对《民法典》中“居住权”的探讨

2021-01-15朱俊

上海房地 2020年12期

文/朱俊

一、“居住权”的主要内容及其意义

《民法典》第三百六十六条规定，居住权是对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。[1]根据法条的文义理解，居住权属于一种与普通百姓生活息息相关的较为基本的权利。然而，在实际生活中，居住权的影响远远不止婚姻家事，其登记的方式及与其他担保物权的关系将对房产交易、租赁市场造成重大影响。

居住权制度起源于罗马法，同属大陆法系的日本、我国台湾地区并未对其作出相关规定。对我国是否应当引入居住权制度方面的法律，早在《物权法》编制时就存在争议。2002年至2005年《物权法（草案）三次征求意见稿》均就居住权作出规定，但2007年正式颁布的《物权法》还是将其予以删除。当时立法者认为居住权可适用的范围较窄，如果是基于家庭关系的居住问题，可适用《婚姻法》有关抚养、赡养等规定，如果是基于租赁关系的居住问题，则可适用《合同法》等有关法律规定。随着时代的发展，仅以经济适用房、廉租房等保障性住房去帮助中低收入社会成员满足其居住需求存在不足之处，居住权的设立更能兼顾商品房购买的稳定性和房屋租赁的灵活性，并能克服传统二元化房屋供应体系的弊端，对实现“人民群众住有所居”的目的更有现实意义。

二、对《民法典》中与“居住权”有关重要条款的探讨

（一）对《民法典》第三百六十七条规定的“住宅的位置”的探讨

《民法典》第三百六十七条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：1.当事人的姓名或者名称和住所；2.住宅的位置；3.居住的条件和要求；4.居住权期限；5.解决争议的方法。

居住权是对他人住宅所享有的权利，且居住权的客体为住宅。在实现“居住”这个核心功能的前提下，笔者认为居住权应当只能在“住宅”中设立，对于商住、公寓、酒店等性质的建筑不应当允许设立居住权。

“住宅的位置”是否精确到不动产单元以内，即是否允许将一个不动产单元分割为卧室1、卧室2、客厅等来满足多人的居住需求并登记，是笔者特别关注的问题之一。《民法典》第三百六十八条规定，允许当事人约定居住权有偿设立，故一旦一个不动产单元允许区分多个居住权，居住权将更能被加以商业利用，甚至可以更灵活地以类似“租赁地产”的模式运营，通过资产证券化将居住权的商业价值发挥至极致。就目前而言，《不动产登记暂行条例》第八条作了如下规定：“不动产以不动产单元为基本单位进行登记”。《上海市房地产登记条例》第八条规定：“房地产登记的最小单位是土地、房屋的基本单元。土地的基本单元，是指土地权属界线封闭的地块或者空间；房屋的基本单元，是指有固定维护结构、具有规划确定的完整功能、可以独立使用，并且有明确、唯一编号的房屋或者特定空间。” 因此，在现时房产登记的实务操作中，住宅不动产一般均以“室号”为最小单元。然而从文件效力角度判断，《民法典》属于基本法律，《不动产登记暂行条例》属于行政法规，且《民法典》规定居住权在登记时设立[2]，因此，笔者认为在《民法典》生效后，为了使居住权能够得到具体适用，《不动产登记暂行条例》在未来可能会作出相应的修改或补充。

（二）对《民法典》第三百六十八条规定的“居住权自登记时设立”的探讨

登记生效主义是我国不动产物权变动的基本原则。笔者认为，根据物权债权相区分的原则，债权只要当事人双方意思表示一致即可产生约束力，物权则需要采取公示的形式才能产生一定的效力。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据这一原则，居住权是否登记不应影响居住权合同的效力，在居住权合同签订后，双方当事人即负有申请办理居住权登记的义务，合同一方以居住权未办理登记为由主张合同无效的，不应得到支持。

在居住权与抵押权之间的关系及优先顺序方面，目前尚无相关法律规定，但相关规定一旦出台，定会使资本市场产生波澜。居住权属用益物权，抵押权为担保物权，两者类型不同且并不排斥。[3]如果抵押登记办理完成后，仍不加任何条件地允许居住权设立于抵押物之上，势必会影响抵押物在变现后相对于抵押权人的价值；而如果居住权登记办理完成后，不加任何条件地允许抵押权设立于抵押物之上，则又会影响居住权人的实际居住，故需解决抵押物变现后对居住权人的保护问题。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：1.房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；2.房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”居住权是否可以通过设立类似债权中“买卖不破租赁”的条款去保护善意居住权人的利益，或通过司法解释来明确居住权与抵押权的优先关系，这些问题值得立法机关与最高院关注。

（三）对《民法典》第三百六十九条规定的“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”的探讨

《民法典》明确规定，对于设立居住权的住宅，在未约定允许出租的条件下，产权人不得出租，但对于居住权人是否可以出租其享有居住权的住宅单元，《民法典》并没有明确规定。如果允许居住权人将其享有居住权的住宅单元对外出租，若其居住权存在瑕疵，承租人可能面临合同无法履行的风险，故承租人必须对租赁房屋的相关权属进行审查。从实务操作来看，承租人并无能力查阅所有权人与居住权人所签订的居住权合同（居住权合同文本存在虚假风险），更无法了解遗嘱设立居住权情形下原房屋所有权人的真实意思表示，仅能通过查询不动产登记簿来确保其交易安全。因此，居住权人是否可以出租其享有居住权的住宅单元，这个问题有待于《民法典》正式施行后立法机关或最高院的进一步明确。

