浅析自甘风险

□杜丽萍

(山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012)

一、国内外对自甘风险的规定

“自甘风险是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。”[1]自甘风险原则有比较悠长的历史，它起源于罗马法，许多国家的立法把这一规则作为减轻或者免除责任的事由。但在我国的立法上迟迟没有规定，在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)侵权责任编草案中，首次规定了自甘风险规则。对适用范围进行反复论证后，最终在《民法典》第1176条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”这一规定弥补了立法上的空白。对于这一新确立的规则，我们在实践中应当如何正确的理解和适用，将会影响到将来司法裁判的统一性。

2021 年1月4 日，《民法典》正式施行后的首个工作日，北京市朝阳区人民法院就适用《民法典》“自甘风险”条款对一起民事侵权案件(1)案件中的原被告均为羽毛球爱好者，2020年4月28日，原被告和案外四人在进行羽毛球比赛时，原告被被告击打的羽毛球击中右眼。原告赴医院检查，被诊断为右眼人工晶体脱位、前房积血。后原告将被告诉至法院，要求被告承担侵权责任。作出判决，案件中羽毛球爱好者宋某诉周某侵权，要求赔偿医疗费等各种费用共计8500元。朝阳区法院按照民法典新规进行审理后认为，羽毛球运动是典型的体育运动项目，具有一定的风险性。原告作为多年参与羽毛球运动的爱好者，应当能够认知并且预见，自愿参加比赛，符合“自甘风险”的认定条件，且被告并不存在故意或重大过失。朝阳区法院适用“自甘风险”条款，驳回了原告的诉讼请求。该案成为《民法典》施行后北京首判，这一案件的审判将这一规则带入我们的视野。笔者以“自甘风险”首判案例作为切入点，对其适用条件进行分析。

二、适用条件的分析

自甘风险属于受害人意思自由的体现，只要这种意志的表达不违反法律和公序良俗，我们就认为它是合理合法的。从现实的需求角度来考虑，本规则一方面尽可能地尊重个体对于文体活动的热爱，帮助解除当事人参与体育活动时法律上的顾虑，有效破解担责难题。另一方面也尽可能地保障每一个活动参加者的合法权益不受到损害。在案件的审理过程中，经常会看到“谁弱谁有理”的情况发生。自甘风险原则的确立，可以大大地减少类似情形的发生。按照法律规定来合理判定当事人之间的责任承担。

(一)主体范围

对于自甘风险的适格主体，笔者认为是完全民事行为能力人。本案中的原告宋某即为完全民事行为能力人。对于限制和无民事行为能力人，因为他们的认知能力有缺陷，无法处分自己的权益，所以他们的意思表示也应该受到限制。尤其是无民事行为能力人，他们既没有预见风险的能力，而且也不能独立的表达自己的意愿。如果允许其适用这一规则，势必会导致其自身合法权益受到损害。对于有些学者认为的“限制、无民事行为能力人可以由其监护人辅助完成意愿的表达，冒险行为如果获得本人和监护人的知悉、同意后，是可以适用自甘风险规则的。”[2]这一观点，笔者持反对意见。

对于在校的年满18周岁的学生，原则上都适用这一规则。参加学校举办的文体活动，如果受伤，只要学校尽到了安全保障的义务，可以免除责任的承担。对于18周岁以下的未成年人，需要援引《民法典》第1199条和第1200条针对无民事行为能力人和限制民事行为能力人所作的不同的规定，再结合个案的实际情况和未成年人的认知、判断能力，并严格审查学校在此过程中有没有尽到监管职责。无民事行为能力人在校参加活动过程中受到损害的，原则上学校要承担赔偿责任，除非学校能够证明自己尽到了教育、监管的职责。如果是限制民事行为能力人受到损害，需要受害人去证明学校没有尽到教育监管的责任，此时学校才需要承担赔偿责任。

(二)受害人主观上是明知和自愿的

所谓明知是指参加一项活动之前受害人清楚地知道会有风险存在，并且自愿参加。“对风险的认知是自甘风险的标志”。[3]在常规的体育比赛中，我们推定运动员对于风险是明知的，是否会产生损害具有不确定性。例如参加篮球运动很可能会因为冲撞而受伤，参加足球运动必然会有铲球，这些行为都可能会因为肢体碰撞或摔倒而造成伤害。拳击比赛的目的就是打倒对方而取得胜利，受伤是必然存在的。如果是平时娱乐性质的友谊比赛，而造成参赛者遭受严重的伤害，我们就不能推定受害人是明知的。如果因为篮球等活动场馆的器械或者场地等原因而导致的损害，同样也不能认定受害人是明知而要求免责。

