应援集资现象的法律风险及其应对

赵明勋，朱德安

(1.天津渤海律师事务所，天津 300201;2.天津商业大学法律事务室，天津 300134)

“应援”一词来源于日语，指的是在偶像的表演现场加油鼓劲的行为以及规范这种行为的一套制度与文化，后来引申为所有支持偶像的行为。[1]“应援集资”作为近年方兴的应援行为之一，其主要表现为特定主体通过向粉丝筹集资金用以投票、购买应援周边、组织购买门票等方式来实现对特定对象的支持。应援集资从某种程度上可以认为是“粉丝经济”的衍生品。所谓“粉丝经济”，最早是指“电视选秀节目所引发的粉丝文化现象及其为媒介娱乐产业带来的巨大经济效益”。[2]在互联网加持下，当下应援已然超脱电视选秀这一主要来源，泛化为情感认同、品牌认同、产品认同等。若追究这一现象产生的理论基础，詹金斯的“情感经济学”当有一席之地。也有论者提出“这种信任关系是粉丝个体能够集群、实现自治并最终产生‘集资’行为的关键”。[3]从这一层面讲，应援集资的存在有其合理性。尽管应援集资在现实中还未“暴雷”，但也不能放任其肆意“生长”。一方面，据《2018年度中国艺术发展研究报告》统计，《创造101》在2018年6月18日当天应援集资额就达到3000万元，而SNH48总决选日集资额更是达到7000万元，显然应援集资的资金总量远不止这些。资金体量巨大只是问题之一，更大的问题在于“这个选秀链条、偶像制造机器上的每一个环节都缺少监管，而选秀本身却具有极大的社会影响力”。[4]另一方面，应援集资行为存在异化趋势,“送礼式”“浪费式”“攀比式”甚至暴力应援等畸形应援常有发生，例如,前不久发生的“倒牛奶追星”事件，极大地冲击了大众的朴素道德情感，同时也触犯了相关法律。此外，粉丝群体多为年轻人，更不乏未成年人。因此，从法律角度对应援集资现象予以分析实有必要。

一、应援集资的模式分析

一套完整的应援集资链条通常由两个阶段和三类主体组成。应援集资的“两个阶段”分别指的是“集资”阶段和“应援”阶段。与大多数涉互联网主体的关系一样(如P2P网络借贷)，应援集资也由三类主体组成，包括发起者、服务提供者(第三方网络平台)和支持者，只不过该三类主体有自身特定关联性，如“发起者”通常是自发的粉丝集体(如后援会)，也有可能是经纪公司等官方主体，“支持者”则基本可以确定为粉丝。 目前常见的服务提供者主要有“O!what”、摩点、魔饭生、星小班等平台。

值得注意的是，绝大多数情况下三类主体同时存在的场合仅限“集资”阶段，服务提供者在“应援”阶段“全身而退”，“支持者”则更是很少参与。详言之，在集资阶段，发起者通过服务提供者发起集资邀约，支持者在服务提供者上获知消息，进行款项认缴并支付，发起者获得集资款，该阶段结束。在应援阶段，发起者单方面将所获得的集资款项用于应援事宜，至于是否将款项用途明细通过一定方式向支持者告知或公示则并未明确。

以“O！what”为例，其在《平台应援支持者协议》(以下简称《协议》)中将“应援”定义为发起者与支持者共同完成项目、实现梦想的行为，而“应援集资”是发起者通过“O！what”平台发起项目，支持者进行出资，由发起者按照项目页面承诺，利用支持者的出资代支持者向应援对象提供相应的应援。此外，《协议》还约定，一旦应援项目被发起，即视为发起者、支持者和“O！what”共同签署协议，三方同意接受“O！what”制定的相关文件的约束。

二、应援集资的法律风险

前不久，某少年偶像团体队长高考成绩未过线事件在网络引发热议，该事件折射出对于应援集资款项的使用并未通过一定方式告知支持者，或即使向支持者披露集资款项使用情况也是表述模糊，其真实性存疑。笔者认为，应援集资现象目前来看，法律风险多表现在民事方面及对服务提供者的约束不足，刑事方面并不明显。

(一)刑事方面法律风险

多数支持应援集资行为存在较大刑事法律风险的观点认为，该行为可能涉嫌诈骗类犯罪、集资类犯罪，主要涉及的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。[5]笔者认为，应援集资行为在实践中刑事法律风险发生的可能性并不高。诚然，该行为与诈骗类、集资类犯罪行为存在表面上类似，譬如二者均具有公开性和社会性，即面向社会大众公开实施，前者也确有未将集资款用于承诺的应援项目情况发生。但应援集资行为与刑法所禁止的诈骗类、集资类犯罪行为之间的最主要区别在于：一是后者具有明显的非法性，即以非法占有为目的，将诈骗、集资所得款项用于挥霍以及其他非法目的，前者则没有表现出明显的占有意图；二是后者存在明显的利诱性，即承诺支付一定财产或其他形式的物质回报，前者则不存在利诱，甚至完全是出于支持者自愿，这使得该集资行为具备合法性外衣，而难以被刑事法律所涵摄。

