中国七编制《民法典》中统一损害概念之证成

张 红

一、导论

在大陆法系的民法典中，有关损害赔偿的规则多规定在债法总则，主要包括因合同、侵权、不当得利、无因管理、单方允诺、缔约过失等引起的损害赔偿。《民法典》中的损害赔偿规则因而形成“总则（债法总则）+分则（合同、侵权等）”的法律结构。英美法系与此不同，损害赔偿规定在各法律之中，如合同法、侵权法、财产法等，未建构更高更抽象层次的损害赔偿之一般规则。我国《民法典》不设置债法总则，我国法律体系中也无一部形式上的“损害赔偿法”，但实质上的“损害赔偿法”是客观存在的，且范围涉及私法、公法和国际法。损害赔偿是救济私权的主要工具。“在某种意义上，所谓民事，实乃损害赔偿问题。”①王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第14 页。通过学说建立实质意义上损害赔偿法体系，是民法学的重大课题。“法概念具有目的性”，“仿佛是‘编成密码’似地包含了评价”及法律原则，是贯穿法律内、外部体系的桥梁。②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46 页。损害概念为损害赔偿之核心，且具有高度抽象性，欲以我国《民法典》有关损害赔偿的制度为基础，构建损害赔偿的一般理论，进而圆融民法内外的损害赔偿制度，构建相对统一的损害之概念是基础中的基础。损害概念之统一可贯彻损害蕴含的基本理念与原则，实现损害赔偿规范的“形散神聚”。

有关损害赔偿的不同规范使用之“损害”，意义有着诸多不同，择其要者：首先，差额说未影响财产损害的界定，却使得人身侵害之种种赔偿方案被视为损害；其次，合同与侵权受相同民法价值支配，违约责任之损害为何排除精神损害？再次，惩罚性赔偿属民事赔偿，但流行观点认为惩罚性赔偿无需考虑损害，损害在惩罚性赔偿中不具有启动损害赔偿和间接确定赔偿金的功能。财产侵害与人身侵害、违约责任与侵权责任、填补性赔偿与惩罚性赔偿各有其特点，但损害作为最基础的概念如此“五花八门”难谓合理，无疑会消解统一的损害赔偿法之基础，损害赔偿法争议问题也难以从共同的理念、原则出发去阐释。

德国学者Mommsen 于1855年提出差额说，将损害界定为受害人有无损害事故时总财产之差额，统一损害概念，影响后世。但该说未覆盖精神损害，对财产损害的判断也常得出荒谬结论。学者先后提出“客观说”“规范说”“事实状态说”等试图替代差额说。③Hans Albrecht Fischer, Der Schaden nach dem BGB für das deutsche Recht(1903); Selb, Schadensbegriff und Regressmethoden(1963); Keuk,Vermögensschaden und Interesse(1972); Gottfried Schiemann, Argumente und Prinzipien ber der Fortbildung des Schadensrechts(1981).我国有关损害之研究受德国影响颇深，主要包括：引介、评析德日损害概念学说；④如宁金成、田土城：《民法上之损害研究》，《中国法学》2002年第4 期；李新天、许玉祥：《侵权行为法上的损害概念研究》，《时代法学》2005年第1 期；姚辉、邱鹏：《侵权行为法上损害概念的梳理与抉择》，载陈小君主编：《私法研究（第7 卷）》，法律出版社2009年版，第16-31 页。在德日理论基础上修正甚至取代差额说的探索；⑤如汪志刚：《论民法上的损害概念的形成视角》，《法学杂志》2008年第5 期；李昊：《损害概念的变迁及类型建构——以民法典侵权责任编的编纂为视角》，《法学》2019年第2 期。通过具体、特殊的损失研究局部修正差额说判断结果。⑥如徐建刚：《论汽车贬值损失的损害赔偿》，《清华法学》2017年第4 期；刘乃贵：《使用损失的界定及其侵权损害赔偿》，《法学》2019年第4 期。但寻找完美定义为所有损害项目可赔偿性判断提供统一、简明标准并不现实。马格努斯在比较欧洲各国立法、学说后慨叹：损害虽可界定，但“这个界定若要适用于所有的情形，就必然是宽泛的，甚至几乎没有意义的”⑦[德] U.马格努斯：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第276 页以下。。现代债法总则应由寻求共同规范转向体系整合。⑧参见陆青：《债法总则的功能演变——从共同规范到体系整合》，《当代法学》2014年第4 期。有关损害之研究虽汗牛充栋，鲜有关注损害体系功能，借其统一整合损害赔偿法者。

习近平总书记在主持中共中央政治局第二十次集体学习“切实实施民法典”时强调，要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。笔者希望跳脱出传统的损害研究视角和流行观点的限制，从损害赔偿中的一些习以为常的损害认识之“分裂”切入，回归损害赔偿基础理论，辨析其中的误解与偏差，去除损害赔偿法中涉及损害概念的不合理差异，更借此凸显损害概念所蕴含的核心理念与原则。以损害法之理念与原则统合损害赔偿法之理解适用，最大限度地实现体系性、科学性与合理性的统一，既适应中国国情，也为世界贡献中国方案。

二、财产侵害与人身侵害之损害的统一

以差额说之损害来确定人身侵害之损害，系将损害计算方法与损害本质混淆，使得人身侵害之损害主要为间接财产损害，存在偏差，影响赔偿合理性。应坚持损害系法律保护的权益所遭受的不利①学界多将此称之为“自然的损害”，将“法律上的损害”界定为经过判断可得赔偿的损害，但个案中某损害是否能够获赔显然非损害概念可单独决定。这一科学内涵，贯彻损害与损害计算区分原则，维护损害内涵在财产侵害与人身侵害中的一致性，避免人身侵害之损害受歧视。

（一）财产侵害与人身侵害之损害内涵的差异

“一项没有出现在损害清单中的无形财产，会被潜在的加害者所遗忘。”②[德]格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李翀校，中国法制出版社2012年版，第9 页。非财产损害亟待正名。差额说为保护非财产权作了种种努力：一是将精神损害赔偿解释为具有填补、抚慰、惩罚多重目的，精神损害无法以金钱估价的特点便不影响其可赔偿性；二是对非财产损害的财产化，将人格权中跟财产价值关联的内容转化为间接财产损害或商品化得出财产差额。这使得非财产权获得了赔偿法的保护，是一种进步。

但损害的本质是当事人遭受的不利益本身。③参见陈聪富：《人身侵害之损害概念》，《台大法学论丛》2006年第1 期。差额说以“个别项目的累计方式”得出“总的损害”并以金钱表示之，属损害计算。瓦格纳教授指出，《德国民法典》第249 条最多只是借鉴差额说。“比较两种状态……这一假说的确不可缺少……但是损害似乎并不就是这两个财产数量之差，而应当是法律承认保护的物和利益的所有损失。”④同注②，第16 页。我国《民法典》第1182 条规定，财产损失及侵权人获利无法确定时“根据实际情况”酌定赔偿额，第1184 条规定“财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算”。《国家赔偿法》第13 条、第23 条区分赔偿项目与赔偿数额。这都蕴含着损害与损害计算区分的原则。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》之“七、损失认定”部分，第31 条规定“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”。该解释采差额说逻辑，将损害认定与损害计算融为一体，但以平均价格之差计算投资差额损失无疑属于损害计算的独特内容，因此，损害与损害计算在法理与逻辑上是不同的。差额说以“财产”差额表示两种利益状态比较结果，在财产领域⑤财产权益受损引起非财产损害仅为例外，暂不讨论。用损害计算向下含括、融合损害认定不会改变财产损害的内涵和本质，无需特别强调二者的区分。在人身侵害领域，人身权系非财产权，为适应差额说不得不将损失主要归为间接财产损失，对精神损害赔偿的定位也偏离损害填补原则。

（二）财产侵害与人身侵害之损害内涵的统一

1.统一财产侵害与人身侵害之损害内涵的必要性

首先，差额说是借损害计算一并确定财产领域之损害与赔偿额的一种方法，不改变财产损害的本质。适用于人身侵害领域，人格权所遭受之不利本身未被评价为损害。这实际造成了财产侵害和人身侵害之损害内涵与性质的不同。不利于损害的内涵及衍生的损害与损害计算区分原则的贯彻，造成体系不一致。

其次，保证人身侵害领域损害赔偿的合理性需统一损害之内涵。为获得可赔偿性，精神损害赔偿在不符合惩罚性赔偿特别要求时，便加入了惩罚功能。医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金被视为间接财产损害之赔偿，人格权损害本身未纳入考量。⑥参见“尹瑞军诉颜礼奎健康权、身体权纠纷案”，《最高人民法院公报》2019年第3 期。这混淆了赔偿金的计算方案与损害本身，可能引起权益保护不足或过度。

最后，统一损害内涵可正确认识损害的内涵和差额说的意义。“撇开琐利不计规则，损失额对于具有法律相关性的损失是否存在这一问题并无意义。”⑦[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第5、6、7 卷），王文胜等译，法律出版社2014年版，第227 页。差额说是损害概念在财产领域的去规范化方法，方便损害确定与计算，具有工具意义。

2.人身侵害之损害再审视

人身侵害之损害的确定应回归损害系法律保护利益所遭受之不利这一本质，区分损害与损害计算。人身权的性质决定其遭受之损害常难用金钱直接衡量，应根据损害性质与轻重，参酌损害赔偿目标，确定赔偿标准或裁量方法以计算赔偿额，并借社会一般观念甚至是赔偿参照表等予以限制。

（1）人身侵害之精神损害。精神损害赔偿具有填补、抚慰、惩罚多元目的之解说并不妥当：惩罚性赔偿为例外制度，针对产品责任领域、知识产权等领域预防不足的问题，一般要求主观故意，客观情节严重。精神损害赔偿并无上述要件，加入惩罚性目标既不合理，也会造成普遍性的惩罚；更会加剧精神损害赔偿的不确定性，易引起法官恣意。回归损害之本质，精神损害赔偿应属填补性。

