《刑法》第九十条之法条关系辨析

桂亚胜

（上海对外经贸大学，上海 201620）

我国《刑法》第九十条对民族自治地方的刑法变通作了规定。根据该条文，刑法变通需要满足以下条件：其一必须发生在民族自治地方；其二必须基于当地的政治、经济、文化的特点；其三不能违背刑法的基本原则；其四制定主体须是自治区或省的人民代表大会；其五必须报全国人民代表大会常务委员会批准施行。在现实中，一些民族自治地方，由于风俗习惯、历史传统、民间信仰等的不同，刑法部分条文并不能完全契合当地的实际，机械地硬性适用刑法有关规定，未必能够取得理想的效果。此时，尊重当地的民族特色，给予一定的刑法变通有其必要。

但是，值得注意的是，时至今日，我国从未有任何地方对任何一个《刑法》条文予以变通，刑法变通的立法始终空白，《刑法》第九十条的规定近乎虚置。造成这一局面或许存在诸多原因，但不可否认，理论上对于条文理解的巨大分歧，乃是阻碍刑法变通的重要因素。比如有关刑法变通的规定自颁布之初，就伴随着是否违反《宪法》的质疑。有观点就认为，省一级人大制定有关犯罪与刑罚的内容，违反了《立法法》的规定，属违宪之举。[1]也有观点认为刑法变通规定变相剥夺了自治州、自治县的自治权。[2]此外，在刑法变通的表现形式、法律效力、适用范围等问题上，也是观点林立、各持己见。在理论纷争难以达成共识的情况下，也无怪乎立法者在刑法变通的制定上裹足不前，甚至是绕道而行。在笔者看来，准确认识刑法变通的性质、效力等诸问题，需要厘清其与《宪法》、民族区域自治法、立法法等相关条文关系。理论上的正本清源，有助于推进刑法变通的立法实践。

一、刑法变通的性质：《刑法》第九十条与《宪法》第一百一十五条、一百一十六条及相关法条的关系

对于变通刑法的性质，不少学者认为其属于民族区域自治地方的自治立法，认为其“实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权”，[3]并且指出这一权力的来源，可以追溯到《宪法》第一百一十五条、一百一十六条，①《宪法》第一百一十五条规定：自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。第一百一十六条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。《民族区域自治法》第十九条①民族区域自治法第十九条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。。同时，《立法法》第七十五条第二款关于自治条例、单行条例可以变通法律的规定②立法法第七十五条第二款规定：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其它有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。，也成为主张变通刑法属于自治立法的重要依据。也正是基于这样的认识，学界才产生了上述诸如《刑法》第九十条赋予省级人大刑法变通权违反《宪法》等种种质疑。但问题是，变通刑法的权力真的属于自治立法权的范畴吗？笔者认为其答案应该是否定的。

首先，《刑法》第九十条的法律根据并非来源于《宪法》第一百一十五条、一百一十六条以及《民族区域自治法》第十九条。诚然，《宪法》第一百一十五条、第一百一十六条是我国有关民族自治地方自治权纲领性规定，也是有关民族自治地方变通、补充法律权力的最高依据，而《民族区域自治法》第十九条则是对该宪法规定的进一步确认。但并不能就此断言自治机关对任何法律都享有变通之权。因为宪法的上述规定只是赋予自治机关一个笼统的、抽象的法律变通权，并没有明确规定这里的法律变通包括“刑法变通”。实际上，结合立法的后续条文（《宪法》第一百一十七条至一百二十二条以及《民族区域自治法》第二十一条至第四十五条）可以看出，立法机关是以列举的方式确认了自治地方享有自治权的范围，其具体内容限于诸如地方经济发展规划与结构调整，人才培养与使用，民族文化事业发展规划与政策制定等行政管理等具体事项，[4]而犯罪和刑罚问题并不在其中。易言之，《宪法》第一百一十五条等条文并没有为变通刑法提供明确的法律依据。

