意定监护制度的完善建议

郑毅夫

(江南大学 法学院，江苏 无锡 214122)

一、意定监护概述

意定监护制度体现了法律对公民权利最大化的支持与尊重，一个人生病了，想由谁照顾、救治到什么程度、如何以自己认为体面的方式离开等，都可以在意定监护协议中有所体现与约定。由此它受到两大法系的多个国家的青睐,美国、英国、德国、法国、日本、韩国等在成年监护制度改革中,不约而同地选择了意定监护制度。在美国和英国称为“持续性代理权”、在德国称为“预先性授权”、在法国称为“为了将来的保护”、在日本和韩国则称为“任意监护”，名称虽异,本质相同。[1]

意定监护是与法定监护相区别的一项制度，指成年人在自己意思能力健全之时，以协议方式预先选定自己最信任的人作为监护人，并在协议约定的监护事务范围内授予其代理权,将来丧失或者部分丧失行为能力之后，由监护人正式开始履行监护职责。一个精神状态正常的成年人，在其具备完全的意思自治能力之时，理应尊重其自主判断与自由选择，但是当其丧失民事行为能力之时，“大包大揽”的法律是一把双刃剑，既可以保护，又可能侵害，而最可怕的是以“保护之名”进行名正言顺的“侵害之实”。针对全部或者部分丧失民事行为能力的成年人，应具体问题具体分析，根据其意思能力丧失的不同情况，采用不同的监护措施，满足其不同的养老需求，采取最小限制理念，帮助他们正常地融入社会。

综上，监护制度的运用过程对被监护人来说更应该是“保护法”而非“管理法”，“私法自治”作为现代民法的核心与灵魂，秉持这一立法理念，尊重并相信每一个独立个体的自由选择与自主判断才能使得每一位适用意定监护的个体按照最舒服、最适合自己的生活模式生活，实现人性尊严的最大化。但囿于“人的理性是有局限性的，行为经济学利用认识心理学的成果证明这种理性的有限:人们存在诸多认识偏见和认识扭曲”，[2]又需要国家进行适时、适当的干预，以此克服个人追求利益最大化进程中所产生的盲目与偏差，此即为“辩证的私法自治”——以强调私法自治，私权神圣为中心，以包括法律家长主义在内的国家干预理念对古老的私法自治理念进行补充，实现私法自治与国家干预的动态平衡。[3]

二、意定监护协议的内容

(一)阅览权、信息提供权

在尊重自我决定权的基础之上,立法应当允许本人将代理权的权限限定为阅览权、信息提供权。例如，意定成年代理人从银行收集关于本人账户状态的信息，并以此为基础协助本人实施法律行为。该规定的目的在于加强本人的自我决定和以此为基础的自身的行为。[4]

(二)财产管理

财产管理的内容在被监护人基本生活中属于不可或缺的事项，意定监护协议双方当事人当然可以在意定监护协议中自由约定对于财产管理的诸多事务，这不仅包括代理人对被代理人财产保全以及日常的金钱管理，还包括代理被监护人本人订立有关买卖、保险合同，处理被监护人与金融机构相关的交易事项(例如储蓄、金融理财)，受领退休金、房租等定期收入，支付房租、税收、医院医疗等财产法律行为。但是对于不动产的转让、担保等涉及被监护人重大利益的经济活动，由于这关系到被监护人丧失(部分丧失)自决能力后正常生活的平稳运转，法律需要对此进行严格的限制，由此笔者还是建议，此类重大的经济活动还是以得到法院的许可为前提，这也是公权力介入意定监护进行监督保护被代理人合法权益的体现。

(三)人身照顾

身体照护代理授权是持续的限定代理或持续的特殊事项代理，它通常由完全行为能力的被代理人通过代理授权文件委托一个代理人在其丧失健康护理决定能力时替代他作出决定，具言之：一方面是代理被监护人从事诸如选择医疗机构和护理人员并与之缔结医疗合同、护理合同等具有人身性质的民事法律行为；另一方面是具体安排被监护人的衣食住行、饮食安排等事实行为。