首先，精神损害具有可赔偿性。精神损害是无形、主观的，难以确证。但民法不缺乏主观事实的规定，可借主观问题客观标准化的法律技术来解决，根据社会上一般人标准判断是否会产生精神损害及其程度。过度个人化的，不被一般人所承认的不愉快、不舒适、不方便被排除在保护范围之外，事实上已经使用了上述方法。①参见曾世雄、詹森林（续著）：《损害赔偿法原理》，新学林出版股份有限公司2005年版，第158 页。损害的确定是“质性评价”②参见汪志刚：《论民法上的损害概念的形成视角》，《法学杂志》2008年第5 期。，精神损害难以金钱评价不影响其可赔偿性。

其次，精神损害进行填补性赔偿是可能的。财产损害也常无法确定赔偿额，《欧洲合同法典（总则编）》第168 条第1 项规定，“已经证明存在损害或者对损害的存在没有争议，但就损害的具体内容利用专家的帮助也无法确定或者要加以确定异常困难的，可以按照公平原则对损害进行估算”③《欧洲合同法典（总则编）》，王文胜译，载陈小君主编：《私法研究（第15 卷）》，法律出版社2014年版，第225 页。类似的规定如《德国新民事诉讼法》第 287 条第1 款，参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版2001年版，第71 页。。我国《民法典》第1182 条规定在受害人损失、侵权人获利均无法确定时，由法院根据实际情况确定赔偿额。《商标法》第63 条、《专利法》第65 条、《著作权法》第54 条、《反不正当竞争法》第17 条均规定损害及替代标准无法确定时可“根据侵权行为情节”等确定“法定补偿金”。酌定赔偿金未影响这类财产损害的可赔偿性及填补性。精神损害依其性质需法官酌定，④参见毋爱斌：《损害额认定制度研究》，《清华法学》2012年第2 期。亦不应因此附加惩罚功能。事实上，精神损害赔偿意在消解痛苦、平复损害。精神损害虽不能与特定金钱等价，但金钱是一般等价物，可购买其他美好事物淡化、抵消受害人的痛苦。故精神损害赔偿金可对非同质利益进行“间接异样填补”⑤参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第311 页。。抚慰实质是这种特征的描述。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“法释[2001]7号”）第10 条列举的各种因素，多与精神损害程度密切相关，例如情节、后果、过错等。最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》规定：精神损害抚慰金原则上不超过依《国家赔偿法》第33、34 条确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%。因为，“精神损害的程度与公民的人身自由权、生命健康权损害的程度往往成正比例关系”⑥江勇：《冤案的精神损害抚慰金应适当增加》，《人民司法·案例》2014年第12 期。。对主观恶性大的加害人提高赔偿额是精神损害程度受对方主观恶意程度影响特性的表现，类似于英国的“加重损害赔偿”，系特殊的填补性赔偿。⑦参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第361 页。其他因素在填补性赔偿思维下亦可圆融解释：侵权人获利情况类似于《民法典》第1182 条规定，是确定赔偿金的变通方案，只是此处仅为确定赔偿的辅助因素之一；同等金钱在不同区域的购买力和给受害人带来的愉悦不同，自然要考虑当地平均生活水平；侵权人承担责任的经济能力可理解为加害人非因故意或重大过失造成加害时的生计酌减特别规则，未来应升格为损害赔偿一般性规则。

（2）人身侵害之“财产损害”。《民法典》第1179 条对人身遭受侵害时的各项“财产损失”之赔偿项目集中规定。但部分赔偿项目的理解值得商榷。

其一，残疾赔偿金与死亡赔偿金。目前，残疾赔偿金是对劳动能力丧失的赔偿，死亡赔偿金则是对近亲属财产损失的赔偿。①参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第60-61 页；“赵荣辉、吉林省四平监狱殴打、虐待致伤、致死赔偿决定书”，最高人民法院(2019)最高法委赔监97 号决定书。下文案例无特别说明均来源于北大法宝。但是，以残疾赔偿金为例，《民法典》第1003 条、第1004 条确认身体健康、完整是健康权、人身权的内容。2017年施行的《人体损伤致残程度分级》术语和定义部分指出，损伤是“各种因素造成的人体组织器官结构破坏和/或功能障碍”。残疾则是“人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失”。生活、工作、社会活动能力的降低或丧失是人体器官破坏或功能障碍后果的社会评价。因此，损伤和残疾主要是人身完整与功能的受损，这恰是法律保护的人身权、健康权内容的减损。有学者指出人身损害赔偿“既包括了对财产损失的赔偿，也包括了‘纯粹的’死亡赔偿与残疾赔偿”，“残疾赔偿金……应对残疾这一单纯的损害后果进行的金钱赔偿”②参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第94 页、第104 页以下。。日本西原教授提出“伤亡损害说”，认为人身损害赔偿首先应救济人的生命或身体，伤亡才是损害。③参见陈聪富：《人身侵害之损害概念》，《台大法学论丛》2006年第1 期。意大利法中有“生物学上的损害”，将身体或健康伤害本身作为损害，不同于财产损失和精神损害。④参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第25 页以下。法国有“生理损失（dommage physiologique）”概念，允许对身体损害、容貌损失等赔偿。西班牙新近的《道路交通责任法》“在尊重或者恢复健康权的意义上来理解人身损害赔偿”，承认人身损害的自主性。在葡萄牙使用生物损害术语也已成为习惯，对个人或其生活方式造成严重的人身伤害已经被视为要求独立赔偿的损失形式。奥地利也在向类似的方向前进。生物损害概念的实际结果在欧洲日益得到普遍接受，尽管方式和程度有所不同。这使得《欧洲示范民法典草案》在第VI-2:201 条直接明确规定：“因为对自然人的身体或者健康的伤害而产生的损失以及该伤害本身构成具有法律相关性的损害。”⑤参见[德] U.马格努斯：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第126 页。“dommage physiologique”译为生理损失似较妥当。系统的介绍，参见[英]W.V.霍顿·罗杰斯：《比较法视野下的非金钱损失赔偿》，许翠霞译，中国法制出版社2012年版，第122 页以下、第258 页以下。关于生物损害在欧洲的广泛承认，参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第5、6、7 卷），王文胜等译，法律出版社2014年版，第269-280 页。故以伤亡为损害既符合损害内涵，理论和实践上也有先例。

不过，以伤亡为损害首先会面临死者的法律主体资格问题。这是“概念法学逻辑推演的问题，并非现实困境”。医学表明，伤害与死亡时点不是重合的。西班牙学界认为主张损害赔偿的权利具有财产属性，可转移至受害人遗产，区分受害人是否瞬时死亡的实践并不合理。法国最高院1976年判例不再以死者生前启动索赔作为继承前提。⑥参见叶名怡：《论死亡赔偿范围——以〈中华人民共和国侵权责任法〉第16、17、22 条为分析重点》，《法商研究》2010年第5 期；[英]W.V.霍顿·罗杰斯：《比较法视野下的非金钱损失赔偿》，许翠霞译，中国法制出版社2012年版，第131 页、第268 页。其次，以伤亡为损害会面临赔偿金计算的难题。伤亡会影响受害人及其家庭的收入，故“收入是给予人身损害赔偿的参数”，但“人身损害赔偿金最后成了‘受害人因他/她工作能力降低所带来的经济损失’”⑦参见[英]W.V.霍顿·罗杰斯：《比较法视野下的非金钱损失赔偿》，许翠霞译，中国法制出版社2012年版，第185 页。。“劳动能力丧失说”“收入丧失说”等，便以伤残导致的财产损失后果为损害。人的劳动能力不同，赔偿金应采个别化的计算方法。另一种方案是意大利、法国、西班牙等承认伤亡损害的国家，根据人的平等性，给予基本相同的赔偿。⑧同注⑦，第123 页、第195 页以下、第259 页。在我国法律中，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“法释[2003]20 号”）是人身损害赔偿的主要依据，其规定伤残/死亡赔偿金的计算并未以具体受害人劳动能力及收入损失为依据，而是区分城镇和农村居民两类，分别以城镇居民人均可支配收入和农民居民人均纯收入为基准计算。这与《工伤保险条例》第35、36、37 条规定的一次性伤残补助金和伤残津贴与职工工资联结不同。我国从2013年起统一发布城乡居民可支配收入。⑨参见国家统计局官网，http://www.stats.gov.cn/tjfw/tjzx/zxgk/201912/t20191201_1712897.html，2020年10月22日访问。居民可支配收入包含工资性收入、经营净收入、转移净收入和财产净收入四项。⑩参见国家统计局官网，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zbjs/201912/t20191202_1713055.html，2020年10月22日访问。除工资性收入外，其他三项特别是转移和财产净收入与劳动能力并无直接联系。死亡赔偿金的基础若是死者的可能收入，便覆盖了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4 条①该条规定将残疾/死亡赔偿金与被扶养人生活费分别计算，在判决主文相加计入残疾/死亡赔偿金。及《产品质量法》第44 条规定的被扶养人生活费，引起重复赔偿。2019年中共中央、国务院《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》提出，“改革人身损害赔偿制度，统一城乡居民赔偿标准”。最高人民法院也发布了《关于授权开展人身损害赔偿城乡统一试点的通知》，要求各高级人民法院开展统一城乡居民赔偿标准试点。理论上，统一城乡居民赔偿标准有如下方案：一是居民平均可支配收入、城市居民可支配收入、农村居民可支配收入等统一标准；二是统一适用个别化的赔偿方法。但实际上，各省高院多选择以城市居民可支配收入作为统一标准。②《“同命同价”，多地统一人身损害赔偿标准》，https://mp.weixin.qq.com/s/s-Ys0HOsOLyTSdchpNrTjQ?scene=25#wechat_redirect，微信公众号“北大法律信息网”，2020年7月12日访问。该文对15 个高级人民法院的相关文件作了梳理。