(二)民事方面法律风险

有研究者指出，应援集资三类主体之间呈现合同法律关系，具体为：发起者与支持者之间系赠与合同法律关系，发起者与服务提供者、支持者与服务提供者系服务合同法律关系。[6]该研究者还将赠与分为“附目的的赠与”和“附义务的赠与”。我国《民法典》中明确了后者，但并未提及前者，对前者的实际意义笔者持保留态度。需注意的是，尽管法律赋予赠与人在赠予之前享有撤销权，但由于应援集资中的赠与属即时发生的赠与，实际上难以做到事前撤销。且从另一角度看，囿于应援集资是支持者出于对偶像的认同、共情等心理情感而自愿支付，即使存在一定的履行瑕疵，支持者也往往怠于行使撤销权。

合同法律关系通常是以规范合同双方的权利与义务为主要内容，此种法律关系中法律风险往往表现为权利的不当行使与义务的不当履行。对应到应援集资的“三角”法律关系中，发起者享有集资款合理使用权、履行集资项目信息与集资款使用告知义务，服务提供者享有集资项目审核与管理权、履行集资款管理义务，支持者享有对集资项目与集资款使用的知情权和赠与撤销权、履行交付认缴款项义务。如此一来，民事法律风险点便清晰可见。如，由于缺少监管，发起者对集资款项的使用情况不进行披露的，侵犯了支持者的知情权；发起者对集资款未按照集资项目约定之用途进行使用的，构成权利的不当行使；倘若支持者对此不知情，也使得其赠与撤销权无从行使，不利于支持者的权益保护。

不难看到，支持者多为年轻人，其中更不乏未成年人。据《2020年全国未成年人互联网使用情况研究报告》统计，2020年我国未成年网民达到1.83亿。《民法典》对自然人的民事行为能力年龄进行了重新划分，八至十八周岁的属限制民事行为能力人，该年龄段的支持者实施的应援集资行为是否有效需要其法定代理人同意或追认，或能够判断行为是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

此外，《民法典》明确了“自然人的个人信息受法律保护”，《中华人民共和国个人信息保护法》的通过标志个人信息保护问题有了强力的法律保障。但据新闻报道，8月以来，多款追星应用从应用市场下架。有判决书也显示，某追星应用确实存在“非法抓取，并向用户推送、展示其他平台的内容和数据”的行为。这无疑是对公民个人信息的直接侵犯。

(三)平台主动规避风险

服务提供者采取主动规避方式很好地将自己“置身事外”，缺乏对其的相关制约和监管。如在“O！what”前述《协议》中，载明平台方仅提供网络空间、技术服务等服务，发起者和支持者的行为与平台无关。在应援项目的具体实施过程中产生的纠纷，由发起者和支持者自行解决，平台负责提供数据和信息，必要时会追究发起者或支持者的责任。另一服务提供者——“摩点”对于项目的真实性亦不作任何承诺(比如对于项目众筹的资金是否有用到指定用途)。

对于未成年人参与，“O！what”指出，《协议》中发起者和支持者必须是具备完全民事行为能力的人，“未成年人应承诺监护人已仔细阅读本服务条款及平台其他协议条款，并在征得监护人同意的前提下使用平台服务。” 摩点针对未成年人的参与，也没有直接的约束条款。其他服务提供者虽从个人用户认证层面就开始杜绝未成年人介入，通过有效期内的身份证、护照信息提供认证服务，但是与前两家也并没有本质的区别，尤其是在免责声明中，从内容的真实性、服务的稳定性以及其他相关的风险损失方面，均以“不负责”“不承担法律责任”等方式表述。

三、应援集资的规制路径

一旦法律风险成为现实，支持者基本处于受害者、弱势群体地位。因而，对应援集资行为进行规制，应以保护支持者合法权益为出发点，以规范“粉丝经济”健康有序发展为落脚点。尽管另有声音认为，“目前我国的‘粉丝经济’只能看作是一群‘粉丝’为偶像担任了部分经纪人的工作，只有当行业的秩序被确立，‘粉丝’消费趋于成熟化和规模化，才可以真正称之为‘粉丝经济’”。[7]但成熟化、规模化的粉丝消费和行业秩序的确立恰恰是共同努力的方向。

