董事勤勉义务判断标准的完善

任若谷

(江南大学 法学院，江苏 无锡 214122)

为了保证公司董事、高管能够有效、诚实地利用公司章程、股东大会赋予他们的权利，也为了确保公司及其投资者的利益不会因经营决策权的让与而受损，《公司法》第一百四十七条第一款规定了董事、监事、高级管理人员的勤勉义务。这意味着，违反勤勉义务并导致公司利益受损的董事、监事、高级管理人员，将被依法追究责任。但我国法律并未具体规定勤勉义务的具体内涵和判断标准。这导致在司法审判中存在勤勉义务认定困难，在公司治理中也会存在对法律理解的错误。明确董事勤勉义务的判断标准，对司法实践与公司运营，均有积极意义。

一、域外勤勉义务判定标准考察

(一)大陆法系国家

1.德国。德国在《有限责任公司法》和《股份法》中为董事的勤勉义务作了概括性规定。德国对勤勉义务的判断采取较为严格的客观标准，也被称为“专家标准”或“严格勤勉标准”。该标准要求公司董事会成员在日常经营管理活动中投入足够的时间与精力，并应保持一个理性、正直经营管理人员通常应当具有的认真、审慎的态度。如果公司董事、高管被指控在商业决策时未抱有专业人士的细心和正常职业经理人的谨慎，而又无法举证证明自己已经尽到了勤勉义务。被告便很可能会因违反勤勉义务被判处赔偿公司股东、投资者的利益损失，而法院通常不会接受董事个人特殊情况、能力差异的辩解。

2.日本。《日本民法典》规定，作为受任人的公司高管有勤勉义务，需要尽到善良管理人的注意。日本对勤勉义务规定具有抽象性，但通过增加勤勉义务免责情形的规定，勾勒出了完整的勤勉义务判定标准，如果董事行为违反了公司章程或者法律，但该行为是善意且无重大过失的，那么，董事便可通过股东大会的特别决议进行事后免除，也可通过公司章程规定决议免责的情形等。[1]日本法将判断董事高管是否勤勉的决定权交还给公司内部机构。当公司董事被比法官更专业于公司管理、商业运营的公司股东、投资者判定为勤勉时，其行为便不需再接受司法机构的审查。日本法上的董事勤勉义务判断标准也被称为“折衷的严格勤勉标准”。

(二)英美法系国家

1.英国。英国法中的勤勉义务判断标准经历了从宽松的主观标准到偏向客观标准的过程。英国最初的标准是通过判例方式确立的主观标准，其要求董事在执行职务时具有谨慎的态度和熟练的技能，也被称为谨慎与熟练义务。在该标准下，如果董事经营决策满足三点要求：未超出职权范围、为公司利益以及尽到能力范围之内的注意，就可以认定该名董事已经履行了他的勤勉义务。1986年英国《破产法》对破产公司董事的勤勉义务标准进行了完善，使客观标准成为主导，并很快将该标准适用于所有类型董事。英国法规定公司董事应为合理勤勉之人。而合理勤勉之人判断标准有两点：首先其应具有符合一般人预期的公司董事所应当具有的知识、技能和经验。但当该董事的实际水平超过预期水平，其执行职务行为的水平也应达到实际水平，否则将被评价为不勤勉。

2.美国。美国法中的勤勉义务被称为注意义务。美国在定义勤勉义务时运用了客观标准，其一般标准为：一是董事会成员在履行职责时应具有善意且追求公司最大利益；二是董事、高管在行使决策、监督职能时，应当持有类似职位的人在类似情形下所应具有的适当谨慎。在确定客观标准的同时，美国又探索出商业判断规则作为具体判断的标尺。在阿伦森诉刘易斯案中，判决首先指出商业判断规则是一种对董事有利的推定。其推定公司董事是在掌握了足够信息的基础上作出了经营判断、商业决策，而法院有正当理由相信该判断符合公司最佳利益。而对该商业判断，只要不是在滥用裁量权，法院就应该尊重董事作为专业人士的经营判断。[2]其次，确定了原告的举证责任。原告要推翻商业判断规则的推定，需通过证明以下三方面的事实：一是董事存在重大过失，作出商业判断并未充分收集相关信息；二是董事行为非善意；三是董事作出商业判断非以公司利益最大化为最终目的。即董事只要满足这三个前提，其所作出的商业判断、决策，有权援用商业判断规则，法院不得再对其商业决策进行司法判断。