上述方案各有优劣，个别化的赔偿法契合社会现实，更准确、科学，符合矫正正义。不过，人是发展变化的，以一时一地之状况推测受害人劳动能力价值及其收入损失难以精确，无法很好地实现其贴近现实的优势。按照逻辑，没有劳动能力或收入的受害人不存在损害。这使得加害人的赔偿主要取决于受害人是富人或乞丐，而非其制造的风险，难以接受。③[英]P.S.阿蒂亚：《“中彩”的损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第115 页以下。统一标准则有平均主义之嫌，还会“奖懒罚勤”，对高收入者补偿不足。故不存在绝对优越的赔偿方法。只是劳动能力丧失说或收入丧失说下依理只能采个别化的赔偿方法。如以伤亡为损害，其难以为金钱估计，赔偿需借酌定或拟制，反而提供了选择不同赔偿方案的空间，可根据社会与法律发展调整。损害赔偿意在使受害人恢复至如同未受损害之状态，身体疼痛、精神痛苦已由抚慰金补偿，残疾、死亡之赔偿应主要保障受害人及其家人的生活水平。“人的经济价值”可拟制为伤亡损害。④参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第28 页；[英]W.V.霍顿·罗杰斯：《比较法视野下的非金钱损失赔偿》，许翠霞译，中国法制出版社2012年版，第123 页。这一经济价值既可以是劳动能力丧失、收入损失，也可是其它符合赔偿目的之方案。受害人及其近亲属之具体财产损害无法准确评估，不如以维护受害人或近亲属一定的物质生活水平之费用作为赔偿标准，与我国现行的可支配收入标准一致。⑤参见张新宝：《侵权死亡赔偿研究》，《法学研究》2008年第4 期。“尹瑞军诉颜礼奎健康权、身体权纠纷案”将残疾赔偿金定为物质损失赔偿，但指出“因侵权行为造成受害人残疾的，必然会对受害人今后的生活和工作造成影响，造成受害人的生活成本增加或者劳动能力下降”⑥参见《最高人民法院公报》2019年第3 期。。相当一部分法官将保障受害人生活水平作为残疾赔偿金的目的。⑦参见“赵某因在学校组织的体育锻炼中摔伤诉仪征市陈集镇第二中心小学人身损害赔偿纠纷案”，江苏省扬州市中级人民法院(2012)扬少民终字第0004号民事判决书；“依不拉音·阿不地力木与热合曼·肉孜、中国人民财产保险股份有限公司库车支公司责任保险合同纠纷案”，新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院(2017)新29 民终1608 号民事判决书；“陈瑞模诉肖长样等机动车交通事故责任纠纷案”，福建省永安市人民法院(2016)闽0481 民初1758 号民事判决书；“龚汝岗、金玉平提供劳务者受害责任纠纷”，四川省攀枝花市中级人民法院(2020)川04 民终158 号民事判决书。需注意，这种理解与差额说下以受害人生活费减少额为损害的观点不同。随着人口流动性变大、全国统一市场的建立、网络消费的繁荣、城乡一体化发展，人们的生活成本趋于一致。各省高级人民法院对城乡居民受害采取统一的可支配收入标准赔偿有一定的现实基础，以伤亡为损害则为这种赔偿方案提供了理论空间。

其二，医疗费用。人身之伤亡本身损害，医疗费类似于物损坏时的修理费，意在消除损害，恢复人身之健康与完整，应属恢复原状之费用。基于人之崇高价值，不得因治疗花费过巨而拒绝恢复原状。⑧参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第126 页。当医治无法完全恢复原状时，依《民法典》第179 条合并适用其他责任形式。将医疗费理解为间接财产损害使得恢复原状费用在财产侵害与人身侵害中作不同理解，所赔偿的损害不一致；它方面，如受害人经济困难，无力先行支付医药费，依理不存在损失。⑨参见李承亮：《恢复原状费用赔偿的性质》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4 期。定义为恢复原状费用，受害人似可先请求相关费用，并决定是否实际恢复原状，以赋予受害人权衡治疗风险与损害作选择的自由。需说明，此之医疗费为广义，包括《民法典》第1179 条规定的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等“为治疗和康复支出的合理费用”⑩参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第84 页以下。。

（三）统一财产侵害和人身侵害之损害内涵的体系效应

重新从权益损失这个角度去界定损害的本质，区分损害与损害计算会产生如下影响：其一，将损害的本质与法律保护的利益联系而不是“冷冰冰的”、去价值的财产差额，传达了损害赔偿的核心理念——权利救济；其二，将所隐含的损害与损害计算区分的原则在损害赔偿领域予以贯彻，避免损害的金钱评价困难成为否定救济的充分的理由，更好地保护权益。从立法上指示了损害赔偿额酌定一般条款的必要性。可借鉴《欧洲合同法典（总则编）》（European Contract Code）第168 条第1 项予以规定。其三，精神损害赔偿为填补性损害赔偿而非惩罚性赔偿。惩罚性赔偿金基数之损害不包括精神损害的观点①参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第399 页。丧失了基础。以人身伤亡为损害，为残疾/死亡赔偿金计算标准根据社会与法律发展而调整提供了合理性，为统一城乡人身损害赔偿制度提供理论支撑。最后，我国《国家赔偿法》意在保障民事主体合法权益，第34 条规定的残疾、死亡赔偿金基准为“国家上年度职工年平均工资”，较私法规定标准偏低，未来宜保持一致。

三、违约责任与侵权责任之损害的统一

损害概念适用于整个债法。但本文主要讨论违约责任与侵权责任之损害。无因管理、不当得利多属第一性债务，涉及第二性债务的，如不真正无因管理，依情形可定为侵权或不当得利。合同撤销、无效的赔偿损失属于缔约过失责任，②参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第322 页。缔约过失责任究竟属独立责任类型还是侵权责任不无争议。因此，侵权责任与违约责任系损害赔偿体系中最重要和典型的部分。

（一）违约责任与侵权责任之损害外延的差异

传统理论认为，合同法保护财产权、赔偿履行利益；侵权法保护固有权，包括财产权、人身权。③参见王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，《中国法学》2011年第3 期；王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5 期。由此推论，侵权责任之损害不包括纯粹经济损失，违约责任之损害不包括精神损害。

1.侵权责任限制而非排除纯粹经济损失

纯粹经济损失可赔性在侵权法中受限制，主要是为了拒绝赔偿过于遥远和难以预测的损失，避免行为人责任过重，引起诉讼泛滥，遏制行为自由。④参见张红：《纯粹经济损失赔偿的可能与限度》，《武汉科技大学学报（社会科学版）》2019年第2 期。但“间接损失和‘纯粹’经济损失并非在种类和原则上不同，而是因为各自赖于发生的情形及被加之于其可获赔与否上的技术性限制，才区分开来”，这种区分“很大程度上是技术性的，甚或是人为的”⑤参见[意]毛罗·布萨尼、[法]弗农·瓦伦丁·帕尔默：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，林嘉审校，法律出版社2005年版，第6 页以下。。排除纯粹经济损失，不同财产集合间的因果关系会被技术性地排除掉，过度疏离社会现实。故各国在侵权领域限制而非排除纯粹经济损失赔偿，只是限制方法存在差异。⑥参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第364 页以下。《民法典》第120 条、第1165 条对民事权益的一体保护为纯粹经济损失赔偿的请求权基础提供了解释空间。

2.违约精神损害赔偿未被广泛认可

违约不赔偿精神损害受到不少质疑，⑦参见李永军：《非财产损害的契约性救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济》，《比较法研究》2003年第6 期；崔建远：《论违约的精神损害赔偿》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1 期；尹志强：《论违约精神损害赔偿的正当性及适用范围》，《中国政法大学学报》2014年第6 期；杨显滨：《违约精神损害赔偿制度的中国式建构》，《当代法学》2017年第1 期；柳经纬：《违约精神损害赔偿立法问题探讨——以〈民法典各分编（草案）〉第七百七十九条为对象》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年第7 期。但仍是主流观点。王利明教授认为：“违约责任原则上不宜采取精神损害赔偿方式，在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。”即使特殊合同却有必要承认精神损害赔偿的，也应在有名合同中作特殊规定。⑧参见王利明：《民法分则合同编立法研究》，《中国法学》2017年第2 期。许中缘教授则指出即使合同中蕴含人格利益，违约人也只是需赔偿蕴含于合同之“中”的人格利益，精神损害不同于人格利益，是附带损失，在合同之“外”。①参见许中缘：《论合同中的人格利益损害赔偿》，《法律科学》2018年第3 期。司法实践层面，最高人民法院2004年颁布的公报案例“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”②参见《最高人民法院公报》2004年第8 期。，2013年审理的“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”③参见最高人民法院(2013)民抗字第15 号民事判决书。，以及2006年最高人民法院《关于就客运合同纠纷案件中，对无过错承运人如何适用法律有关问题的请示的答复》、2010年颁布的最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“法释[2010]13 号”）等，一以贯之地否定违约精神损害赔偿。从整体看，笔者从北大法宝网检索得到一个由137 案例组成的样本，④为兼顾审级和相关性，笔者检索了两组案例，一组检索条件为：案由为合同纠纷，“本院认为”含精神损害，限定高级人民法院。另一组检索条件为：案由为合同纠纷，“案件焦点”“本院认为”含精神损害。分别检索到175 份和185 份裁判文书。剔除重复、无关案例，得到137 个案例。绝大多数法官认为依据合同起诉不能获得精神损害赔偿，⑤如“陶某服务合同纠纷案”，北京市高级人民法院(2017)京民申3823 号民事裁定书；“赵国君诉中国移动通信集团吉林有限公司电信服务合同纠纷案”，吉林省高级人民法院(2016)吉民申2242 号民事裁定书；“雷红喜与大荔县基督教三自爱国运动委员会租赁合同纠纷案”，陕西省高级人民法院(2014)陕民三申字第00745 号民事裁定书。支持违约精神损害赔偿的仅有15 个案例，⑥剔除下述情形：定性为合同纠纷，又分析侵权责任；一审以违约责任支持，二审定性为侵权责任；再审中高级人民法院明确表示在合同纠纷中赔偿精神损害不妥，但基于金额较小且已执行或者违约方未对此提出再审申请不再改判。占比10.9%。

