的历史，其从无到有，从纸面上的法到实践中的法，从法律规则到法治方式，是法治建设的缩影，任何司法改革和司法制度均不能违背疑罪从无原则。总而言之，疑罪从无是无法确定是被追诉人的行为，高度盖然性是已经确定是被告人的行为，考虑行为与结果是否具有因果关系，是否存在介入因素。

四、结论：“足以型”故意高空抛物惩处

对“足以型”故意高空抛物危险的判定仅是规制该罪的一部分，有效惩处“足以型”故意高空抛物需要多措并举。第一，提高证据意识。民事连带责任以及警察的不作为一直成为诟病，背后原因之一便是取证很难。安装摄像头可能因为侵犯隐私权而难以实现，但其他方法可以被适用，例如在社会监控高空抛物方面设置专业的人员和技术、保护现场并对抛掷物上的指纹进行鉴定、寻求专业人士的帮助测算抛物角度和力度、落实有奖举报制度等。第二，宜采取先刑后民程序。对刑事侦查权穷尽的原则，对情形恶劣的加害人实施严重惩罚和高额赔偿。第三，构建由国家、物业公司及业主（社会保险）按6:3:1比例联合成立高空抛掷物损害基金[47]。不可否认，侦查、惩处以及救济是国家的责任，但是我国尚未构建被害人国家救助制度（仅限于人身损害），商业保险也不具有成熟性，各地对救助范围、救助方式、资金来源差异很大。若三大主体按比例交纳基金，可以督促各自履行职责、遵守法律并合理救急无辜被害人。