《民法典》中合同形式瑕疵的补正规则——第490条第2款的理解和适用

彭诚信 赵诗文

一、问题的提出

在我国合同法上，要式合同的类型亦非少数，高达二三十种。①如借款合同、租期6 个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、建设用地使用权出让合同、建设用地使用权流转合同、地役权合同、抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同、土地承包合同、土地承包经营权流转合同、房地产转让合同、房屋租赁合同、船舶所有权转让合同、定期租船合同、光船租赁合同、专利权或专利申请权转让合同、著作财产权的转让合同、合伙企业的合伙协议、合伙企业的入伙协议、中外合资（作）经营合同、劳动合同、物业服务合同、保险合同的变更等。可以说，形式已经严重侵入到民事主体订立合同的契约自由之中，形式强制似乎不再是一种例外。原《合同法》第36 条规定了法定形式瑕疵补正规范，形式的扩张得到很大程度的缓和，该条内容被原文不动地保留在《民法典》第490 条第2 款。②《民法典》第490 条第2 款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”但对于该条款内容的理解，仍存有诸多疑问。

（一）被补正前的合同效力为何

在我国法学界，未按照法定形式作出的法律行为（合同）的效力为何是一个极具争议的问题。不论是原《合同法》还是原《民法总则》，抑或是最新的《民法典》，皆未具体规定当事人没有采用法定形式时法律行为或者合同的效力究竟如何。学说上对此争论甚多，至今没有形成一致意见，目前大致有三种观点。第一个观点认为，法定形式欠缺的合同应为无效。③参见程啸、柳尧杰：《论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果——兼论合同法第36 条》，《中国人民大学学报》2002年第1 期。该观点借鉴了《德国民法典》第125 条的规定，法律关于合同形式的规定属于义务性规范，若有违反，合同无效当属自然。①参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第311 页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第563 页；[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第369 页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第468 页。第二种观点认为，法定形式的欠缺会导致合同不成立。②参见朱广新：《论违背形式强制的法律后果》，《华东政法大学学报》2009年第5 期。理由在于：从体系上说，要式行为中的形式系法律行为的特殊成立要件；③参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第201 页。同时，也是第490 条第2 款反面解释的必然结论。④参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第116 页。还有观点认为，形式既非成立要件也非生效要件，而仅是证明合同内容的证据。⑤参见梁展欣：《合同法定形式论》，王利明、奚晓明：《合同法评论》（第2 辑），人民法院出版社2004年版，第108 页。

在实务中也没有形成定论。例如在“凤城市物资（集团）总公司与于作范房屋买卖合同纠纷案”⑥参见最高人民法院（2015）民抗字第26 号民事判决书。简要案情：1998年，经凤城市拍卖行介绍，原告于作范与被告凤城市物资（集团）总公司协商购买物资供销商场事宜，房屋定价91 万元。同时，于作范预交购商场款1 万元。于作范要求物资公司实际履行，凤城物资公司未予履行。原告于作范便起诉要求确认合同有效，双方继续履行合同。中，法院认为“现合同法已采取了将合同形式由生效主义转变为证据主义”，即形式并非判断合同效力的决定性因素；在“中铁二十四局集团有限公司与新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”⑦参见最高人民法院（2016）最高法民终813 号民事判决书。简要案情：被告新疆甘泉堡神信物流有限责任公司（神信公司）就其负责建设的铁路专用线项目中部分试验段先发包由二十四局施工。双方未订立书面合同，但二十四局对神信铁路进行了部分施工，神信公司对此也予以接受。因双方未能就施工期间的费用等问题达成一致，二十四局向人民法院提起诉讼，要求支付剩余施工费及损失费等。中，最高人民法院认为“双方以实际履行的方式订立了合同”，换言之，在书面形式完成之前双方之间未成立合同。在“白万同与黄元玲等土地承包经营权纠纷案”⑧参见甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中民终字第315 号民事判决书。简要案情：1999年4月30日，环县演武乡洩郭咀村村委会与原告黄元玲签订了“环县农村集体土地承包合同书”，时任村委会主任系被告白万同。2013年，白万同在黄元玲所承包的土地上进行耕种。2013年9月，黄元玲因故欲收回承包地与白万同协商未果。后双方经多次协商均未果。黄元玲、白浩膛（黄元玲之子）提起诉讼，要求白万同退还承包地、停止侵害、赔偿经济损失。中，法院另辟蹊径地认为，“适用《合同法》第36 条的前提是双方已经形成事实合同关系”。

形式对于合同效力的影响是讨论形式瑕疵补正的前置性问题，因为补正指的是拥有效力瑕疵的法律行为重新焕发生命力。在合同的法定形式完成之前，如果当事人有可能就合同的内容达成完整、一致的约定，合同不成立的观点便站不住脚，补正实质就是补正因欠缺法定形式要件而无法产生法律效力的合意。

（二）补正一般规则的争议

我国的合同形式瑕疵补正规范位于《民法典》“合同编”总则，从体系解释而言，只要不存在特别规定，其属于一般性规则。形式瑕疵补正规范以实体一般规则出现，这在世界主流立法中较为罕见。虽然国内也有学者认为该一般规则具有一定正当性⑨参见杨代雄：《合同的形式瑕疵及其补正——〈合同法〉第36 条的解释与完善》，《上海财经大学学报》2011年第6 期。，但更多学者对此表示怀疑，因为该规定使形式沦为可有可无。⑩参见朱广新：《书面形式与合同的成立》，《法学研究》2019年第2 期；张谷、王爽：《〈合同法〉：合同与合同书》，《北京科技大学学报（社会科学版）》1999年第4 期；王洪：《合同形式欠缺与履行治愈》，《现代法学》2005年第3 期；程啸、柳尧杰：《论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果——兼论合同法第36 条》，《中国人民大学学报》2002年第1 期。理由主要在于：第一，形式规范是强制性规范，而不能随意抛弃或否认⑪参见林新生：《合同的形式研究》，中国社会科学院2006年博士学位论文，第139 页；王洪：《合同形式欠缺与履行治愈》，《现代法学》2005年第3 期。；第二，该规定不加类型区分地将几乎所有合同纳入并非完全合理⑫参见王洪：《合同形式欠缺与履行治愈》，《现代法学》2005年第3 期。；第三，该一般性补正可能会助长交易中强势一方利用形式侵害他人，提升了交易风险。⑬参见朱广新：《论违背形式强制的法律后果》，《华东政法大学学报》2009年第5 期。