三．“居住权”可能产生的其他影响

以上海传统“公有居住房屋”（以下简称“公房”）为例，《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》规定，公房的“共同居住人”是指“作出房屋征收决定时，在被征收房屋处具有常住户口，并实际居住生活一年以上（特殊情况除外），且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人” 。《上海市高院关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答》也列举了在本市无常住户口但同样应当被认定为共同居住人的特殊情况，如:“一般情况下，在本市无常住户口，至拆迁许可证核发之日，因结婚而在被拆迁公有住房居住满五年的，也视为同住人，可以分得拆迁补偿款。”

在实务操作中，由于“共同居住人”并无统一标准，在房屋作为共有物分割时，“共同居住人”的认定就成为相当困难的环节。当事人需搜集各类生活缴费凭证、证人证言用以证明其为公房承租人的“共同居住人”。《民法典》生效后，公房“共同居住人”可以通过与所有权人签订居住权合同，并在相关不动产交易中心办理居住权登记，大大降低共有物分割环节“共同居住人”的认定难度。

另外，居住权的定义也会对现有的征收补偿制度产生一定的影响。《民法典》第三百二十七条规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。那么该补偿是将所有权人与居住权人作区分，分别进行补偿，还是采取现有的“房屋所有权人捧蛋糕”的模式，由房屋所有权人先取得所有补偿款再分别补偿居住权人？

从征收实操来看，行政机关所委托的征收事务所一般通过户籍信息确认“共同居住人”身份，并无能力调查其实际居住情况，且考虑到居住权存在遗嘱继承无法公示的可能，所以行政机关将所有权人与居住权人区分补偿的难度较大。对此，笔者认为，居住权人的利益应当包含于房屋所有权的整体利益中，居住权人应得的补偿款，可以由房屋所有权人统一领取后，再由居住权人向房屋所有权人主张，这样的征收补偿方式更易于适应有偿和无偿设立居住权等不同情形。

四．《民法典》实施前与“居住权”有关的经典判例

（一）胡某某、宋某某诉胡某、李某某用益物权纠纷案[（2007）东民初字第3412号、（2008）二中民四终字第310号]

本案中原告以诉争房屋所有权人享有对房屋的占有、使用、收益和处分的权利，要求被告腾房，被告以基于家庭关系长期居住为由主张居住权益相对抗。

一审判决认为：公民的合法民事权益受法律保护，本案诉争房屋系通过平房改造后家庭出资所得，该房屋现登记在原告宋某某名下。二被告在该讼争房屋小间内结婚并长期居住至今，现二被告他处无住房，且在平房改造前后二原告与被告胡某长期共同居住生活在一起，并在涉诉房屋落有户籍。该房虽然登记在原告宋某某名下，但其他家庭成员均享有居住的权利，其居住权益应受到保护，故二原告主张缺乏法律依据，人民法院不予支持。

二审判决认为：诉争之房登记在上诉人宋某某名下，按照《物权法》之有关规定，上诉人宋某某对诉争之房享有占有、使用、收益和处分的权利。但从本案事实来看，被上诉人胡某自幼就与上诉人宋某某夫妇一起在诉争之房内居住，且被上诉人胡某与被上诉人李某某结婚后也未离开诉争之房到他处居住，故原审法院据此事实认定二被上诉人具有诉争之房的居住权并无不妥。

评析：本案中被告名下无住房，且无固定收入，如果不考虑被告的实际困难，一味维护原告的房屋所有权，而不兼顾被告的居住权益，不仅会给执行工作带来困难，也不利于社会的稳定。因此，诉争房屋所有权人与作为其家庭成员的居住权人产生居住权冲突时，对于家庭成员居住权能否获得保护，应当综合考虑家庭成员是否存在先前居住事实及有无其他房屋可供居住等情形。

（二）上诉人马某某与被上诉人孙某某房屋居住权纠纷一案[（2013）南民二终字第00563号]

本案中，在上诉人与被上诉人约定被上诉人对诉争房产享有“终身居住权”后，上诉人仍意图通过与被上诉人生活矛盾、被上诉人未照顾其父亲为理由，与双方协议确认的居住权相对抗。

一审法院认为：2007年7月原被告等人所立协议书，系被告父亲马某某及其子女与原告签订的关于南阳师院生活一区五号楼四单元二楼西单元房的产权及原告孙某某作为受益人的终身居住权的协议书，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，是合法的民事法律行为，应为有效协议，双方当事人应按照协议约定履行自己的义务。现因被告之父去世，争议的房屋也依据2007年7月所立的协议书过户到被告马某某及其妻子李某某名下。原告孙某某作为被告之父的妻子依照该协议当然拥有终身居住权，根据法律规定，民事法律行为从成立时起即具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除，原告诉讼请求理由正当，依法应予以支持。

二审判决认为：2007年7月上诉人马某某和其父及其兄弟姊妹与被上诉人孙某某商定的协议书中载明：“2001年因母亲去世，父娶孙某某，由父亲、继母提出，子女同意特立协议：父亲马某某、继母孙某某健在期间，均有终身居住权（即对本案所涉争议房产）。”该约定权利、义务具体明确，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规，显属有效协议，双方均应遵照执行。现上诉人马某某之父虽已去世，但上诉人与被上诉人之间仍有继母继子关系，仍应依原协议约定和睦相处。上诉人虽称被上诉人一度未尽到照顾其父的义务，及双方现同住一房屋，经常吵架，主张原协议无效，否认被上诉人的终身居住权，显然于法于理不能成立，故本院不予支持。

评析：本案中，上诉人意图以与被上诉人有生活矛盾、被上诉人作为继母未照顾其父亲为理由，否认被上诉人与上诉人约定的对诉争房产的“终身居住权”的主张并未得到法院认可。