二、勤勉义务判断标准确定困难的原因

(一)勤勉义务的特殊性质

我国法律规定公司董事需承担忠实义务与勤勉义务。忠实义务是一种消极义务，以不作为为主要行为模式。[3]忠实义务强调公司董事克制为自己谋利的意图、行为，防止董事将公司赋予的权利私有化；勤勉义务又称注意义务，是一种积极的义务。勤勉义务的创设意图是鼓励董事有效利用经营、管理、监督等权利，积极主动地主导、介入公司日常运作和重大事务。其内涵和范围模糊且丰富，勤勉义务一方面要求董事具有与职务相匹配的专业知识和实践经验，另一方面又强调董事能利用其知识、经验，作出最有利于公司的商业判断，实现公司利益最大化。而上述对勤勉义务的描述，同时也是公司股东、投资者在选择经营者时最优先考虑的问题。勤勉义务身处法律规制与公司管理的交界处，既具有法律的强制性，又含有公司的自治性。

(二)相关法律不完善

我国公司法具有大陆法系的抽象性特点，仅对董事勤勉义务进行了原则性、宣示性规定。因公司法未规定勤勉义务的具体判定标准，关于董事如何行事才算是勤勉、应在哪些方面注意以及在什么情况下董事才应以违背勤勉义务而承担责任等问题，都无法从法条中找到答案。近年来，随着我国对营商环境的重视和对上市公司合规性要求的提高，在各类针对上市公司的规范性文件中，开始重视和完善对董事职责、勤勉义务具体内容的规定。在2018年修订的《上市公司治理准则》、2019年修订的《上市公司章程指引》以及2020年12月修订的《上海证券交易所股票上市规则》中均有对董事勤勉义务的规定和部分情形的列举。但以上规范性文件效力层级较低，且多聚焦于上市公司的信息披露制度，在司法判决中适用存在极大限制，这也导致司法实践中存在对勤勉义务认定标准、判决结果不一致的情况。

三、勤勉义务标准的完善路径

(一)通过司法解释完善

司法解释是法律授权的司法机关通过法定程序，在法律规定的范围内对法律具体适用方法的理解与释明。司法解释立足于现实社会状况、市场经济形式以及法律价值取向。相较于立法，司法解释的制订程序更为简单，其内容具有灵活性，同时对各级别司法机构的审判工作具有较强的指导作用和约束作用。不可否认，司法解释在司法实践中发挥着巨大的作用。如果缺少相关的司法解释的指引，不同法院、法官可能对相同的法律条文产生不同的理解，在进行勤勉义务判断时也会参考不同的标准。在“山东海之杰纺织有限公司、艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷案”中，法院认为勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，不应给公司董事、高级管理者过高的压力；而在“迪皮埃复材构件(太仓)有限公司与纪军、肖鹏等损害公司利益责任纠纷案”中，法院则提高了判断标准，认为董事、高管应达到一般的企业管理者应有的水平。通过发布司法解释的方式明确勤勉义务判断标准，有利于解决司法判决中的分歧，也可以减少公司董事、高管对法律条文的理解错误。