所谓自愿是指受害人主动地参加这项具有风险性的文体活动。即受害人是在明知的情况下，依然采用明示或者默示的方式表示参加意愿的。[4]比如通过填写协议书的方式表达已知晓风险，并且愿意参加；或者是通过行为的方式，推断他是自愿参加的。如果参加者本人不愿意，在他人劝说之下基于个人或者是集体荣誉的考虑，参加了比赛活动，我们也认为他是自愿的。作为成年人，他具有完全的判断能力，只要最终做出参加的决定，就认为是自愿。如果受害人是被欺诈，或者受到胁迫去参加一项活动，那我们就认为他的意思表示是有瑕疵的，是违背其真实意愿的，因而不能满足自愿的条件。

(三)活动须在法律允许的范围内

自甘风险所要求参加的活动，不能违反法律和公序良俗。至于是否必须符合法律的规定，根据现有民法理论，法无禁止即自由。比如法律所不允许的约架、斗殴和自由搏击的运动员对传统武术的门派挑战，即使立下生死状进行比武，也不适用这一规则。如果受害方遭受损害，相对方是不能免除责任承担的。

(四)活动的其他参加者对于损害的发生没有故意或者过失

在比赛活动进行当中，参加者们不可避免的会发生行为的冲突。如果其他参加者的行为属于法律允许范围内的一般过失，受害人对于这些行为是有必要的容忍义务的。如果是超出运动规则所能预见和容忍范围以外的伤害，明知而故意或者放任这种损害结果的发生，进行恶意犯规的行为，这种情况下就不符合自甘风险的要件，不能免除责任承担。在本案中，被告周某站在中后场的位置，只是平着打过去，并没有重力扣杀，主观上没有故意或重大过失。基于宋某年龄上的劣势，周某应当构成一般过失，是属于法律允许的免责范畴的。

(五)活动的组织者尽到安全保障义务

活动的组织者主要是指活动的发起人，他具有更强信息获取能力和风险规避能力。所以法律上为他们设计了活动的安全保障义务。要求其在活动的设计、流程的安排、场地的选择等方面都要做出周密安排，以确保作为弱势群体的参加者在活动中免受损害。比如在活动开始之前，要有相关风险的告知义务，确保参加者对于未知风险有心理上的准备。活动中要保证体育设施正常运作，如果因为器械、场地等因素造成损害，是不能免除责任承担的。[5]最后参加者在受到伤害时要有及时的应对措施，防止损害扩大。如果组织者尽到了相应的义务，就可以援引自甘风险作为抗辩事由，对损害的结果不承担侵权责任。

三、自甘风险与相关法律制度的比较

(一)自甘风险与受害人同意

受害人同意，是指受害人对他人实施的造成自己损害的行为通过明示或者默示的方式表示同意。[6]受害人是对特定的损害做出的同意表示，他和自甘风险的区别在于：一是，适用的范围不同。从法律规定上，自甘风险的适用范围较窄，受害人同意的适用范围更为广泛。只要不违反法律、公共秩序和善良风俗，均可产生免责的法律后果。二是，受害人对于可能遭受损害后果的知情程度不同。在自甘风险的情形下，受害人只是知晓这项活动可能产生风险，具体风险是什么，将会造成怎样的损害结果他是不能预见的。在受害人同意的情况下，对于损害的发生，损害的范围等等都是可以预见到的。三是，对于损害的后果，受害人的主观意愿有区别。自甘风险情形下，受害人并没有明确的同意承受因危险而产生的损害，受害人虽然明知有风险，但相信不会发生在自己身上。实际损害的发生违背受害人的意愿。而受害人同意却强调受害人提前预见到了损害的发生。

(二)自甘风险与过失相抵

过失相抵是由于受害人对于损害的发生和扩大也有过错，基于该过错行为和损害后果之间原因力的大小来适当减轻侵权人的责任。笔者认为自甘风险与过失相抵，虽然二者比较相似，但作为减轻或者免除加害人责任的抗辩事由仍然是有区别的。首先，要求受害人所尽注意义务程度不同。自甘风险中受害人能够较为清楚地认识到自己将要面临的危险。而过失相抵，不要求受害人必须尽到注意义务，即使是受害人单纯的不注意，也可能适用过失相抵。其次，自甘风险中受害人主动参加这项活动就表明其愿意承担这一风险，而在过失相抵中，受害人即使是出于故意，也未必表示愿意承担风险。拾荒者主动进入建筑工地去捡拾工地废料，不代表其愿意承担在工地遭受意外伤害的后果。施工重地，闲人可以随意出入，说明工地的管理者没有尽到管理和警示的义务。就不能以受害人自甘冒险为由，免除其自身的责任。