但这些理由仍多为德国学者在相关论证时采用的理由⑭Vgl.Plewe, Die gesetzliche Formen des Rechtsgeschäfts,Aachen 2003, S.109; [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第325 页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第564-566 页。，既没有对履行补正的原因深入论证，也未对我国特殊的立法情况和形式的现实作用加以考量，我国法院实际上是将其作为一般规则予以适用。在此意义上，我们必须重新审视其体系上的一般性。

（三）履行具体如何补正形式瑕疵

在“凤城市物资（集团）总公司与于作范房屋买卖合同纠纷案”中，当事人在达成口头合意后仅履行了91 万元价款中的1 万元，法院便认为符合原《合同法》第36 条的要件；而在“曹海青、张梅青房屋买卖合同纠纷案”①参见山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02 民终3812 号民事判决书。简要案情：原告曹海青与张梅青系夫妻关系，被告徐万珉与杨倩系夫妻关系。原、被告在2016年达成购买房屋的协议，以总价370 万元将涉案房屋卖给原告，没有签订书面合同。后原告向被告付清购房款。但2017年7月底被告突然毁约，不愿出售涉案房屋。原告便请求法院依法判令被告赔偿其已付购房款利息损失和可得利益损失。中，一审法院认为原告已经支付了房屋价款的80%以上，因此履行了主要义务。法院的言外之意在于，履行主要义务指的是履行主要部分的义务，即至少超过50%。那么，应该如何理解其中的“履行”和“主要义务”，或者说补正的具体规则。解决该问题的关键在于如何论证形式瑕疵合同的补正理由以及形式功能，因为撇开补正的原因空谈具体规则完全是无源之水、无根之木，其结论的正当性和合理性便令人怀疑。国内少有学者对履行补正规则具体内容的论述，法院也仅是按照条文的原义予以适用。本文的主要内容就是在合同法内探讨法定形式瑕疵补正一般性规则的理解和适用。

二、补正的前提——合意的独立存在

我国学者在争论法定形式究竟是成立要件还是生效要件时，忽视了形式对于合意的作用。纠结于法律条款的用语虽看似忠实于实体法，但只会徒增烦恼，而且也无法实质上终结争议。弄清楚形式与意思表示、在合同法中其与合意之间的关系，方是探求形式瑕疵合同的效力之核心节点，也决定了是否适用所谓补正规则。因为，合同不成立就意味着合同的全部内容都不被法律所承认，包括合意的存在和有效性。与之相反，形式瑕疵的合同的不生效是法律确认了合意的存在，仅是基于其他原因而否定其法律效力。

（一）形式与意思表示相分离

形式在人类早期商品交易中根本无法占到一定位置，因为交易还停留在物物交换、现货交易的阶段。人们现场直接交换物或者金钱，不存在形式干涉的空间，也没有必要。②参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第88 页。但是，随着商品经济的发展，尤其是法律管控的需要，形式制度在法律发展的早期占据着极为重要的位置，尤以罗马法为典型。此时，人们一般称之为“效力形式”（Wirkform）。③Vgl.R.von Jhering, Geist des röm.Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwirkung, Leipzig 1906, S.490.形式具有绝对性，人们只能通过形式行为（Formakt）来形成法律行为。④参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第284 页。形式的绝对性来源于仪式，主管重大事务的宗教长老或者祭司在决断案件时，首先要进行宗教仪式，运用公式化、形式化的行为和用语。⑤同注②，第86 页。因此，人们为特定交易时必然要遵守这类仪式，不仅是向双方当事人、其他第三人表明行为的重要性，也要向所信奉的神祗或者祖先宣告行为的内容。所以，形式绝对化表现是意思表示的内容和特殊表达的完全统一。换言之，形式本身就是法律行为，形式与法律行为绝对统一。但是，在罗马法中意思表示外在表达并非指表示行为，因为表示行为涉及自身内在意思的对外发出，指向行为的相对人，而仪式则是在表示行为之外的另一类补充。⑥同注②，第87 页。这样，形式和意思表示便存有分离的可能性。在罗马法之后，尤其是中世纪，合意成为债权债务关系产生的唯一原因。⑦参见[意]鲁伊吉·拉布鲁纳：《单纯合意即形成债：论罗马债法中的合意主义——从历史的足迹到中国债法之引人注目的演进》，费安玲译，杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权与债权研究》，中国政法大学出版社2001年版，第375 页。

但当代仍有很多学者认为，形式就是表达意思表示的载体，也就是形式是意思表示的形式。⑧参见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第459 页； [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第290 页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第202 页。这类观点其实将意思表示的表示方式和形式相混淆。意思表示是将自己内心想法表示于外，必然要通过一定的表现手段，即所谓意思表示的表达方式，一般是明示或默示，在特殊情况下也能将沉默作为表达方式之一。但是，如果形式是意思表示的表达方式，那便意味着没有形式就没有意思表示。或者说，如果当事人未遵守形式规范，则不存在意思表示，合同根本不成立。一方履行和另一方接受便是双方以行为重新作出意思表示以达成合意，此时履行行为的内容就是合意内容。但这并不符合现实，因为当事人在法定形式之外经常已经达成了有效的合意。而且，世界很多国家立法认为欠缺法定形式的法律行为并非不成立，而是无效。①《德国民法典》第125 条第1 句规定，“欠缺法定形式之法律行为，无效”；《瑞士债务法》第11 条第2 款规定，“契约，不符合法定形式者，不生效力，但关于法定形式的意义或效力，法律另有规定者，不在此限”。显然，当事人未遵守形式规范达成的合意，若不存在其他效力瑕疵情形，该合意仍是有效的。否则，法定形式作为法律秩序的产物就会侵入意思自治的领域，当事人便没有自由表达意思表示的机会，此情形应为私法所避免。

意思表示尽管应自由表达，但其法律效果却可由法律规制。换言之，形式不是合意唯一的载体，而是合意之外的要件，即当事人在法定形式瑕疵下已经达成有效的合意。例如原《合同法》第215条规定6 个月以上的租赁合同应采用书面形式，否则视为不定期租赁合同。②《民法典》第707 条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。”相比原《合同法》，增加了“无法确定租赁期限”的要件，对此可以有两种解释。一种解释是双方当事人虽然没有采用书面形式，但是已约定6 个月以上的租赁期限，则合同效力就仍然和定期租赁合同一样发生效力；另外一种解释是该规定和原《合同法》第215 条相同，双方当事人没有采用形式，即使约定了期限，仍然按照不定期租赁合同发生效力。前一种解释意味着书面形式除了证明租赁期限似乎没有其他意义，后一种解释则违背《民法典》原文。我们应深入思考如何恰当地解释该条款。如果形式是意思表示的形式，缺乏形式便不存在意思表示，那么6 个月以上的租赁合同应不成立。此时，不定期租赁合同缺乏合意基础，其效力就是无源之水。