在此背景下，《民法典》第996 条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”但其能否作为违约精神损害赔偿的依据不无疑问：其一，违约精神损害赔偿最接近达成共识的是特殊服务合同。该条若解释为肯定违约精神损害则立法便是不规定共识而规定分歧，不合常识；其二，柳经纬教授分析后指出，“违约精神损害赔偿不能等同于违约造成精神损害的赔偿”。人格权遭受损害常同时构成侵权责任。我国一般肯定当事人请求违约责任后另以侵权事由请求精神损害赔偿。⑦如“刘万明与夏邑县刘店集乡新刘楼村民委员会等农村土地承包合同纠纷再审案”，河南省高级人民法院(2013)豫法立二民申字第00921 号民事裁定书；“向绍禄与周兴碧郎天华委托合同纠纷案”，重庆市万州区人民法院(2017)渝0101 民初7898 号民事判决书。这种理解并不违反一事不再理原则。根据最高人民法院的理解，请求权基础虽不同但请求给付的内容相同才可能构成重复起诉。参见“孙学山诉中国水利水电第十三工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案”，最高人民法院(2017)最高法民申63 号民事裁定书。该条规定的精神损害赔偿属违约责任还是侵权责任并不明确，可能是对我国既有司法解释的传承——主张违约责任不妨碍其另行主张侵权之精神损害赔偿。⑧参见柳经纬：《违约精神损害赔偿立法问题探讨——以〈民法典各分编（草案）〉第七百七十九条为对象》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年第7 期。故，《民法典》第996 条仍然可能存在争议，加之以精神享受为目的之合同、以具有特定人身意义为标的之合同，所涉及的精神损害往往不是该条规定的人格权受损害引起的，所以，仍需阐明违约精神损害赔偿的理论依据进而确定适用范围。

（二）违约责任与侵权责任之损害外延的统一

1.承认违约精神损害赔偿的必要性

“债法的救济规则应该取决于受保护利益和受制裁行为”，“侵权、合同这些范畴只不过是一种便利的、能将那些在受保护利益和制裁行为和制裁措施方面具有共同特征的诉因集中在一起的阐释性工具”，它们不应该被赋予任何处置性的意义。⑨参见[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第225 页。合同作为一种合作框架，完全可能被填充精神利益。

事实上，绝对地将精神损害赔偿从违约责任中排除可能已经在现实中造成了不正义。有的案例中，受害人甚至证明了违约方的过错，比如某些客运合同纠纷中受害人提供的交通事故认定书认定违约方存在过错，有的医疗合同中受害人通过鉴定证明了违约方的过错。即使按照侵权法也符合赔偿条件，但法院只是基于违约责任的选择便拒绝了精神损害赔偿。⑩例如“王春和、王德强、王雪琴与被申请人天津市胸科医院医疗服务合同纠纷案”，天津市高级人民法院(2015)津高民申字第0259号民事裁定书；“张洪岩与五常市人民医院医疗服务合同纠纷案”，黑龙江省五常市人民法院(2015)五民初字第3173 号民事判决书；“田鑫宇与荆州先行运输集团有限公司公路旅客运输合同纠纷上诉案”，湖北省荆州市中级人民法院(2014)鄂荆州中民三终字00211号民事判决书。这些受害人既没有享受违约责任证明责任更轻的好处，权利救济也打了折扣。所得到的不过是合同不赔偿精神损害这一教条。至于另案提起侵权之诉，我们很难期待多数普通民众知道这层“玄机”，况且这本来就不利于节省司法资源。

另外，肯定违约精神损害赔偿还有助于法律的体系化。违约责任与侵权责任之损害的统一使得规定统一的损害顺理成章，可为整个损害赔偿法提供统一的支撑。

2.违约精神损害赔偿的正当性

（1）合同可能嵌入精神利益并导致精神损害。传统观点认为合同是财货交换的工具，以财产上给付利益的实现为核心。①参见陈自强：《违约责任与契约消解》，台湾元照出版有限公司2016年版，第97 页。即使涉及精神目的，如婚庆服务、旅游合同，交易相对人也只是提供满足精神利益的“物品”而非精神利益本身。依此理解，违约与精神利益无关，即使引发精神损害，也在“合同之‘外’”。但事实上，合同只是以私人协商一致为条件的“交易框架”，其内容和目的既可是财产性的也可是非财产性的。②参见[德]格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李翀校，中国法制出版社2012年版，第84 页。《民法典》第811 条规定承运人应将旅客“安全”运输到约定地点，第942 条规定物业服务人负有“采取合理措施保护业主的人身、财产安全”义务，均涉及人身权。安保、美容、医疗等合同类似。人身权受损常引起精神损害。某客运合同纠纷中法官指出：“公路旅客运输合同的履行关系到乘客的人身安全，因承运人的原因造成乘客人身伤亡的，也必将给乘客本人或家属造成一定的精神损害。”③“吉林省吉友旅游汽车有限公司、滕德胜公路旅客运输合同纠纷案”，四川省高级人民法院(2018)川民申3779 号民事裁定书。婚庆服务合同、旅游合同之类的合同表面上以服务或财物的提供为标的，但这些合同的目的为精神上的满足系双方默认的共识。抛却这些精神目的，合同便丧失存在意义。故依约定要提供的财物或者服务不过是合同追求之精神满足的物质载体，只是合同的部分而非全部内容。

需注意，违约精神损害赔偿须是基于合同承担了精神损害风险，且产生了《民法典》第996 条、第1183 条规定的“严重精神损害”，包括严重的身体疼痛、不便和精神痛苦，以及合同旨在提供享乐、安宁时合同不能实现带来的痛苦。④参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（第1、2、3 卷）》，高圣平等译，法律出版社2014年版，第798 页。那种因合同纠纷久拖不决或者单纯的经济利益受损导致的一般性的失望和苦恼，⑤参见“贺风雷与常州市福源恒商贸有限公司房屋租赁合同纠纷案”，江苏省高级人民法院(2016)苏民申1034 号民事裁定书。为社会交往所不可避免，⑥参见龙著华：《违约责任中的精神损害赔偿》，《政治与法律》2006年第1 期。不属于法律意义上的损害，在侵权领域也不会得到赔偿。

（2）违约精神损害赔偿符合可预见性。《民法典》第584 条（《合同法》第113 条）规定违约损害赔偿需满足可预见性。违约精神损害赔偿的争论集中于此。反对者认为，“在基于合同发生的交易关系中，所有类型的价值都通过价金因素被转化成经济价值体现出来”⑦王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，《中国法学》2011年第3 期；王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5 期。。合同双方只考虑通过合同锁定的财货交易或以金钱度量的服务，精神利益或已转化为经济价值，或根本不考虑。肯定者则认为合同内容或目的可涉及精神利益，精神损害也愈来愈频繁出现，预见精神损害理所当然。更有观点认为可预见性与“法律是否规定了并进而广为宣传违约场合的精神损害赔偿有关”⑧崔建远：《精神损害赔偿绝非侵权法所独有》，《法学杂志》2012年第8 期。。双方都着眼于可预见性，甚至预见性的判断都是一般理性人视角出发，但判断一般理性人可预见的基础是什么，并不清楚。

德国和我国台湾地区在侵权与合同中统一以因果关系归责，与我国大陆的可预见性在合同领域功能一致。基于人类正义观念的相似性，二者的判断结果不会过分不同。意大利法区分合同责任与非合同责任，仅前者适用可预见性限制责任，但近年来实践中这种区分已经模糊。⑨参见[德] U.马格努斯：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第180 页。另有研究指出，德国相当因果关系采取的“有经验观察者”的标准，可预见性则是采取“有理性的普通人”标准，前者的预见范围可能略大，但这种区别可能仅仅存在纸面，实际上“结果极其相似”⑩同注④，第805 页以下。。我国大陆，因果关系相当性判断采一般理性人标准，⑪参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2010年版，第360 页、第362 页。与可预见性标准相同，判断结果应是一致的。事实上，因果关系相当性论述中频频出现“预见”一词，如因果关系判断“均采客观判断基准，以行为时所存在的一切事实即行为后一般人可能预见的事实为基础”①王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第92 页。。因果关系与可预见性只是描述角度不同，判断基础应是相同的，当可预见标准客观化，它们便事实上同化了。“所谓相当因果关系，系以行为人之行为所造成的客观存在事实为基础，并就此客观存在事实，依吾人智识经验判断，通常均有发生同样损害结果之可能者。”②参见我国台湾地区法院1993年台上字第2161 号判决。申言之，“如果一个事实一般地，并不只是在十分特定的、十分不可能的、并且依事物的通常进行应不予考虑的情况下适合于促成一定结果，则为相当”③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第442 页。。由此，因果关系相当性是以盖然性判断为基础的。可预见性以一般理性人的经验和能力为准，④参见崔建远：《合同法学》，法律出版社2016年版，第265 页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第796 页以下。判断基础亦应是损害发生的盖然性。