而一旦涉及到医疗行为，则立法需要针对不同情况作区分处理：如果是普通的健康检查、流感用药，此时有在协议中约定由监护人代理也未尝不可，同时意定监护人可以听取、查询被监护人的任何医疗信息且同意被代理人住院或者出院、同意或者不同意相关的治疗方法；但是一旦涉及到重大的医疗行为，法律可能会严格限制代理人的权利，例如精神健康的判断和治疗、精神外科手术、绝育手术、人工流产、怀孕、和生命维持持续授权给代理人则很容易侵犯被代理人的人身权权益，[5]因为一旦生病，被监护人很容易会因为疾病的痛苦与折磨而相应改变对医疗行为的态度，我们不能断定一个体格健全的人能够充分预设他存在缺陷时的观点，即使这是同一人，因为情感上和心灵上可能已经发生了颠覆性的变化。因此在一旦涉及到对重大医疗行为的问题，则必须征得本人的同意方可继续进行，如果本人此时的决定能力已经明显有所减损，则必须召集相关的医生、近亲属、意定监护人等协助本人形成自己的意志，进而有所选择。如果穷尽以上相关措施，被监护人的最终意志仍然模棱两可、无从明确，则此时依然需要公权力机关的介入，但公权力机关首先还是应当考察被监护人残存的意思能力，通过参考其完全具备意思能力时的生活习惯、日常做法，尽量形成最终的医疗选择，如果仍旧徒然，公权力机关应当秉持着最有利于当事人利益的原则，并且结合社会一般人的判断抉择去决定是否采取医疗措施采取何种的医疗措施。

三、意定监护制度的完善建议

(一)建立意定监护统一公证(登记)制度

在笔者看来，如果意定监护投入应用于现实，那么公证(登记)制度是必不可少的。理由如下：一是公证机关内部一般都存在了解法律的相关专业人员，其可以帮助意定监护协议双方(尤其是委托人)充分了解协议中相关条款的确切含义，以及将来协议生效时所导致的结果，使双方在衡量利弊、理性思考的前提下审慎签订意定监护协议，谨防作为委托人的被监护人在相关信息获取不充分、感性思考的境况下作出对自己不利的决定；二是意定监护协议的生效节点往往是被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，而如果此时意定监护协议在运行的过程中发生纠纷，首先需要被审查的即是意定监护协议的真实性、合法性、有效性，而吊诡之处就在于被监护人此时已经丧失或者部分丧失了民事行为能力，其订立协议时的意思能力状态已经无从考察，因此引入公证(登记)程序，可以最大限度地保障意定监护协议的真实性、合法性、有效性。

由于我国现行体制下没有家事法院，公证(登记)程序由谁来接手成为接踵而来的问题。笔者认为，由公证机关担任此任务是合情合理的，主要基于以下几点理由：一是公证机关作为事业单位目前正在改革，逐步走向市场，随着公证机关体制的改变，公证机关有更大的动力去做好意定监护协议的公证工作；二是公证机关已经具有从事审查登记业务的专业队伍，无须另行组队；三是公证机关担当此任，也与世界其他国家的立法体例相契合；四是实践中已经存在为数不少公证机关为意定监护协议进行公证的案例，已有相当的操作经验。[6]同时，立法应当明确，法院可以依据公证机关的申请或者主动依职权在必要的时候给予公证机关以适当的司法建议，以保障公证(登记)的顺畅运行。

(二)明确意定监护人的担任条件

《民法典》第三十三条规定了意定监护人的担任条件——“近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织”，对于此任职资格显然需要立法的近一步完善。理由如下：一是如果存在被监护人信任的近亲属或者存在近亲属适格的情况，此时显然不再需要对于意定监护路径的选择，而直接选择法定监护的类型即可；二是如果公权力机关对于意定监护人的任职条件不加限制的话，被监护人的合法权益很容易受到损害。因为意定监护发生法律效力之时，被监护人已经丧失了民事行为能力，此时如果监护人怠于履行监护职责甚至主动对被监护人实施了侵害行为，那么被监护人此时只能成为“待宰的羔羊”。

《民法典》第三十三条列举意定监护人担任的“肯定条件”其实并无助于监护人的筛选，笔者阅读相关文献，认为监护人担任的“否定条件”存在诸多态度，有的学者认为：未成年人、经法院罢免的法定代理人及监护人、破产人、失踪人、对该老年人提起诉讼或曾提起过诉讼的人及其配偶和直系血亲、正在提起离婚诉讼的被监护人的配偶、其他同被监护人存在利害冲突的人等，不能作为老年人的共同决定者履行监护职责。[7]