（二）合意构成补正的基础

形式与意思表示相分离，意味着合同在形式瑕疵的情况下，当事人仍有可能已经达成了合意。在合同情形下，合意和形式必然能够分离且事实上也经常是如此，不然欠缺法定形式的合同同时意味着合意的不存在，合同则根本谈不上补正的问题。在法定要式行为中，单纯合意一般不具有独立的法律效力，但它是判断欠缺形式的合同效力不可忽视的重要因素，从而也是使合同“重生”的源泉。

有学者认为对于法定形式瑕疵的补正源于履行事实，债权债务关系也可基于除法律行为之外的其他事实或行为而形成。③参见 [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第316 页。德国法院也在判决中表明将事实关系拟制为法律行为。④BGHZ 12, 286 (293)，该案即著名的“农庄案”。简要案情：1 名74 岁的农民将其儿子作为农庄的继承人，且让其在农庄工作30年。儿子结婚之后也一直和自己的家庭在此生活。老农夫尽管一再表达，儿子就是农户继承人，但之后动摇了这个念头。过了一段时间，老农夫不再将儿子列为继承人，而是与已经在另一块土地上结婚的女儿缔结农庄转让合同。我国部分法院也持有相似观点，如法院在“白万同与黄元玲等土地承包经营权纠纷案”中认为，“适用《合同法》第36 条的前提是双方已经形成事实合同关系”。⑤参见甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中民终字第315 号民事判决书。类似判决还有吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2016)吉24 民终830 号民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01 民终9774 号民事判决书，北京市第三中级人民法院（2019）京03民终4603 号民事判决书等。事实合同，关键在于事实过程，而不问当事人意思如何。⑥参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第84 页。但事实合同与合意同时存在会发生冲突：既然双方当事人达成口头合意，便不再需要“事实合同”。所谓事实过程只不过是该合意的履行而已，从而无需借助“事实过程”或者事实合同理论。考察我国上述涉及事实合同的判决，无一例外，双方当事人是在有合意的情况下对合同履行，或是通过履行行为而发出意思表示。合同中若无事实合意或规范合意，当事人之间根本就不存在任何债权债务关系。此时，一方履行行为的实质是意思表示解释的结果，或为交易的意思表示，或为明知非债清偿，抑或是赠与等。在此姑且不问事实合同理论大多被批判，仅是其适用范围便已经极为受限，难以推广至一般合同。试图运用事实合同理论解决形式瑕疵的问题落脚于意思自治领域之外，与现实情形不符。

合同补正的问题仅应在合同（法律行为）领域内解决。对此，有学者提出“自然债务说”⑦Vgl.Werner Lorenz, Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge, AcP 156, 1958, S.392ff.，认为合同虽因欠缺形式而无效，但仍会发生一项自然债务，且当事人履行后不得要求返还。自然债务的理论只能解释履行一方不得要求返还，无法解释未被履行的给付是否仍能被请求继续履行，因为自然债务就意味着不存在履行请求权。而且，“自然债务说”与“权利基础约定说”①权利基础约定是不受形式要件的约束，并且将其从因形式瑕疵而无效的合同中独立出来，但此种权利基础约定更类似于自然债务。Vgl.Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, Frankfurt am Main 1971, S.241.“预约说”②在“农庄案”中，联邦最高法院驳回了老农夫的上诉，并将老农夫对待儿子的行为整体看作是农庄转让合同的预约，虽然合同缺乏形式要件，但却存在预约。BGH 23, 293.异曲同工，都在阐述一个事实——双方当事人之间达成一定内容的合意。但是，以合意为基础的合同并不发生效力，因为当事人仅基于该合意并不会拥有相应的请求权。法律设置形式要件就是要使要式合同与非要式合同有区别，即单纯的合意是否会产生法律效力。合同不具有法律效力不意味着合意被否定，只要合意是当事人真实一致的意思表示且不违反强制性规定或公序良俗，法律便没有理由否定合意的存在。由于合意的存在，形式瑕疵的合同效力仅为无效，而非不成立。这也是意思自治在要式法律行为下的必然结果。否则，合同不成立便意味着形式要件未被遵守，同时也表明合意被法律所抛弃，意思自治便沦为空谈。我国很多学者在争论该问题时并没有把握这一关键，而把目光停留在法律所使用的词语。

在“凤城市物资（集团）总公司与于作范房屋买卖合同纠纷案”中，多级法院均论证并确认了双方当事人就房屋买卖达成的口头协议。在该口头协议中，就标的物、价金、履行方式等主要条款都已达成一致，合同的内容也真实、确定、完整，这就表明当事人已经达成了合意。此时房屋买卖合同尽管成立了，但仍未生效。当合意的内容被当事人实际履行，那么原来无效的口头协议就起死回生。当事人履行的依据是口头协议，协议的效力也在履行之后被法律所承认。当然，单独存在的合意也会被法律赋予其他意义，例如在租赁合同情形，原《合同法》规定6 个月以上的租赁在形式瑕疵时被“视为”不定期租赁合同。此时，当事人虽然达成的合意内容是6 个月以上的特定期限，但其效力却仅仅是不定期租赁合同的法律效力。

因此，合同因补正而变为有效的前提在于双方当事人在此之前已经达成合意；否则，即使一方履行，合同也不会被补正，因为作为补正前提的合同根本就不存在。

（三）意定形式瑕疵下无“补正”