(一)构建事前规制机制

规范对发起者的身份认定。明星粉丝团体或后援会并不是唯一的，尤其是高流量的明星，粉丝数量动辄成百万上千万。除了工作室或经纪公司作为官方发起者外，粉丝团体或后援会也是主要发起者。不同的是，前者是独立的民事法律关系主体，后者则不然。当后者作为发起者时，更需要对其“发起者”的身份予以确定。此时，工作室或经纪公司应积极承担起责任，对粉丝团体或后援会进行官方认证或备案，并将认证或备案情况向粉丝公布，明确相关粉丝团体或后援会的负责人，并对相关应援活动进行适当引导，粉丝只需辨识认证或备案过的发起者。这样可以避免一旦发生纠纷无从找到相关责任人。

强化服务提供者的责任承担。从集资款去向看，集资款经过服务提供者到实际使用会有时间差，在时间差内服务提供者能够对集资款进行支配，其也会收取一定比例费用，有些服务提供者还提供实体或虚拟的应援产品。也就是说，服务提供者在应援集资过程中是能够获利的，倘若放任其规避各种风险，那么其获利性与责任承担就会失衡。笔者认为，可从以下三方面强化服务提供者的责任承担。一是严格履行对发起者的审核义务。如，制定相关认定标准，对项目负责人的真实身份信息、是否经过官方认证或者备案、履约能力以及必要时的担保手段进行登记。二是搭建覆盖全流程的信息平台，从发起者承诺内容到资金筹集进度、流转情况、使用情况等均需对支持者进行披露，随时接受支持者的查询。三是对支持者的身份核实，尤其是针对未成年人群体，通过大数据手段对超过合理范畴的未成年人应援行为进行暂停交易，在明确取得其法定代理人同意后方可继续，而不是“一刀切”式地将未成年人拒之门外。

相关部门加强监管引导。应援集资现象是一种市场现象、经济现象，应当接受政府相关部门的监管引导。规范娱乐产业、行业对于树立社会主义文化自信、社会良好风气的形成有积极作用。一方面，可以从宏观上加强政策引导。如，2018年国家广电总局颁布的“限秀令”、中央网信办于今年6月开始的“清朗·‘饭圈’乱象整治”专项行动以及《关于进一步强化网络综艺节目管理的通知》等都旨在遏制粉丝集资互相攀比、泛娱乐化的不良趋势，向青少年观众传递勤奋拼搏、乐观向上的进取精神，培养和塑造青少年树立正确的价值观。另一方面，可以从微观上加强对具体行业领域的监管。互联网服务、各类经济活动本身就是监管对象，要求服务提供者在一定情形下承担连带责任，督促服务提供者认真履行义务、承担社会责任。还可以尝试设置单次应援集资数额上限，同一或近似事项的申请应援集资次数上限、个人支持金额上限等，[8]最大程度地避免违法犯罪情况的发生。更为重要的是，要加强对个人信息的保护，贯彻执行好《个人信息保护法》，把握对涉及搜集、使用、展示个人信息的应用程序的监管力度，构建以“告知—同意”为核心的个人信息处理规则。

(二)完善事后司法救济

一旦发起者违背集资承诺肆意挥霍或者非法占有、变相占有集资款，即是对支持者权益的直接侵犯，司法救济应是支持者的最有效武器。

在仅构成民事侵权或违约的情况下，由于支持者通常人数众多，同时民事法律关系基本相同，此时提起“代表人之诉”能够有效地缩短取证周期，节约司法成本。[9]但需注意“代表人”的产生和被告的确定。尤其是后者，因为粉丝团体、后援会等尽管是应援集资活动的实际组织者，但往往并不是严格意义上的民事法律关系的合法主体，实践中也可能因此而无法确定具体被告。这就需要司法机关从保护受害者合法权益的角度依据相关证据材料灵活把握被告问题。此外，也应允许受害者个人提起诉讼，发挥其在举证方面的主动性，弥补“代表人之诉”对损失较小一方的忽视、利益分配等方面的不足，鼓励自然人积极维权。

倘若发起者的行为涉嫌构成刑事犯罪，笔者认为应有两方面考虑。一是切勿陷入刑法“工具论”的误区，即准确界定罪与非罪，谨慎动用刑罚处罚。如前所述，应援集资等“粉丝经济”下孕育的现象有其存在的合理性，一味地严厉打击、捕风捉影，并不利于新型经济形式的发展。二是明辨此罪与彼罪的界限。上述越轨行为大体可能构成诈骗类犯罪或者非法集资类犯罪，结合搜集的证据，与犯罪构成要件一一对应，准确适用罪名，以维护司法的权威。