据此判断，在许多合同中，精神损害系违约的通常结果，符合可预见性原则。其一，以精神享受、安宁为目的之合同。精神性目的是此类合同的前提与目的，为双方所默认。在婚庆服务合同中，结婚典礼的录像是“具有重大情感价值和一定人格象征意义的特定纪念物品，对于婚姻缔结人意义尤其深远，且该仪式过程无法重复和再现”⑤“上诉人邵阳县金囍文化传媒有限公司因与被上诉人吕明、曾晓华庆典服务合同纠纷案”，湖南省邵阳市中级人民法院(2019)湘05民终263 号民事判决书。。债务人未依约提供录像，造成债权人终身遗憾、精神损害系“人之常情”，满足“通常可能性”。依此类推，那些包含着共同认可之精神性目的的合同，会将合同中的给付转化为精神利益的载体。加之合同中权利义务的确定性及精神目的对相对人的公开性，债权人对给付之权利类似于人格权。出现违约则可能导致合同的精神目的无法实现，产生精神损害。在“马钱多诉何秀荣等服务合同纠纷案”中，何秀荣租用马钱多之水晶棺保存亲人遗体，目的显然是为了更好地保存遗体，避免腐烂，以表示对先人的尊敬与追念。但马氏所提供的水晶棺存在瑕疵，导致遗体出现异味，显然损害了何氏寄托于遗体上的感情。法院将该案定性为服务合同而非更强调经济意义的租赁合同，应是认识到了其中的精神性目的。⑥参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2018)新民申115 号民事裁定书。其二，涉及人身权的合同中，因违约致人身损害通常也会引起生理和心理的痛苦。生命权、健康权、身体权等人格权，“攸关个人的生存、人格尊严及人格自由”⑦王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第99 页。，含有精神利益自不待言，受损时自然会产生精神损害。可以说“人身损害赔偿可分为精神损害抚慰金和物质损害赔偿金两类”⑧“蓝雪梅诉崇左市新鹏出租车有限公司等出租汽车运输合同纠纷案”，广西壮族自治区崇左市江州区人民法院(2010)江民初字第136号民事判决书。，二者都是人身伤亡的法定赔偿项目，预见人身伤亡便能预见医疗费、误工费、丧葬费等损害，亦可预见精神损害。

（3）违约精神损害赔偿不会破坏交易公平。有学者认为，即使合同中蕴含精神利益，也应赔偿合同中蕴含的人格利益。赔偿人格利益符合合同机制，不会破坏对价原则，精神损害则属于“合同之外”，对其赔偿会破坏对价原则。⑨参见许中缘：《论合同中的人格利益损害赔偿》，《法律科学》2018年第3 期。但价格是用来确定债务人的给付义务的，是给付本身的价值。需赔偿的损害并不限于此。《民法典》第584 条允许赔偿“合同履行后可以获得的利益”。债务人不履行给付义务或履行有瑕疵导致对方无法营业的，有时需要赔偿对方的营业损失，⑩参见“无锡鼎一重工制造有限公司与江苏欧克机械有限公司、沈阳机床股份有限公司买卖合同纠纷案”，最高人民法院(2017)最高法民申681 号民事裁定书；“南宁广发重工集团有限公司、南宁发电设备总厂等与南宁广发重工集团有限公司、南宁发电设备总厂等买卖合同纠纷案”，最高人民法院(2015)民提字第143 号民事判决书。这已经超出了合同价格所对应的内容。在人身损害中，丧葬费、误工费等也都是对间接财产损害的赔偿。合同的给付价值的确定与责任范围的确定不是一个问题。合同承担了人身伤亡风险也就承担了精神损害赔偿的风险，并不破坏交易公平。

（4）精神损害赔偿不存在所谓归责原则。有法官指出：“精神损害赔偿适用过错责任原则，与合同违约之诉的归责原则不同。”⑪“谢志梅等诉吴晓明等运输合同纠纷案”，江苏省无锡市惠山区人民法院(2017)苏0206 民初4033 号民事判决书，类似案例如，“中国人民财产保险股份有限公司湘西自治州分公司与穆兴满等公路旅客运输合同纠纷案”，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2013)州民二终字第74 号民事判决书。但归责原则属责任法而非损害法问题。例如，《民法典》第1165条、第1166 条规定侵权责任归责原则，位于该编第一章，人身或财产损害之赔偿项目则规定于“损害赔偿”一章。我们从未谈到过财产损害或某一类型损害是过错责任还是无过错责任。另外，过错只是衡量精神损害程度的诸多因素之一。在侵权法中，无过错责任中亦可赔偿精神损害。合同领域，在法律规定采过错责任的特殊合同类型中，受害人应举证违约人的过错，法官确定精神损害赔偿金时应予参考；在采无过错责任的合同中，受害人无需举证违约方过错，法官应像无过错之侵权责任那样，通过其他因素综合确定精神损害。当然，受害人在条件允许时也可举证违约人的过错，方便法官更加精确地判断其精神损害的程度，以更好地维护自己权益。例如，客运合同中交警出具的交通事故责任认定书，医疗合同纠纷的相关鉴定中也常常包含医院过错的认定，受害人可通过这些证据举证违约人过错。

（5）违约精神损害赔偿的请求权基础。不少法官认为《合同法》第107 条（《民法典》第577条）规定的违约责任并没有精神损害赔偿，违约精神损害赔偿缺乏依据。①参见“赵国君诉中国移动通信集团吉林有限公司电信服务合同纠纷案”，吉林省高级人民法院(2016)吉民申2242 号民事裁定书；“贵阳市南明区建中学校与贵阳宏益房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”，贵州省高级人民法院(2016)黔民初258 号民事判决书；“龙格兴等诉唐会亮等公路旅客运输合同纠纷案”，广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2016)桂11 民终778 号民事判决书。法释[2010]13 号第21 条以及最高人民法院《关于就客运合同纠纷案件中，对无过错承运人如何适用法律有关问题的请示的答复》是传统观念影响下对法律的解释，反过来又作为否认违约精神损害赔偿的论据。为此，有法官将精神损害作为《合同法》第112 条（《民法典》第583 条）中的“其他损失”②参见“吉林省吉友旅游汽车有限公司、滕德胜公路旅客运输合同纠纷案”，四川省高级人民法院(2018)川民申3779 号民事裁定书。，或以《合同法》第302 条（《民法典》第823 条）为客运合同中精神损害赔偿提供依据，③参见“蓝雪梅诉崇左市新鹏出租车有限公司等出租汽车运输合同纠纷案”，广西壮族自治区崇左市江州区人民法院(2010)江民初字第136 号民事判决书。甚至按照“公序良俗”原则判决。④参见“马钱多诉何秀荣等服务合同纠纷案”，新疆维吾尔自治区高级人民法院(2018)新民申115 号民事裁定书。但《合同法》第112 条（《民法典》第583 条）的其他损失是继续履行或采取补救措施仍无法弥补的经济损失，并非指精神损害。《合同法》第302 条（《民法典》第823 条）规定承运人应当对乘客的伤亡承担赔偿责任，没有特别规定精神损害赔偿，更无法为其他合同之精神损害赔偿提供依据。公序良俗虽已为《民法典》第8 条确认，但法律原则只能在弥补法律漏洞的例外情况下适用，不宜作为合同领域精神损害赔偿的一般性依据。

笔者认为，首先，《侵权责任法》第15 条并未单独规定精神损害赔偿，故赔偿损失包括精神损害赔偿。《民法典》第179 条在总则层面规定的“赔偿损失”亦是如此。故，《民法典》第577 条并未排除精神损害赔偿。《民法典》第186 条（《合同法》第122 条）表明合同保护人身权益，“人身损害赔偿可分为精神损害抚慰金和物质损害赔偿金两类”。保护人身利益自然要赔偿精神损害。其次，基于违约精神损害赔偿的合理性，《民法典》第996 条应解释为受害人选择违约责任不影响其请求对方承担“违约责任之精神损害赔偿”。最后，前述请求权基础可能存在争议，违约精神损害赔偿还可准用《民法典》侵权责任编第二章有关规定。我国《民法典》强调民事责任概念，并以“侵权责任”为最后一编，故侵权责任规范在民法上应有更高价值，在其他编责任规范不足时可提供参照。《民法典》第1167 条仍规定停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式是上述功能的例证。且《侵权责任法》“责任构成与责任方式”一章在《民法典》中被分为“一般规定”和“损害赔偿”两章。“损害赔偿”一章是从损害法的角度对损害赔偿的项目、请求权主体、计算方式等作规定。在符合合同责任的责任要件时，人身损害的赔偿内容不应因责任原因是侵权或合同有所不同。内容类似的法释[2003]20 号便在第1 条第2、3 款规定该解释可用于侵权之外的“其他致害原因”。我国台湾地区“民法”第227 条之一即规定违约精神损害赔偿准用侵权责任中损害赔偿相关规范。⑤参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第238 页。故违约精神损害赔偿至少可准用侵权责任编第二章、法释[2003]20 号、法释[2001]7号中的相关规定。⑥参见“赵公淦等与汉中市汽车运输总公司旅客运输合同纠纷案”，陕西省高级人民法院（2007）陕民再字第8 号民事判决书。

3.违约精神损害赔偿的范围

违约精神损害赔偿是正当的，在实然法也是可行的。需进一步讨论的是违约精神损害赔偿的范围。

首先，违约精神损害赔偿主要存在于以人身权、具有人身意义的特定物的实现、维护、增益为标的之合同及根据合同类型或社会常识可得出以精神安宁、享受为目的之合同。不过，合同标的负载精神利益或合同目的主要是精神利益需为双方明示或默认：其一，根据法释[2001]7号第4 条及《民法典》第1183 条，“具有人格象征意义的特定纪念物品”或“具有人身意义的特定物”的关键在于人格象征意义。任何普通物均可因为情感利益的注入“人格化”①冷传莉：《民法上人格物的确立及其保护》，《法学》2007年第7 期；冷传莉：《论人格物的界定与动态发展》，《法学论坛》2010年第2 期。。除骨灰、冷冻胚胎等，还有可能是已故亲人赠送的一般物品，如一支钢笔。后者负载人格利益事实不具有公开性，除非合同明确约定，修理、保管合同之相对人往往无法知晓。其中蕴含的人格利益保护目的也就不可能成为双方共识的内容，不可能包含于合同中。此时，精神损害不具备可预见性，不能获赔。其二，以实现精神享受、安宁为目的的合同，必须是根据常识和相关事实可判断出这一精神目的。以旅游合同为例，“度假的享受至少间接地成为合同给付的客体”②[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，沈小军校，中国人民大学出版社2014年版，第358 页。。那些运输、住宿合同必须构成旅游合同的一部分，否则普通的住宿合同中，宾馆无法知晓其有关旅游的精神享受目的，通常不得请求假期享受丧失的损害赔偿。③MünchKommBGB/Tonner, § 651 f Rn.45; palandt/sprau,651 f Rn.1.