意定形式瑕疵和法定形式瑕疵最大的不同之处在于意思表示的存在与否。在法定形式情形，由于形式是法律所规定的特别要件，因此不会影响当事人合意的达成。而意定形式就完全是另外一种情形，因为当事人基于不同的需要而采用不同形式，或为证明合同内容，或为保留反悔的权利。在意定形式中，首要的步骤是考察当事人采用形式的真实意思。如果当事人认为形式仅起到证据效果，则合同的效力完全不受形式影响，自然也就不存在形式瑕疵补正情况。实践中经常发生的情况是，当事人先缔结合同，在一段时间之后再签订书面合同。如果当事人认为形式极为重要，即所谓“创设性”的意义，③参见 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第566-567 页； [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第312 页。则双方在未遵守形式之前，合意根本上未达成。因为合同未成立，双方后来的履行行为根据具体情况可解释为事后废除形式要件的约定，或者非债清偿。当无法查明当事人对于形式作用的意思时，可从意思自治的角度出发，将未遵守形式要求的合同理解为不成立。这也是《德国民法典》第154 条第2款④《德国民法典》第154 条第2 款：“当事人约定，契约应作成公证书者，有疑义时，于公证书未作成前，其契约不成立。”当然，该款与第125 条第2 句（法律行为在意定形式瑕疵情形“于有疑义时为无效”）有冲突。有学者认为该区别没有实际意义，但也有学者认为，第154 条第2 款优先于第125 条第2 句适用。Vgl.MünchKomm-Kramer, 2012, § 154 Rn.16； [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第478 页。本文认为比较合理的观点是，第154 条第2 款中所体现出的思想更值得肯定，即缔约当事人在未完成公证证书时，表明其不愿意发出有效的意思表示，尤其是在约定形式的情形。第154 条第2 款注重的是当事人之间的意思自治，第125 条第2 句的内容可能与第154 条第2 款存在价值上的不协调。所体现的精神。履行在意定形式瑕疵情形涉及的是意思表示解释问题，法定形式瑕疵情形则涉及补正规则。《民法典》第490 条第2 款对两种情况不加区分，将其一并规定，极易引起误解。

三、补正规则的一般化

虽然履行能够补正形式瑕疵，但纵观世界主要立法和司法实践，除了英美法适用诚实信用原则可以一般性补正形式瑕疵外，我国和德国目前比较主流的则是反对观点。德国学者和法官对此进行了很多的理论和实践尝试。Heldrich 认为履行补正规则在合同法中能够一般性适用①Vgl.Karl Heldrich, Die Form des Vertrages——Vorschläge zur Neugestaltung des Rechts auf Grund Eines Referates, AcP 147, 1941, S.105f, 112f.；Häsemeyer 认为补正是一个纯粹法律基础约定，建立了受领人保留给付的依据②Vgl.Häsemeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, Frankfurt am Main 1971, S.88ff.；Lorenz 和Heiss 则认为统一的补正基础在于信赖合同有效③Vgl.Werner Lorenz, Das Problem der Aufrechterhaltung Formnichtiger Schuldverträge, AcP 156, 1958, S.413；Helmut Heiss, Formmängel und Ihre Sanktionen, Tübingen 1999, S.290f.，Lange④Vgl.Lange, Die Eindämmung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit.I.Die Heilung Durch Vollzug, AcP 144, 1938, S.149-164.和Reichel⑤Vgl.Reichel, Zur Behandlung Formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte, AcP 104, 1909, S.1ff.也有类似观点；也有学者将个别补正规范类推适用到其他行为。⑥Vgl.MünchKomm/Einsele, München 2013, § 125, Rn.44.德国帝国法院首先将缔约过失责任和恶意抗辩作为理由，最后一般性地依诚实信用原则禁止当事人提出形式瑕疵的抗辩。⑦Vgl.Häsemeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, Frankfurt am Main 1971, S.36-57.德国联邦最高法院延续了帝国法院的观点，但仅在无效的法律后果“完全难以容忍”时，方能借助于诚实信用原则排除适用第125 条。⑧[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第320 页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第469-470 页。凡此种种皆是德国根据自己的法律传统和实体法现状作出的努力，但一直未被立法所采纳，最终也仅是一种意见而已。我国的相关探讨应立基于自身的实践和立法，并注意吸收国外相关制度的精华。

（一）我国合同法定形式单一

合同法定形式的种类因为法律传统和社会实践的不同，在不同国家会有区别。大陆法系的法定形式一般包括书面形式、公证书、公开认证。⑨参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第462-466 页；尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第13-14、216 页。当然，在不同国家会略有不同，但并非本质区别。在英美法中，由于罗马法形式的影响在很早就被抛开，合同形式因此是完全自由的，当事人可以采用书面、口头、行为等一种或几种形式。一般而言，英美法上的要式包括裁判上的合同和盖印合同。⑩参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2007年版，第200-201 页。

在我国，原来《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》原则上要求合同采取书面形式。《民法典》第135 条、第469 条第1 款（原《民法总则》第135 条、《合同法》第10 条）明文列举了形式种类，包括书面、口头和其他形式。《民法典》第469 条第2 款、第3 款（原《合同法》第11 条）对书面形式有明确定义。而关于其他形式，我国学者对此有不同意见。但细究之下，很多学者并非在讨论合同的形式。有学者将行为和行政审批纳入形式范围⑪参见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第510-513、518-521 页。；有学者认为其他形式仅指推定形式⑫参见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第94-95 页。；有学者认为其他形式指的是推定形式和混合形式⑬参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第114 页。；也有学者认为，公证、鉴证、登记、审批方才是特殊的书面形式。⑭参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第158-159 页。

首先，“口头形式”和“推定形式”并非合同的形式。口头形式和行为是意思表示的表达方式，并非针对合同。而且，法律需要借助于形式实现特定目的，而口头和行为除了表达当事人的意愿之外，无法实现其他目的。法律亦无需特别规定，合同必须借助于口头或行为缔结，否则无效。口头和行为仅是表达意思表示的方式，而不是法律特别关注的合同形式。其次，登记、交付占有等权利变动公示方法不是形式。虽然公示内容包含着物权变动及其原因⑮参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第56 页。，但交付占有、登记的对象是物权，其目的在于使他人知晓权利的归属状况，即物权变动的结果，意不在于物权变动的法律行为原因。原《合同法司法解释一》第9 条后句也明确了物权公示手段与合同的效力没有联系。再者，行政审批、登记、备案等也非合同形式。虽然这类手段也是法律（行政法）的干预，但其本意不涉及私法的意思表示，不适用私法自治规则。其本身是行政审查的工具，监督合同是否符合公共政策，是在合意及形式之外的另一生效要件。

形式是“相对独立的法律行为表征”①参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第286 页。，我国合同法定形式的种类仅包括书面、公证两种。《民法典》规定应采用公证形式的行为种类极少，涉及合同的仅是第658 条第2 款和第660 条第1 款，经公证的赠与合同不得撤销且能够请求赠与人交付。我们几乎可以作出结论：我国的合同法定形式主要是书面形式一种。

（二）书面形式功能的局限性

1.形式规范的功能导向

《德国民法典》的立法者明确指出，形式可以保证当事人谨慎交易、明确法律行为性质、行为证明和方便诉讼。②Vgl.Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.179.对于某法律行为或合同规定特定的形式，并非随意而为，而是希望其达到某些功能。形式从意思表示中脱离后，又重新焕发了生机。