(三)自甘风险与公平原则

在《民法典》正式颁布之前，存在人民法院在适用自甘风险规则进行裁判时，同时适用公平原则判定由双方当事人公平合理分担损失的情况。《民法典》对于公平原则的规定是“行为人和受害人对损害的发生均无过错，但损害客观存在，为了公平起见，法律直接规定由双方分担。”根据条文的规定我们可以看出，《民法典》正式实施后，在案件审理过程中是否可以援引公平原则要看相关法律条文中有没有的明确规定，如果没有规定，法官是不能依据自由裁量权单独援引这一条款来解决实际的问题。而只要符合自甘风险的要件，法官就可以直接引用。其次公平原则强调双方都没有过错，即便是小的过失，也不能援引此条款。而在自甘风险中，一般的过失是可以被谅解的，依然可以导致其他活动参加者赔偿责任的免除。最后，在法律结果上，公平原则是对受害方所受损失的分担，而自甘风险是免除其他参加者的赔偿责任的。

四、对自甘风险规则的完善

北京首判案例是典型的“自甘风险”规则的适用类型，案件从主体、主观方面、活动范围等各个要素均符合《民法典》关于这一规则构成要件的规定。笔者认为，若按照《民法典》的规定进行文义解释，无法适应纷繁复杂的司法实践。同样在北京，丰台区就有这样一起纠纷：被害人在永定河冰面遛狗时溺亡，家属将北京市丰台区水务局等部门告上法院，要求承担62万元赔偿费用， 法院审理认为受害人在明知进入河道冰面行走存在风险的情况下，仍然进入最终导致溺亡，其行为属于自甘风险，应自行承担损害后果。在这一案件中，遛狗活动显然不是我们所说的文化或体育活动，但在实践当中，也运用这一规则作为依据进行了裁判。

在《民法典》编撰过程中，曾经对于自甘风险的适用范围采用“具有危险性的活动”这一标准，很多法学专家认为范围过大，应该对它进行限制，立法机关采纳了这一意见，才有了我们条文中所规定的“有一定风险的文体活动”。但是，通过上述案例我们可以看出，将适用范围规定为具有危险性的活动固然过宽，但把适用范围限定在文体活动中，范围似乎又有些过窄。在《民法典》出台之前的司法实践当中，有很多实际的案件，法院在裁判时用的就是自甘风险，但是很难把这些事由都归到文体活动中来。还有在新闻当中常常出现的驴友相约探险、旅游项目中的玻璃栈道、蹦极滑翔、国外盛行的大胃王挑战赛、冰桶挑战赛等等，我们很难把他们都划到文体活动的范围之内。如果在参加这些活动的过程中，人员受到了伤害，那其他的参加者是否要承担侵权责任呢？我们的审判机关是否可以援引自甘风险规则来进行裁判呢？

对于特定事项，法律做出了明确规定，比如《民法典》第1008条规定，受试人临床试验新药、新的医疗器械的，只要其签订了书面同意，医疗机构就可以不承担责任。严格讲这种情形也属于自甘风险。

因此，笔者认为：自甘风险规则有必要做一个兜底性规定，对其适用范围作有限度的扩大解释。既说明这一规则主要适用于文化和体育活动，也明确在特殊的案件中，经法官裁判也可适用自甘风险规则。不限缩不滥用，使该条文更加完整，在实践当中更好地发挥作用。

五、结语

综上所述，自甘风险规则纳入我国《民法典》是我们完善民法体系的一大进步，使得我国整个侵权责任抗辩体系更加完善与灵活。但是，这一规则在立法上还存在一定的局限性，主体界定的相对模糊、适用范围的相对狭窄等诸多方面限制着这一规则对日趋复杂的社会活动的界定与判断。把主体限定在完全民事行为能力人是避免未成年人的合法权益受到侵害。增加兜底性的条款，适当放宽这一规则的适用范围既解决了实践中存在的于法无据的问题，又不会导致规则的滥用。希望在日后的司法实践及司法解释中，对自甘风险规则的适用更加完善。