(三)完善委托人行为能力认定的程序

根据我国立法的现行规定，意定监护协议属于附生效条件的民事法律行为，即被监护人丧失或者部分丧失民事法律行为时，意定监护协议生效。那么判断委托人丧失民事法律行为的标准是什么呢？参考域外立法，主要存在实质性损害标准、功能性行为能力标准、医学鉴定和法律判断相结合的标准。笔者比较赞同的是第三个观点，因为在笔者看来单一的判断标准可能会有失偏颇，医学鉴定的结论并不能直接证明民事行为能力的有无，在一些情况下医学鉴定得出存在精神障碍，但这可能并不影响当事人对基本事实的认知与判断。因此，法官应当在以医学鉴定为基础的同时，主动与当事人及其近亲属进行深入的交流与对话，并且结合当事人的年龄、精神、智力及申请人提供的证据作出综合的考量和终局的判断。

至于应当由何人向何部门提出鉴定申请，我国《民法典》第三十三条并没有明确申请人及受理机关，根据《民事诉讼法》的规定，如果要认定行为人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，则必须要经过宣告程序。[8]因此在笔者看来，对委托人行为能力的认定可以准用《民事诉讼法》的规定：由委托人的近亲属或者利害关系人向委托人住所地的基层人民法院提出。而在法院作出宣告之前，受托人并不能以意定监护人的身份介入到委托人日常生活的管理之中，但如果出现事关委托人亟待解决的重大事项时，法律应当允许“意定监护人”向法定监护人提供问题解决的处理建议，供法定监护人参考。

(四)设定意定监护监督机制

“成年监护监督制度是成年监护制度的重要组成部分，缺失成年监护监督制度，仅仅依赖监护人道德良知来履行监护职责的成年监护制度，容易滋生监护权之滥用并损害被监护人合法权益。”[9]“本人一旦欠缺能力便无法监督监护人，失去了监督与控制的监护人，在执行职务时全靠自己的道德良知。在缺乏监督的真空地带，监护权的滥用极易滋生。”[10]纯粹的“私权自治”存在很多的不稳定与不安全因素，在意定监护制度中设立适当的意定监护监督机制，有利于弥补私权自治的缺陷与不足，进而更好地保护被监护人的合法权益。

参考相关的域外立法，在笔者看来，公力监督亟待明确的应当是确立法院在意定监护监督机制中的主导地位。具体而言，法院可以审核意定监护的启动条件是否符合法定规定，有权就意定监护协议的内容进行解释，当监护人的行为存在不妥且有损害被监护人合法权益的风险时，法院可以对监护人的行为进行适当建议与指引。在被监护人丧失意思能力时，法院可以监督监护人的代理行为，定期或者在出现明显损害被监护人合法权益的情形之时命令监护人提交监护报告、账目记录、代理证件、从事意定监护所实施的活动、被监护人的财产状况或者其他作为代理人所拥有的资料信息等。法院可以就有关监护人的酬劳或者开支提供建议，当监护人的行为明显不当且损害被监护人合法权益时，法院可以决定意定监护的撤销。

就私力监督来看，监督人的选任应当作为意定监护协议的必备条款，允许当事人在协议中明确约定，只有在被监护人未选任且已经丧失或者部分丧失意思能力时，才允许法院依职权为被监护人指定监护监督人。监护监督人可以是自然人，也可以是法人；可以为一人或者多人，但无论如何选择，都必须保证监督人行使职权的独立性，简而言之，监督人不能与被监护人、监护人存在利害关系，能切实以保护被监护人的利益为目标、较好的履行监督职责。监督人有权要求监护人提供财务明细账单，监督人应当就监督情况定期向法院作报告，报告监护人的监护行为便于法院审查，监督人也可以随时调查意定监护开启后被监护人的人身和财产现状。在监护人缺位时，及时向法院申请重新选任监护人并担任临时监护人。对监护人损害被监护人合法权益的行为及时制止，将此种情况第一时间报告给法院，并向法院提出撤销或者更换监护人的意见。