虽然很多学者对于形式规范的目的或者功能有不同观点，但大致有三个方面：保护要式行为当事人、第三人和维护公共利益。首先，保护要式行为当事人，最重要的莫过于使当事人谨慎对待法律关系的形成，有时也保护当事人一方，如不动产买卖合同和保证合同。通常所说的证据和专业指导皆意在于此。当采用公证形式时，公证人告知当事人缔结法律行为的内容、效果以及帮助当事人订立合同。不过，证据效力则是所有形式和形式之外其他证据材料皆能实现的效果，并非形式所特有。其次，形式有时也会保护第三人的利益。对此，很多德国学者认为《德国民法典》第550 条具有这样的功能③参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第462 页。，其实书面形式很难保护第三人。因为合同当事人不会将书面合同出示于第三人，第三人除非参与合同缔结或付出很大的调查成本，否则难以知晓。所以，第三人利益保护需借助于公证、认证等形式，例如在房屋买卖合同公证时，公证人会询问出卖人的配偶是否知晓或同意，或者要求配偶到场，那么夫妻一方侵害另一方权益的可能性也随之大大降低。再者，维护社会公共利益功能的实现在于公证人、法官等专家介入。如双方合同违反法律或背于善良风俗，若能及时告知双方不得缔结法律行为，既保护当事人，也使社会公共利益得到维护。形式摆脱“家父思想”的桎梏而转向功能主义，不仅能够保障当事人意思自由，也有利于在形式强制和意思自由之间找到平衡点。形式并非可有可无，但也绝非不可改变。

2.书面形式的功能有限

不同的形式实现的形式目的亦有不同，尤其是书面和公证形式。从书面形式而言，其所能实现的目的极为狭窄，除督促当事人谨慎行事和证据证明的作用之外很难再有其他。即使督促当事人谨慎行事的功能，书面也难以实现。例如对于房屋买卖合同，书面形式的作用也仅体现在证据证明和督促之上，所谓公证人或专家指导的目的根本无法指望书面形式。公证或其他形式所拥有的保护第三人或维护社会公共利益的目的，书面形式亦根本无法达到，在我国应依靠审批、登记、备案等行政手段解决。

我国与德国最大的不同在于补正规范所面对的形式类型与形式规范目的。德国法上的个别补正规范主要有《德国民法典》第311b 条（土地买卖）、第518 条第2 款（赠与）、第766 条第3 句（保证）、第2301 条第2 款（死因赠与允诺）、第494 条（消费者借贷）、《德国民事诉讼法》第1031 条第6款（仲裁约定）、《德国有限责任公司法》第15 条第4 款第2 句（公司股份转让）等，其中土地买卖合同、赠与允诺、死因赠与允诺、公司股份转让合同以公证作为法定形式，而保证、消费者借贷、仲裁约定以书面为法定形式。如果法律希望将补正作为一般规则予以规定，必然要对形式规范加以改造，使不同类型的形式规范目的加以统一，或者直接采用英美法的体例而利用诚实信用原则。但是，这又与针对不同行为规定不同形式的目的相违背。

我国合同法定形式由于只有书面形式一种，不存在不同形式的规范目的有所区别的问题。否则，同样是书面要式合同，为何个别能够通过履行被补正，而其他合同却只能被认定为不生效力。而且，书面形式的实际功能极为有限，其目的实现也相对容易。对于证据功能，只要当事人能够提出其他证据表明当事人之间确有合意即可，法院的职责在于通过所有类型的材料查清事实，法律不能且不应当拒绝除书面之外的其他证据。在前述“凤城市物资（集团）总公司与于作范房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为合同形式仅是“证据主义”的产物。该观点从形式的督促功能角度看，具有一定道理，但法院随后又认为形式无关合同效力则有违第490 条第2 款的原义。因为，既然当事人是否按照法定形式作成合同对合同效力不产生任何影响，那么形式规范便也就沦为具文。所以，形式必然会对合同效力产生影响，其程度视形式为法定或意定而定。

人们也不应赋予形式制度过高期待。书面形式的成本极低，格式合同大量兴起，当事人采用书面形式并非难事，当事人轻率行事的可能性大大增加。如果当事人已经开始履行合同，那么他就应清楚自己的行为会有何种影响。当然，这仅是应然意义的形式目的的实现，如果实际发生违反公平正义的情况，此时适用格式合同的规定或者其他规定即可。我国合同法定形式只有书面形式一种，其功能十分有限且容易以其他方法实现或替代，因此，补正规则成为一般规则具有一定的可能性和合理性，否则形式规范的过度强调会使当事人意思自治被严重限制。

四、补正的实质理由

形式虽然不再与意思表示绝对统一，但并不意味着形式不影响合同效力。相反，形式是一些合同产生效力的法定要件。大陆法系和英美法系或是立法，或是司法裁判，皆建立了法定形式瑕疵补正规则。德国在民法典中直接规定了个别补正规范；在补正规范之外，德国法院也通过个别判例确定了其他的补正情形，例如前述“农庄案”等。法国、瑞士的民法中也存在类似的补正规范。①《法国民法典》第1339 条：“赠与人的继承人或权利继受人，在赠与人死后确认或追认或者自愿履行赠与时，即告其抛弃对形式缺陷的攻击与其他一切抗辩。”《瑞士民法典》第634 条第1 款：“分割，因分配份的划定及受领，或者因订立分割契约，而对继承人发生拘束力”。《瑞士债务法》第243 条：“如果赠与允诺已经被实现，则关系作为现物赠与而看待。”我国台湾地区更是直接借鉴德国在1999年“民法”修订时增加不动产债权契约的形式要求和补正条文。②我国台湾地区学者对此持谨慎态度。参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第144-147 页。而在普通法系，形式则通过禁反言原则予以规制。这些补正规范或情形的存在并非理所当然，而是应审查隐藏其后的原因，方能认识形式瑕疵补正规则的本质，以把握补正规则的具体适用。

（一）履行现状的维持

有学者认为，履行的法律后果并非使合同生效，而仅是通过“失效”制度不赋予双方当事人返还请求权而已。③参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第337 页。其基本依据在于给付和对待给付的牵连性。换言之，履行产生的利益状况得到维持。此种观点在合同被完全履行时似有道理，但在部分履行以及仅当事人一方履行时却无法解决问题。例如，一方履行而另一方未履行之时，先给付一方无履行请求权显然不公平。而且，如果给付存在瑕疵，由于合同未生效，则给付一方无需承担瑕疵担保责任。在我国，瑕疵担保责任是违约责任的一种类型，在合同无效时可能无法适用。此时，当事人能够寻求《民法典》第157 条、缔约过失责任或者侵权责任等救济手段。但这些救济手段也仅使当事人获得赔偿，而并非给付请求权的基础。所以，维持履行现状的观点既不能表明当事人是否拥有给付请求权，也难以解释给付存在瑕疵的解决方案，从而不被其他学者或法院所接受。