其次，在合同领域，违反保护义务和加害给付涉及各种合同，可能造成人身伤亡，引起精神损害。但这两种情形的精神损害赔偿实质上并不属于违约责任。《民法典》第500 条、第501 条、第509 条、第558 条规定的先合同义务、合同中的附随义务及后合同义务，虽未言明保护义务，④本文采狭义保护义务概念，即保护当事人固有权之义务。参见王文胜：《论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作》，《中国法学》2015年第4 期。但因上述义务均以诚实信用原则为基础，法条中的“等”字也表明上述义务不限于通知、保密等，学理上多认为包含保护义务，以保护在“特别结合关系”中的当事人双方。⑤参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第23 页以下；崔建远：《合同法学》，法律出版社2016年版，第53 页以下；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第183 页、第347 页、第643 页。这些保护义务虽与合同接触这一特别结合关系相关，但本质上仍是侵权法上的社会安全义务。⑥参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第347 页。附随义务中的保护义务“本质上是附加的行为义务，已经脱离了给付的范畴”⑦王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第23 页以下。。先合同义务与后合同义务中的保护义务更是如此。故其不在合同目的范围内，并没有因为合同关系而“增强”，只是由于磋商或合同存在而“具体化”了。违反保护义务责任与侵权责任在归责原则上均采过错原则⑧一般认为保护义务应是过错责任。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第171 页、第349 页、第643 页；叶榅平：《合同法中的保护义务研究》，法律出版社2010年版，第134 页；张家勇：《论前合同责任的归责标准》，《法学家》2014年第1 期。也反映了这一点。因此，违反保护义务虽可能引起债权人精神损害，但这些义务不是“因合同产生”的，本质上仍属于侵权责任的范畴。不过，考虑到这些纠纷与合同密切相关，不妨在明确其定性的同时，允许在合同纠纷中一并处理。另外，加害给付下，人身权、财产权系合同履行利益外的一般利益，既不是合同给付标的，也不是合同目的。这类权利通常不是“合同所分配的”风险，债务人也不是“因合同而承担”保护对方固有利益义务的。同样属侵权法上的法定保护义务根据合同接触而具体化。受害人请求对方承担违约责任赔偿履行利益与要求对方承担侵权责任赔偿固有利益损害及精神损害赔偿并不互相排斥，属于责任聚合。⑨参见崔建远：《民法总则应如何设计民事责任制度》，《法学杂志》2016年第11 期。

由此，基于违约责任不能获得赔偿之精神损害主要是加害给付以及违反保护义务两种情形。但这两种情形下的赔偿责任本身不属于违约责任。合同以人身权、具有人身意义的物的实现、维护、增益等为标的或以精神安宁、享受为目的，通常可寻求违约精神损害赔偿。这使得违约精神损害赔偿似乎常常出现在某几类合同中，但并不代表违约精神损害赔偿属于例外。正如精神损害作为侵权责任的一般性损害，也并非在所有的侵权纠纷中都要赔偿一样。那些本身没有承担精神损害风险的合同自然无需赔偿精神损害。因此，违约精神损害赔偿一般化实质上是一种理念的转变，并不会导致违约精神损害赔偿的泛滥。

（三）统一违约责任与侵权责任之损害外延的体系意义

承认违约精神损害赔偿后，违约责任与侵权责任之损害的外延便获得统一。在规范上，规定统一的概括性损害有了基础，无需以类型化的方式在典型合同或在违约责任以特别规定方式规定。鉴于过去理论界与司法界传统观念，最好明示违约精神损害赔偿的可赔性，避免争议。具体可对《民法典》第584 条进行改造，参考《欧洲合同法原则》第9.501 规定，债务人不履行合同或履行合同不符合约定的，应赔偿给对方造成的损失，不可预见损失的除外。损害包括（1）非财产损害；（2）债权人依约定或通常事理可以获得的利益。考虑到《民法典》刚刚问世，通过解释方法确认《民法典》第584 条之损失包括精神损害，第996 条为“违约责任”之精神损害赔偿依据最为妥适。同时，侵权责任编第二章从损害法角度规定赔偿项目，不受责任原因影响，该章有关精神损害赔偿之一般性规定对于违约精神损害赔偿亦有参考意义。从内在体系上看，一种不利能否成为可赔偿之损害实际上是其是否受法律保护的问题。违约精神损害赔偿的肯定实际上贯彻了无救济则无权利的理念，虽然合同、侵权之类的范畴会对损害赔偿的要件的满足产生影响，但不会绝对地排除某类权益。以责任法的领域对损害做绝对的切割有失妥当，损害外延或者说保护领域应以具体责任构成要件的满足与否为判断标准，避免与责任法领域划分绝对绑定。

四、填补性损害赔偿与惩罚性损害赔偿之损害的统一

我国惩罚性赔偿的要件、赔偿基准的混乱使得惩罚性赔偿逐步被解读为与填补性损害赔偿无关的制度。惩罚性损害赔偿是民事损害赔偿的重要分支。根据其制度定位与目的，惩罚性赔偿应回归传统理论，坚持客观损害与损害基数原则，以损害为前提和赔偿基准。

（一）填补性与惩罚性损害赔偿之损害功能的差异

在损害赔偿中，无损害则无赔偿，以损害确定赔偿。因此，损害在损害赔偿法中承担着启动损害赔偿和确定赔偿额的功能。惩罚性赔偿是赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，①参见王利明：《惩罚性赔偿》，《中国社会科学》2000年第4 期。不适用填平原则。但传统理论认为，惩罚性赔偿依附于填补性赔偿：一是仍坚持无损害则无赔偿；二是惩罚性赔偿需与损害保持合理的关联性，一般是损害的一定倍数。可称之为客观损害原则与损害基数原则。②参见王利明：《惩罚性赔偿》，《中国社会科学》2000年第4 期；全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第198 页；王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第379 页；张红：《我国惩罚性赔偿制度的体系》，《北大法律评论》第19 卷第1 辑。损害在惩罚性赔偿中的功能与一般性损害赔偿基本一致，只是赔偿额需借助法定的比例才能确定。如此，在损害功能上，惩罚性损害赔偿虽依其性质略有不同，但整体上与填补性损害赔偿保持一致，共同接受损害赔偿一般原则、理念的调整。

我国在1993年《消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）中引入惩罚性赔偿时，惩罚性赔偿需受害人受有损失，并以商品或服务价款作为确定惩罚性赔偿金的基准。一般认为惩罚性赔偿适用于侵权责任，但以价款作为赔偿金计算基准与惩罚性赔偿以损失的倍数作为赔偿额的传统观念相左。即使认为我国将惩罚性赔偿责任拓展至违约责任，价款也非履行利益与瑕疵履行间的差额。2009年实施的《食品安全法》（以下简称“《食安法》”）第96 条第2 款规定生产或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。2010年实施的《侵权责任法》第47 条则规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”损害在惩罚性赔偿中的功能以及惩罚性赔偿与填补性赔偿的关系都亟待明确。若惩罚性赔偿需以固有利益损失为前提，无异于要求消费者以身犯险。因此，2013年最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》颁布时，发言人孙军工明确表示“惩罚性赔偿不以消费者人身权益遭受损害为前提”。此后，学界提出惩罚性损害赔偿无需依附于填补性损害赔偿，无需考虑损害，并被广泛接受。①参见高圣平：《食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计》，《法学家》2013年第6 期；税兵：《惩罚性的规范构造——以最高人民法院第23 号指导性案例为中心》，《法学》2014年第4 期；陈承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，《法学》2014年第9 期；韩世远：《消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了》，《法律适用》2015年第10 期。23 号指导案例“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”判决指出，“当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时，消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以只主张支付价款十倍的赔偿金。”②《最高人民法院公报》2014年第8 期。公报案例“邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”的判决指出：“从法条文义看，只要经营者提供商品或者服务有欺诈行为，则需要按照商品价款或接受服务的费用的三倍进行赔偿。该法条未对消费者受到损失的大小进行区分。”③《最高人民法院公报》2018年第11 期。这些案例进一步强化了惩罚性损害赔偿与损害分离的认识。

而且，我国惩罚性赔偿立法缺乏体系思考，具有应对突出社会问题政策的属性，未能遵循较为一致的理论和制度设计。惩罚性赔偿独立于填补性赔偿的观点，为解释赔偿要件、标准不一的《食安法》第148 条、《旅游法》第70 条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“法释[2003]7 号”）第8 条、第9 条、第14 条等提供了方便。

至此，学界一般将惩罚性赔偿视为独立的制度，割裂惩罚性赔偿与损害的关联，损害启动赔偿和确定赔偿金的功能在惩罚性赔偿领域被否定，不适用客观损害和损害基数原则。

（二）填补性与惩罚性损害赔偿之损害基本功能的统一

1.统一填补性与惩罚性损害赔偿之损害基本功能的必要性

惩罚性赔偿的特殊性决定了该领域的损害功能与填补性损害赔偿有所不同。但目前流行的观点完全否定损害概念在惩罚性赔偿中的意义，虽有助于被动适应众多立法的说理工作，却有诸多不妥。