(二)建立主客观相结合的判断标准

采用主观标准，即通过考察董事、高管在主观上是否尽到最大努力来判断是否违反勤勉义务，将不利于保障公司的利益。在当前的科学技术水平下，当事人作出决策时的主观状况，是很难还原与证明的。所以涉事董事、高管的专业学位学历、职业技能掌握程度、相关工作经验水平便会成为判断其是否尽到个人最大努力的主要标准。在该标准之下，知识水平越低下、能力越薄弱的人只需承担较少的注意义务，在履职过程中被要求投入的时间、精力以及最终要承担的责任都会少于专业水平更高的董事、高管。这一结果将会导致高水平的董事、高管怠于行使决策权，不利于公司的经营管理，且明显有悖于勤勉义务以激励为核心的初设意图。

在客观标准下，首先应设定出董事、高管及类似职务的知识、技能、经验的基本要求，构建出一个专业、善意的理性经理人形象。然后以在相同、类似情形下对理性经理人的行为期待，去要求每一个公司董事、高管。如果公司董事、高管的知识、技能、经验不足，作出决策时相关信息收集不利或难以证明谨慎态度达到评判标准，则可能会被评价为违反勤勉义务。客观标准有利于促进公司董事、高管对于自身能力的提升，可加强公司管理、决策程序的规范性。但过重的压力会对董事、高管的经营、执行效率造成负面影响。董事、高管在经营、决策时，可能会为了追求事后免责而过于小心谨慎，甚至不惜延误交易时机。在过于严格的判断标准下，最终受损的将会是公司的股东与投资者，这也违背了勤勉义务所追求的利益最大化的目的。

我国勤勉义务判断标准应以客观标准为主体，辅以主观标准。勤勉义务标准的完善应当立足于我国市场的实际情况，不可对外国制度照搬照抄。我国中小型公司数量众多且组织架构通常不完善，一人身兼数职的情形时有发生。公司董事、高级管理人员也并非都接受过系统的经营管理培训，如果以过高的标准要求他们，或者赋予他们过度的决策自由，都将不利于公司的经营管理与股东利益的保障。所以要判断是否违反勤勉义务，首先应要求公司董事、高管在决策时达到普通人在类似或相同情况下的谨慎、注意。在较为宽松的客观标准之上，进一步考察当事人决策时是否善意。董事、高管行为善意与否，主要通过查明是否存在关联交易等行为。

(三)引入商业判断规则

对于商业判断规则是否应当引入我国，我国学者存在不同意见。反对的学者认为，我国公司治理结构、董事制度仍不成熟，监事会在公司中实际作用有限。如果减轻董事责任，将不利于公司、股东和债权人利益保护。[4]另有学者从我国法官素质的角度表达了对引入商业判断规则的忧虑：我国高素质法官数量不足，尚难以支撑商业判断规则的适用。[5]支持的学者则认为，该规则符合公司经营业务的复杂性，符合商业决策的自身特点，符合董事会这一公司治理机构的运作特点，有利于鼓励董事在公司经营中放开手脚。[6]另有学者认为，商业判断规则的引入可以减少国家力量对市场的干预，增强市场活力。对构建职业经理人市场、优化我国营商环境也具有重要的促进作用。[7]

随着我国经济的发展，商业市场的扩大，市场中隐藏的机会和风险都在不断增加。为适应市场的变化，公司经营也在向系统化、复杂化、专业化的方向不断发展。在存在风险、讲究时机的商业市场中，如果要求董事、董事会的每一项商业决策都是绝对正确的，都是能为公司带来收益的，是不现实、不公平的。以商业判断规则，作为勤勉义务判断规则的补充，可保障董事会在公司经营管理的高效性和决策的及时性。在引入商业判断规则时，也应重视对该规则的本土化研究。[8]在法官素质方面，我国司法系统经历多年的发展，法官执业水平不断提升，法官队伍建设走向成熟。《法官法》的修改对司法者的专业知识要求不断提高，对法官的遴选程序也更加严格。在职法官基本经受过系统的法学教育并积累了司法实践经验，在法律运用、事实认定、价值引导等方面的能力都有所保障。所以商业判断规则的引入不仅不会造成司法判决的错乱，反而有利于厘清司法介入与公司自治之间的界限。