（二）规范目的借助履行而完成

维持履行后形成的既有事实只会使当事人保有现有给付，但不能让其拥有请求权，单纯的合意也无法产生请求权，只能求助于有效的合同。合同受到形式规范的束缚，而形式规范具有特定的目的，但不代表该目的可以被随意舍弃。那么，履行的事实究竟对于形式规范及其目的意味着什么，能否使法律放弃严格的形式要求而重新赋予合同效力？

履行与形式规范目的的关系，目前主要有两个学说：完成说和替代说，二者皆脱胎于德国民法的《立法理由书》。完成说认为，法律采纳形式规范是立法者希望通过形式要件的遵守而保证交易的安全进行，以此保护交易当事人的利益，尤其是使当事人避免因轻率而许诺或因自身能力、知识的不足而被欺骗。④Vgl.Motive zu dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.183.因此，合同的有效性自然取决于法定形式。如果当事人不顾形式规范的目的而坚持继续履行合同或者郑重地履行合同，则意味着在应然意义上，形式规范目的实际上已经被实现或者对于当事人而言不重要。合同无效便失去意义，法律阻止合同效力的发生与意思自治相悖。①参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第563-564 页；[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第314 页。在保证合同中，书面形式的规定意在避免当事人因轻率而受口头允诺的约束②Vgl.MünchKomm/Habersack, München 2013, § 766, Rn.1.，若当事人已经承担保证义务，便应承认已履行部分的保证合同有效。而替代说起源于普鲁士法、奥地利法和巴伐利亚的民法草案，指的是在土地买卖合同中，形式被履行行为所替代，合同因此而发生效力。③Vgl.Motive zu dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.183ff.德国学者因此认为，合同虽有形式瑕疵但仍被履行时，就视为当事人已经遵守形式要求。④Vgl.Häsemeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, Frankfurt am Main 1971, S.89.换言之，合同的形式与履行等价，形式能被当事人的履行行为所替换。

不过，完成说和替代说都是以形式规范目的为基础，二者本质上没有区别，或者说，替代说只是履行说的另外一种表达。首先，从立法理由中依据立法者的只言片语而区分履行完成或替代形式规范功能并不具有合理性。虽然在土地买卖合同的立法中提到了“替代”（Ersetzung），但随后也明确提及不动产所有权的移转（登记）能够满足形式目的。⑤Vgl.Motive zu Dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.189f.因此，德国立法者本身没有严格区分完成说和替代说。其次，完成说和替代说无法进行区分。因为形式规范作为强制性规范⑥参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第563 页。，原本无法被排除或改变，即使当事人认可瑕疵，也无法改变形式规范的性质。既然法律规定了形式瑕疵的合同可被补正，表面上便意味着形式已经被履行行为替代，合同重新获得效力，而履行替代形式的原因就在于应然意义上的形式规范目的完成。形式规范目的是否实现因此是补正与否的标准。而且，形式规范目的未被完成却被替代的情形也根本无法想象。最后，完成说和替代说的区分也无实际意义。因为不论形式规范目的通过履行而完成或被替代，都只能表明形式要件不再是合同效力的阻碍。此时关键在于履行行为，完成说和替代说的区分不会对履行的意义产生影响。当然，在此“完成”的使用措辞相较于“替代”更加符合补正的特征，因为“替代”容易使人误解，使形式沦为类似登记、备案等等手续性的要件，而忽视形式与意思表示之间的联系。

还有一个问题是，形式规范不只有一个目的，那是否需要实现全部目的。从个别补正规范言，形式规范都存在主要的目的，如房屋买卖合同形式为保护不动产所有权让与的慎重性，保证合同的形式在于避免保证人轻率，消费者金钱借贷的形式在于保护消费者等。而一些共性的形式功能则并非主要目的，如证据目的。因此，关键在于履行能否完成具体形式规范的主要目的，该问题在我国法定形式种类单一的情况下更容易解答。

补正规范的存在是对形式规范本身的限制。形式规范并非先验正确，其存在是法政策的产物，立法者基于保护和效率目的而规定法定形式。法律否定合同的效力有其考量，但当形式规范本身已经完成使命时，当事人希望建立合同关系的意愿不应被拒绝。进言之，即使双方遵守形式要求，形式规范的目的也未必能够实现，例如当事人签订书面合同时也经常不会从头至尾仔细阅读合同内容。此时如果出现不公平的情况，则有其他制度适用的空间（例如暴利禁止），而非形式制度所能解决。因此，无论是替代说还是完成说，都在说明同一个事实，即履行行为应然性地完成了形式规范的目的，使形式规范的存在失去基础，合同当然不再受法定形式的约束。

（三）缘起于履行行为的信赖保护

履行虽然在应然意义上能够完成形式规范目的，但在实际情况中并非如此，因为当事人仍可能会轻率履行合同。除完成说之外，应该还会有其他能使合同产生生效效力的因素。

1.履行引起信赖

早在罗马法时期，当时的人们就采用诚信审判承认无形式合意的法律效力。⑦参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第66 页。德国法除个别补正规范外，法院则热衷于适用诚实信用原则，其认为应该赔偿相对人信赖合同有效而遭受的损害，即原则上回复到合同有效的状态。①RGZ 83, S.299.不仅如此，其法院还明确提出以《德国民法典》第242 条限制当事人以形式瑕疵为由主张合同无效。②RGZ 153, S.59.该观点亦受到德国联邦最高法院的支持，并区分形式瑕疵合同无效“虽严厉但可接受”和“完全无法容忍”两种情形③BGHZ 16, S.334.，尤其是合同一方滥用个人权威。④Vgl.Häsemeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, Frankfurt am Main 1971, S.79.学者虽然反对使用“完全无法容忍”这样一个模糊概念，但对其结论基本赞同。⑤参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第320 页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第470 页。有学者还以罗马法中“前后行为矛盾（venire contra factum proprium）”予以论证⑥Vgl.Werner Lorenz, Das Problem der Aufrechterhaltung Formnichtiger Schuldverträge, AcP 156, 1958, S.381-413；Helmut Heiss, Formmängel und Ihre Sanktionen, Tübingen 1999, S.291ff.，即一方履行合同，相对人接受且不主张合同因形式瑕疵而无效时，嗣后再主张便与先前行为相互矛盾。总而言之，德国法在特殊情形中依据诚实信用原则确认合同有效，具体有两种情形，一种是当事人一方恶意欺诈，一种是当事人一方利用其优势地位而诱使对方不遵守法定形式要求。⑦参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第338 页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第471 页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第565 页。