（1）从体系上讲，惩罚性赔偿虽属例外，但仍是损害赔偿法的构成部分，属民事责任。若惩罚性赔偿与填补性赔偿分离，两种赔偿分别考察，惩罚性赔偿便彻底沦为单纯的惩罚、制裁。民法的私法性质决定其不能以惩罚、制裁为唯一或主要功能并非先验的真理，但法律的现实分工确实存在。惩罚、制裁功能已由行政法、刑法负担。前者如相关法律法规常见的“没收违法所得”规定，后者如生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“罚金或没收财产”。若惩罚性赔偿仅是为了惩罚，便只能在行政法、刑法惩罚、制裁功能失灵领域适用，否则便构成重复惩罚。④参见赵鹏：《惩罚性赔偿的行政法反思》，《法学研究》2019年第1 期。但惩罚性赔偿的适用范围显然不限于此。在民法内部，否认损害的意义，也会使得惩罚性赔偿无法融入坚持无损害则无赔偿和损害（间接）决定赔偿的损害赔偿法。

（2）从制度定位看，惩罚性赔偿意在解决“执法缺口”问题，以预防为主要目标，惩罚和激励是实现填补与预防的手段和客观效果。首先，对加害人惩罚应使其“得不偿失”，但惩罚性赔偿是超过受害人实际损害的赔偿，并无法保障这一目标。其次，损害赔偿通过将加害人造成的损失转移给加害人，以弥补被破坏的秩序和权益。这种方法使得违法行为不再“划算”，理性人便通常不愿违反法律，损害他人权益。因此，责任法不仅是重新分配过去发生的损害事件的成本，其功能是面向未来的，⑤参见[德]格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李翀校，中国法制出版社2012年版，第27 页。填补与预防是一体之两面。损害赔偿通常以填补为主要目的，将预防降为次要目的，是因为通常“完全补偿所有的损失，不考虑过错程度，可以促使人们投入适当的注意”，保持最恰当的防御水平。⑥同注④，第31 页。因为无论侵权或违约，加害人都十分明确，受害人也有激励去维护自己的利益，其“查获率”接近于100%。⑦[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（下册），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第783 页。

但有些领域，如欺诈消费者、知识产权侵权等，存在两方面特殊性：受害人一方由于所涉标的额较小、举证困难、时间等因素而维权成本高，缺乏维权动力；加害人则由于侵权便利、难以发现或者可从违法行为中获利等因素在理性状态反而有违法冲动。最终导致这些领域被追诉概率较一般领域低，存在“执法缺口”（enforcement gap），①A.Mitchell Polinsky& Steven Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis,111 Harv.L.Rev.874-875(1998).且有反复实施违法行为的风险。因此应加大赔偿力度，一方面激励受害人，另一方面惩罚、遏制加害人。惩罚性赔偿弥补“执法缺口”应实现如同所有受害人都追诉的状态。因此，惩罚性赔偿金应为受害人之损害乘以一定的系数。该系数理论上应是被追诉加害行为数与加害行为总数之比的倒数。但现实中多倍赔偿使受害人获利，产生客观激励结果；提高加害人违法成本，削弱违法动力。所以，追诉概率会提高，需要法律实施后根据立法效果评估予以调整或法官在法律规定的范围内自由裁量。多倍赔偿无法保障加害人获利剥夺的问题，可由受害人举报或惩罚性赔偿案件法官依法向相关行政机关出具司法建议，由行政机关没收违法所得实现。②如《消费者权益保护法》第56 条规定，相关行政部门“可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款”。如此，受害人的补偿、执法缺口以及加害人暴利均可获妥当处置。遵循惩罚性赔偿增强预防的制度定位，应以损害为赔偿前提和基准，发挥其启动损害赔偿和（间接）确定赔偿金的功能。

另外，阐明惩罚性赔偿与损害之关系，也可为惩罚性赔偿发展提供指导，避免赔偿基准的混乱。

2.统一填补性与惩罚性赔偿之损害功能的制度设计

在惩罚性赔偿最为发达的美国，有关惩罚性赔偿著名案例BMW of North America.Inc.V.Gore，提出了确定惩罚性赔偿金的三项原则：被告的可受谴责程度；补偿性与惩罚性赔偿金间应具有合理的比例；考虑被告不法行为所受的民刑事处罚。③See 116 S.Ct.1996; Bruce J.Mckee, The Implications of BMW V.Core for Future Punitive Damages Llitigation: Observation From A Participant,48 Ala.L.Rev.175(1996).这与我国大陆及台湾地区惩罚性赔偿传统理论是契合的，④参见王利明：《惩罚性赔偿》，《中国社会科学》2000年第4 期；全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第198 页；王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第359 页。惩罚性赔偿应依附于补偿性赔偿，坚持客观损害和损害基数原则，以强化预防，协调法律分工。那种赔偿损失后另行依照其他基准确定惩罚性赔偿金的观点，既与解决执法缺口的制度目的不符，也无法体现后果严重性与惩罚性赔偿的正相关关系，过分随意。我国惩罚性赔偿立法较复杂。总体而言，侵权责任之惩罚性赔偿较契合上述理论要求，违约责任之惩罚性赔偿则相对混乱，应借法律解释与个别修法以科学化、体系化。

（1）侵权责任之惩罚性赔偿。《民法典》未设置侵权责任之惩罚性赔偿的一般性规定，在第1185 条、第1207 条、第1232 条分别规定知识产权侵权、产品责任、环境侵权之惩罚性赔偿。但仅规定了主客观要件，惩罚性赔偿金的计算未具体规定，需援引其他规范。在商品及服务消费领域，《消法》具有一般法的地位，且第55 条第2 款以不超过所受损失的两倍作为惩罚性赔偿，既符合惩罚性赔偿理论，比例范围也较为适中，适于担任一般规定。《食安法》第148 条第2 款、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23 条、《旅游法》第70 条为特别规定，可根据相关领域的重要程度以及损害事件遏制情况对惩罚性赔偿与填补性赔偿间比例范围作调整。医疗产品安全与食品安全类似，事关每个人的健康与基本安全，宜借鉴《食安法》148 条所定之标准。《旅游法》第70 条规定的惩罚性赔偿要求造成旅游者人身损害、滞留等严重后果，计算基准却是合同责任之惩罚性赔偿中通常采用的价款，即旅游费用，未来应以损失为基准，保持体系一致。修法前可适用一般规定，即《消法》第55 条第2 款。另外，旅客滞留等不一定有实际损失及损失难以证明的情形，可适用《消法》第55 条第1 款。⑤参见张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1 期。

知识产权侵权领域，《民法典》第1185 条为一般规定，有关惩罚性赔偿与损害的关系由特别法规定。《商标法》第63 条、保护商业秘密的《反不正当竞争法》第17 条、新修订的《专利法》第71 条、《著作权法》第54 条，均恪守客观损害和损害基数原则。以《商标法》第63 条为例，其规定依次以实际损失、侵权人获利、权利许可费用倍数以及法定补偿金为赔偿标准。有学者质疑：权利许可费用倍数本身含有惩罚性，非填补性损害赔偿之损害，不能作为惩罚性赔偿金计算基准；⑥参见范晓波：《以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析》，《知识产权》2016年第8 期。真正的法定补偿金应独立于损害赔偿体系，其往往偏离于填补性损害赔偿，本身已含有预防目的。①参见王迁、谈天、朱翔：《知识产权侵权损害赔偿：问题与反思》，《知识产权》2016年第5 期；和育东：《知识产权侵权法定赔偿制度的异化与回归》，《清华法学》2020年第2 期。若认为惩罚性赔偿金允许以权利许可费用倍数和法定补偿金为计算基准，就必须说明二者是否为拟制之损害，此事关惩罚性赔偿是否彻底贯彻客观损害与损害计算原则。

首先，商标许可费用倍数与侵权人获利性质相同，是实际损失替代方案的继续。我国台湾地区“专利法”第97 条第1 项第3 款的修法理由对其高于正常许可费作了解释：以授权费用为损害会使得侵权行为人不再愿意先行取得授权；侵害人无需负担正常授权之额外成本，如缔约成本、查账义务，而权利人因侵权诉讼却需花费诸多费用。②参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第382 页。因此，所受损害应高于权利许可费用。

其次，法定补偿金虽单列于第3 款，但其适用以损失、获利、许可费用均无法确定为前提，为酌定损失。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年）中指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”《商标法》《反不正当竞争法》等规定法官确定法定补偿金需“根据侵权行为的情节”，《专利法》更是规定“根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”确定法定补偿金，这都表明了法定补偿金本质上是酌定损害，仍属损害赔偿体系。持质疑态度的学者也承认我国现行法中法定补偿金为酌定损害，③参见和育东：《知识产权侵权法定赔偿制度的异化与回归》，《清华法学》2020年第2 期。但这并非其所言之“异化”，而是在本土化过程中合理的改造、调整。因为，将法定补偿金作为损害赔偿的替代路径，直接完全免除权利人对损失的举证，④参见王迁、谈天、朱翔：《知识产权侵权损害赔偿：问题与反思》，《知识产权》2016年第5 期。虽有助于减少诉讼成本，却易引发机会主义。也会使得适用惩罚性赔偿的法定主观、客观要件限制转为自由裁量的领地，反而增强不确定性。因此，权利许可费用倍数和法定补偿金均为特定条件下的损害，在满足惩罚性赔偿构成要件时，可作为惩罚性赔偿计算之基数。⑤参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4 期。