相比德国法，英美法系适用“部分履行主义”，主要是指当事人缔结合同时虽然没有采用相应形式，但只要履行合同且对被告作出对待给付拥有期待，合同则有效，甚至可以对抗第三人。⑧参见[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（上册），王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第553-554 页。其中比较重要的立法是英国1667年制定的《反欺诈法》。该法规定了动产和不动产买卖合同需要履行一定的形式要件，关于动产买卖直接规定了履行补正，而对不动产虽然没有确定补正规则，但随后的衡平法院通过判例进行了补充。⑨Butcher v.Stapely, 1Vern.363.这个原则在1925年财产法中以法律条文的方式固定下来。虽然1989年英国新的财产法没有继续保留这个规定，但司法实践将其纳入禁反言原则，实质上仍在适用部分履行主义。⑩参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2007年版，第200-201 页。

德国法通过诚实信用原则限制形式瑕疵使合同无效，仅适用于某些特殊情形，而英美法则将其作为一项普适性规则，从中产生疑问：诚实信用或者信赖原则是否可适用于一般情形？德国立法者认为“遵守形式的必要性比遵守诺言的道德义务更有分量”⑪Vgl.Motive zu dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.183.。如果双方当事人或履行一方知道形式规范的存在，便不存在对合同有效性的信赖。只有当履行一方误认为合同有效时，才会存在信赖。但是，即使一方当事人明知，仍然存在着信赖。信赖的主体是履行一方当事人，信赖的内容不仅是合同有效，更在于对方在接受给付后也会对待给付，或自己的履行将消灭相应债权债务关系。具体言之，如果合同双方当事人知道或皆不知道形式瑕疵时，一方履行合同，相对人接受，则双方当事人之间存在信赖关系。如果履行一方不知道而相对人知道时，就更应该保护履行一方的信赖。因为相对人明知形式瑕疵却不主张异议而仍然受领给付，那履行之人便是完全信赖。如果相对人不愿作出对待给付，那么在受领之前或受领当时便应及时提出意见或拒绝受领。否则，相对人既受领给付，又在事后主张合同无效，便有违诚实信用原则。当然，如果履行一方知道形式瑕疵，相对人不知道时，即使相对人接受给付，履行一方也不会产生信赖，甚至其行为本身便违反诚实信用原则。

一般常态情形下有适用诚实信用原则予以保护的必要，那就不用说一方当事人恶意欺诈或者利用地位、知识优势诱使对方不遵守形式或相信合同（即使无效）仍会被遵守的情形。诚实信用原则不仅保护当事人免受出尔反尔的侵害，更在于保护履行一方对于合同有效的合理信赖。

2.纯粹合同有效信赖的区分

法律保护当事人的合理信赖，单纯的无理由信赖则不被包含。单纯信赖指的是当事人在没有出现履行的情况下仍对合同有效或对方履行合同存在信赖。有学者从诚实信用原则出发，进一步提出基于缔约过失责任也可产生履行义务,①Vgl.D.Reinicke, Formmangel und Verschulden Beim Vertragsschluß, Betrieb 1967, S.109ff.不过大多法院和学者仅停留在赔偿履行利益或信赖利益之上。②Vgl.Häsemeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, Frankfurt am Main 1971, S.64ff.单纯信赖并不会产生基于履行合同的请求权，因为受到保护的不再是合同本身，而是针对当事人的一般保护义务。德国部分学者和法院关于缔约过失责任是否能够产生合同给付请求权的争议因此偏离了方向，因为其观点仅在缔约过失责任下赔偿履行利益还是信赖利益方面有意义，却没有涉及给付义务的履行。毕竟，损害赔偿与给付义务之间存有根本区别，即合同给付义务的产生只能基于有效合同，而非单纯的信赖。

因此，在形式瑕疵的补正中，形式规范目的的完成与诚实信用原则互相作用，缺一不可。单单形式规范目的无法解释相对人接受给付之后为何不能主张合同无效；诚实信用原则也无法单独解释为何赋予当事人损害赔偿请求权还不充分，而须让合同重新获得效力。以当事人合意为依据的履行合同，不是履行一方的信赖“超越了形式目的”③林新生：《合同的形式研究》，中国社会科学院2006年博士学位论文，第112 页。，而是相反，履行一方在自愿给付之后才有可能信赖对方的对待给付，且完成了形式目的。需强调，履行一方信赖的产生以及诚实信用原则的保护仅发生于双务要式合同，单务合同不存在信赖保护的问题。因为形式规范主要意在保护负有给付义务的一方，对于另一方的保护可以借助于其他规定，无需承认合同效力。

五、法定形式瑕疵补正的具体规则

虽然履行能够实现形式规范的目的，使合同效力得以补正，但又产生一个新的问题，即形式瑕疵是否皆能通过当事人的履行得以补正。换言之，在第490 条第2 款中“履行”应该如何理解？“主要义务”又指的是何种义务。在德国，对于履行本来就有完全给付与部分给付的争议，④Vgl.Karl Heldrich, Die Form des Vertrages-Vorschläge zur Neugestaltung des Rechts auf Grund Eines Referates, AcP 147, 1941, S.104.而是否关系到“主要义务”则未有提及。在我国，履行可以区分为完全履行和部分履行，而“主要义务”中的“主要”既可以理解为重要性，也可以理解为所占比重明显较多。如果“履行”已考虑是完全履行还是部分履行，再基于已完成义务占约定义务的大部分还是小部分来考量其是否属于“主要义务”便显得多此一举。因此，若在区分全部履行和部分履行的情形下理解“履行”，对主要义务的讨论便不应再考虑已履行义务占约定内容的多大比例。

（一）主要义务的理解

很少有学者或判决论及主要义务，但与其相近的“主要债务”，则多有解释。原则上对于后者的理解，如果债务涉及合同根本目的的实现，则应属于主要债务。⑤参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第177 页。换言之，合同主要义务的标准是给付义务的重要性。

合同义务一般包涵三种，即主给付义务、从给付义务和附随义务。主给付义务是指合同的基本义务，是决定合同性质和类型的义务，在第490 条第2 款中“主要义务”包括主给付义务当无疑问。⑥参见韩世远：《试论合同的形式》，《杭州师范学院学报》2002年第2 期；韩世远：《中国的履行障碍法》，[日]下森定、韩世远：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第19-20 页。因为主给付义务的履行是合同的目的，当然也是具体形式规范所针对的义务。只有履行该义务，形式规范目的方有完成之可能，在受领后也才产生法律所应保护的信赖。同时，主要义务原则上不涵盖从给付义务、附随义务。从给付义务只是辅助主给付义务的完满实现，不影响合同的性质和目的，自然也不会影响形式规范的目的。附随义务同样如此，甚至即使合同未成立或未生效也应被遵守，例如保密义务、保护义务等。但是，如果从给付义务、附随义务的履行关系到合同能否实现或合同基础发生动摇，则属于“主要义务”。

（二）不同履行程度的补正情况

有学者认为“履行”仅指完全履行，不包括部分履行⑦参见杨代雄：《合同的形式瑕疵及其补正——〈合同法〉第36 条的解释与完善》，《上海财经大学学报》2011年第6 期。；也有学者认为其指的是一方当事人主要部分的履行。①参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第297 页。究竟什么样的履行能够补正合同，问题不仅在于区分完全履行和部分履行，更在于何种履行能够实现形式规范目的以及足以引起当事人的信赖。

1.合同已被完全履行

如果合同已完全履行，此时可认为形式规范阻止合同生效便没有理由，否则便是干涉当事人之间已经形成的法律关系以及危害交易安全。因为合同义务的完全履行意味着形式规范目的的已经实现，此时再否认合同效力已无任何意义。即使在违反公序良俗的合同中，双方履行之后亦皆无返还请求权，②参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第315 页。形式制度下更不应否认合同效力。当然，如果是上文所述履行一方明知形式规范要求但利用对方不知的情形，则即使合同已被完全履行也不会产生补正效果。

2.仅一方完全履行

当一方当事人完全履行合同时，应区分双务合同和单务合同分别讨论。在单务合同中，由于给付义务只存在于一方，那么该方给付自然完全可以实现形式的目的而产生补正效果。

在双务合同中，能否补正应当视履行一方是否属于形式规范目的所保护的当事人而有不同。如果履行一方是形式规范所保护的当事人，或者其给付受形式规范的约束，则其履行便可实现形式目的，自然能补正瑕疵。如果履行一方不受形式目的所保护，则履行无法实现形式目的，不发生补正。在《德国民法典》第311b 条土地买卖合同中，买受人支付全部价款也不会补正无效合同，但如此考虑的出发点在于土地买卖合同的公证形式仅保护出卖人。如果该形式既保护出卖人，也保护买受人，结论便完全不同。在买受人已支付全部价款的情况下，合同仍然无效明显有违诚实信用原则。当然，德国土地买卖合同的形式有其特殊性，其目的并非仅督促当事人慎重，还有获得专业人士指导等多元目的在内。就此而言，其主要保护对象是出卖人，毕竟其有可能丧失不动产的所有权。

我国房屋买卖合同书面形式的要求，并不具有与德国法公证形式类似的规范目的。即使买受人仅支付价款，出卖人既未交付占有也未移转所有权，亦仍然发生补正。因为出卖人没有表达任何异议的情况下接受价款，买受人对于出卖人会继续履行合同便有了充分信赖。出卖人在知道无异议地接受履行将会使合同有效时，他会慎重考虑是否接受给付或主张形式瑕疵。当合同双方都会慎重对待自己的行为时，书面形式的欠缺再阻碍合同生效，便显得僵化而严苛。

3.仅一方部分履行

一方当事人的部分履行能否补正合同，取决于其是否符合形式所追求的目的及其是否值得诚实信用保护。如果部分履行完成形式目的且足以引起信赖，则合同完全得到补正；如果部分履行完成形式目的但不足以引起充分信赖，则只有相应履行部分的合同内容得到补正。在不动产买卖合同中，如果房屋的出卖人仅交付占有而没有移转所有权，合同也会被补正，因为买受人接受占有移转时便已使得出卖人产生了合同继续履行的信赖。与此相对，在未完成书面形式的保证合同中，如果保证人仅履行了部分保证义务，则仅补正相应部分，而不会使全部合同生效。这是因为保证合同的形式针对的是全部保证义务以及保护保证人，对债权人信赖的保护让位于保证人。

如果形式规范不是着重保护全部义务与特定当事人的给付，则即使一方当事人部分履行且履行的部分仅是全部给付义务很小的部分，补正的效果也会发生。无论在“凤城市物资（集团）总公司与于作范房屋买卖合同纠纷案”中买受人仅支付了全部价款的极小部分——1 万元，还是在“曹海青、张梅青房屋买卖合同纠纷案”中买受人已支付价款的80%以上，都可认为当事人的履行足以补正合同。因为在存在有效合意的前提下，不管一方当事人所作给付占全部给付的比重多少，皆已表明该当事人的慎重以及信赖，当事人已经开始履行合意所确定的内容，此时便应承认合同效力。

（三）接受履行且无异议

履行的另一面是一方受领给付，也即《民法典》第490 条第2 款所说的“对方接受”。当事人未遵守法定形式时，合同不发生法律效力，其有权拒绝履行和受领。即使一方当事人自愿履行，对方也有权拒绝受领，因为对方没有受领的义务。但是，如果对方受领了给付且不主张合同形式瑕疵抗辩，履行一方自然会产生相应信赖。补正的目的在于使当事人之间的法律关系稳定，①Vgl.Motive zu dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.190.尤其是按照当事人所希望的方向和内容确定合同，除非履行一方故意利用对方的不知。因此，所谓接受应该理解为无异议地接受，或其异议与形式瑕疵无关。若受领人因对方履行不符合约定而主张违约责任，便应该认定当事人的真意是希望合同有效。

六、结语

合同法定形式瑕疵补正规则是“在订立合同的形式问题与实际已达到的情况之间衡量选择的结果”②谢怀轼等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第29 页。，缓解了数量众多的法定形式规定所引起的对当事人意思自治的限制，符合现代法定形式的规范意义。③相反意见参见朱广新：《书面形式与合同的成立》，《法学研究》2019年第2 期。适用补正规则，首先应探明双方当事人之间是否已经达成真实有效的合意，因为形式能够与意思表示相分离，意思表示的成立、生效与否不取决于形式的遵守。我国合同法定形式主要有书面形式一种，法律借其所实现的功能也极为有限，因此补正规则一般性的适用应得到肯定。不同的形式规范所保护的当事人会有不同，保护全部给付义务还是特定给付应视具体情况而定。法院在具体适用补正规则时，应考量履行能否实现所涉形式规范的保护目的以及一方接受履行时能否产生合理信赖。