（2）合同责任之惩罚性赔偿。1999年《合同法》第113 条在规定损害赔偿范围时，将《消法》规定的惩罚性赔偿纳入其中。法释[2003]7 号颁布时，时任最高人民法院民一庭庭长孙华璞在答记者问时明确指出：“从我国《消法》第49 条和《合同法》第113 条的规定看，惩罚性赔偿已突破了传统理论，其适用范围从侵权领域扩大到合同领域，成为一种合同责任形式”。随着《合同法》和法释[2003]7 号明确将惩罚性赔偿附加于合同责任，2013年《消法》修订时对惩罚性赔偿作相应调整，区分合同欺诈和造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害，分别以价款和所受损失作为惩罚性赔偿金计算基准。合同责任之惩罚性赔偿与侵权责任之惩罚性赔偿并存体系初见雏形。因此，有学者主张多倍价款为合同领域的惩罚性赔偿，将价款解释为合同利益，为合同责任之损害。⑥参见杨立新：《最高人民法院〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉释评》，《法律适用》2014年第3 期；刘大洪、段宏磊：《消费者保护领域惩罚性赔偿的制度嬗变与未来改进》，《法律科学》2016年第4 期。但价款作为损害的逻辑未进一步说明。这也是前文我国不少学者转而提出惩罚性赔偿独立于填补性赔偿的原因。因此，以价款为基准的合同责任之惩罚性赔偿体系仍需阐释。

第一，作为推定损失的价款。《消法》引入惩罚性赔偿时，可能并未对惩罚性赔偿是否应拓展至合同领域及为何要以价款为基准作过多的讨论。但学者之任务在于挖掘其背后可能的理据，以保持法律规范的合理性和体系性。以《消法》第55 条1 款为例，笔者认为，以价款为计算基准是法律逻辑与现实考量的共同作用。

首先，价款为违约责任之损害或主要部分在法律上是可能的。价款损失的法理类似于德国替代给付损害赔偿中的“大的损害赔偿”。按照《德国民法典》第281 条第5 项规定，债权人返还债务人的给付后，可请求替代全部给付的损害赔偿。⑦参见杜景林：《德国债法总则新论》，法律出版社2011年版，第182 页；台湾大学法律学院、台大法学基金会：《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，第251 页。赔偿额的计算有交换说和差额说两种模式。交换说下，债权人的对待给付仍然存在，但损害包括债务人给付的价值以及可能的结果损害，通常高于差额说下的损害。①参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，沈小军校，中国人民大学出版社2014年版，第239 页。考虑到惩罚性赔偿预防作用与赔偿金额的关系，惩罚性赔偿应以交换说之损害为基准，且不考虑抵销。又因生活消费通常没有利润损失等结果损害，故通常需赔付的便是无瑕疵标的物的价值，即价格。②[德]莱茵哈德·齐默曼：《德国新债法：历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第162 页以下。但在德国，替代给付损害赔偿限于排除债务人给付义务、债务拒绝履行或依利益衡量无需履行、债权人制定期间内未履行等情形。我国《民法典》第577 条规定，违约方“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。学界对此存在实际履行优先、金钱赔偿优先与根据个案确定三种解读。③参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第557 页；李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第540 页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第774 页。《民法典》第580 条规定非违约方“可以请求履行”，非违约方似有选择权利。纵理解为履行优先，如有严重违反义务行为，重创双方信赖关系，依然不可期待债权人坚守合同。④参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，沈小军校，中国人民大学出版社2014年版，第224 页。最高人民法院在“贵州新贵兴汽车销售服务有限责任公司、杨代宝买卖合同纠纷”中指出，认定《消法》第55 条第1 款之欺诈，除要求经营者为主观故意，还需考察行为“是否影响到消费者缔约的根本目的”，包括对“问题是否严重及相应处理措施是否复杂”“是否给消费者造成较大不利影响”的判断。⑤参见最高人民法院(2018)最高法民终12 号民事判决书。因此，在我国，消费者若要以欺诈请求惩罚性赔偿，需存在较严重的欺诈，此时消费者可直接请求损害赔偿。在法律上，《食安法》第148 条第2 款规定，“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”不适用惩罚性赔偿。举重明轻，惩罚性赔偿限于对产品质量有实质影响或能够影响消费者购买选择的欺诈。

更重要的是，将价款统一推定为损失符合现实需要。若以违约责任、缔约过失责任之实际损失作为惩罚性赔偿金的计算基准，一方面数额可能更加微小，另一方面受害人还需搜集、提出证据并进行质证，无论是从受害人司法成本考量还是从小额诉讼快速解决的角度都非合适选择，不利于预防目的的实现。法律直接推定价款为损失可减轻受害人举证负担、简化纠纷解决，激励消费者维权；⑥参见刘大洪、段宏磊：《消费者保护领域惩罚性赔偿的制度嬗变与未来改进》，《法律科学》2016年第4 期。反映交易额越高对交易诚信、安全的期待越高的消费心理需求；也可避免个别情况下过大的间接损害引起惩罚过重。

第二，构建“实际损失+拟制损失”的赔偿基准体系。以价款作为推定违约责任之损失在理论和现实上虽有相当的合理性，但也有不足：一是限制在消费者诉请缔约过失责任的自由；二是在受害人能够举证损害超过价款的情况下，影响了惩罚性赔偿金功能发挥和目标实现，也造成填补性损害赔偿与惩罚性损害赔偿中损害的偏离。考虑到价款作为推定损失主要是为了减轻受害人负担、快速解决纠纷，未来应增加实际损失基准。我国已有先例，法释[2010]13 号第17 条规定，旅游经营者提供服务时有欺诈行为的，消费者可以请求不超过两倍损失的赔偿。如此，既符合现实需求，又与侵权责任之惩罚性赔偿的计算尽量保持一致，维护惩罚性赔偿理论的体系性。

第三，构建“一般规定+特别规定”的制度体系。在合同责任之惩罚性赔偿内部，《消法》第55 条第1 款为一般性规定。《食安法》第148 条、法释[2003]7 号第8 条、第9 条、第14 条为特别规定。食品安全人命关天，为增强预防、阻吓作用，赔偿上限调高为价款10 倍。商品房价值高昂，受害人维权意愿强烈，且涉及企业维持和经济稳定。因此，第8 条、第9 条将适用惩罚性赔偿条件和赔偿上限适度限缩。第14 条调整的房屋面积与约定有误差的情形，行为恶劣程度及对消费者影响都更轻，仅以超过3%的那部分误差面积的价款作为计算惩罚性赔偿金的基数。

（三）统一填补性与惩罚性损害赔偿之损害基本功能的体系效应

惩罚性损害赔偿应依附于填补性损害赔偿，其中的损害基本功能相同，传递无损害则无赔偿以及损害与赔偿的正相关关系两大理念。通过损害在赔偿中的基本功能的统一，惩罚性损害赔偿虽是填补性损害赔偿之例外，但又保持相当的统一，惩罚性损害赔偿与填补性损害赔偿各有侧重，却共同服务于损害赔偿法的填补和预防两大目标，系民事损害赔偿体系的两大分支。在制度上，《民法典》侵权编第1185 条、第1207 条、第1232 条分别在知识产权、产品责任以及新增的环境保护领域规定惩罚性赔偿。这些领域均有较严重的“执法缺口”，需以惩罚性赔偿实现预防，应当肯定。侵权责任之惩罚性赔偿与合同责任之惩罚性赔偿两大体系，前者以实际损失为惩罚性赔偿金之基准，后者以合同上的实际损失或推定损失之价款为基准，设置恰当的比例范围。如此，损害在惩罚性赔偿内部有着统一的规范意义，又与填补性损害赔偿之损害的功能保持基本一致，成为整合惩罚性赔偿规范乃至损害赔偿规范体系的抓手。更为重要的是，损害与赔偿的关联在惩罚性赔偿法领域虽有调整，但未被完全放弃。这使得作为民事责任的惩罚性赔偿仍然具有明显的恢复性责任属性，尽管这种恢复性在惩罚性赔偿领域更多的是在社会整体损失与加害行为之间，但仍与行政法、刑法的制裁性责任保留了相当的分野。

五、结语

我国民法虽师法德国为主，但近40年来的民法发展采成熟一个发展一个的模式，以民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等为主干的单行民法发展模式没有发展出债法总则这样一部法律，以这些单行民法为基础编纂而成的民法典也就没有债法总则这一编。没有债法总则的民法典，损害赔偿制度将散见在民法典各分编中，主要是在合同编和侵权责任编。这使得经由德国民法典发展出来的一整套损害赔偿应用规则将难以适应对中国民法典的解释适用。这是中国民法典解释适用和中国民法学体系建构中的一个重大而独特的问题。由于40年来的中国民法发展没有债法总则，作为民法体系甚至整个法律体系中的基础性制度的损害赔偿制度，丧失了栖身之处。这导致民法学说对损害赔偿制度的体系性研究颇为不够，系统性的有关损害赔偿的整合性专门研究比较缺乏，至今没有出现如德国Lange/Schiemann（Schadensersatz），我国台湾地区曾世雄、曾隆兴、王泽鉴等人所著的“损害赔偿”的著作。缺乏债法总则和学说上尚未见损害赔偿法之专著，使得在我国民法规范体系基础上建立系统的损害赔偿解释适用规则尤为必要，也甚为艰难。

本文从损害这一核心概念出发，克服损害内涵、外延、功能在损害赔偿不同领域中不合理的矛盾与分裂，凸显损害与损害计算之区分、损害外延（保护领域）不得直接以责任法领域为根据进行划分、切割而应以具体责任构成要件为判断标准，损害与赔偿需保持合理关联等理念。并使得这些理念最大限度地贯彻、推广至整个损害赔偿法，成为理解、发展损害赔偿法的指南。未来，在损害概念得以统一，损害内涵及差额说意义得到廓清的基础上，我们应依托民法典，着手厘清可预见性与因果关系相当性理论乃至规范目的说之内涵、关系，确定损益相抵、过失相抵等损害赔偿规则适用范围，损害概念、损害归责、损害赔偿范围限定共同构成确定需赔偿之损害的规则体系。尔后再对赔偿方法、损害计算等损害赔偿共同问题进行研究。随着《民法典》的实施，不久的将来，合理、科学、统一的中国损害赔偿法体系在中国民法学人的共同努力下必将实现，中国民法也将在世界民法之林独树一帜。