其次，《立法法》第七十五条第二款所规定的法律变通与《刑法》第九十条的刑法变通在性质上存在不同，前者并非是后者的立法渊源。在我国法律体系中，存在三种不同的法律变通情况：一是法律的“变通执行”，其依据是《民族区域自治法》第二十条规定的，对于不适合的上级规定，自治机关报经该上级批准，可以“变通执行或者停止执行”；二是《立法法》第七十五条第二款所规定的“自治条例和单行条例可以……做出变通规定”；三是在一些部门法中所规定的对该部门法的变通，其中就包括《刑法》第九十条所规定的刑法变通。显然，在这三种“变通”中，“变通执行”属于执法的范畴，与变通刑法的立法活动并无关联。值得讨论的是后两种变通规定的关系，具体而言，也就是《立法法》第七十五条第二款与刑法第九十条的关系。有人认为二者系并列关系，因为自治条例、单行条例和变通规定同属于自治立法的范畴，只不过变通规定需要有特别的立法程序，其在我国法律体系中具有特殊的法律地位。[5]也有人认为部门法中的变通规定（包括刑法的变通）并不存在独立的立法形式，它“要么属于自治条例的某些条款，要么属于单行条例”，[6]刑法变通实际上是《立法法》第七十五条第二款规定的具体化，二者具有种属关系。[7]还有人认为，包括刑法在内的其他部门法中出现的变通规定，都是在立法法颁布之前作出的。而在《立法法》颁布后，这些变通规定都应当被《立法法》第六十六条第二款（即修订后的《立法法》第七十五条第二款，笔者注）的规定所替代，[8]言下之意，《刑法》第九十条与《立法法》第七十五条第二款实际上具有同一性，是新法与旧法的关系。

在笔者看来，上述观点也都是建立在《刑法》第九十条属于自治立法前提之上。但正如上文所言，这一前提并不能成立。《立法法》第七十五条第二款是有关自治立法的规定，而《刑法》第九十条与自治立法无关，故二者各自独立，既非并列关系，也非种属关系，更非同一关系。而且从《立法法》第七十五条第二款的内容看，该条文的立法目的并不在于确定哪些事项可以变通，而是在于确定了变通法律应遵循的原则：即如果要变通法律，就应当采取自治条例和单行条例的形式，且其条文的内容不得违反禁止性规定。而有关犯罪与刑罚的问题，因其本身就被民族区域自治法所排除，并不在自治立法之列，自然不会成为《立法法》第七十五条第二款所规范的内容。这样看来，《立法法》第七十五条第二款与变通刑法并无关联，该条文不可能成为《刑法》第九十条的法律根据。

二、刑法变通的违宪之争：《刑法》第九十条与《立法法》第八条、第九条的关系

理论上对于《刑法》第九十条违宪的质疑主要集中在两点：一是省人大不是自治机关，赋予其变通刑法的权力，实际上是赋予其自治权，不符合自治立法的主体要求。但是既然认为变通刑法并不属于自治立法的范畴，那么其主体当然无需限定为自治机关，对此前文已有论及。二是《立法法》第八条、第九条都规定犯罪与刑罚的事项属于全国人大及其常委会的专属立法，而《刑法》第九十条实际上将刑事立法权赋予省级人大，有违宪法原则。 但在笔者看来，这一质疑也不能成立。其理由在于：

其一，法条授权是变通刑法的合法依据。授权立法是当今世界各国普遍接受的法律制度。理论上认为授权立法是指有权立法的国家机关通过一定的形式，将属于自己立法权限范围内的立法事项授予其他国家机关进行立法，被授权机关在授权范围内进行立法的活动。根据其授权的来源，又分为法条授权立法和专门授权立法。刑法的变通权，正是通过《刑法》第九十条的规定，以法条授权的方式特别赋予省、自治区的人大机关。从法理上说，这种做法符合授权规则，应当承认其具有正当性。全国人大常委会法制工作委员会国家法室在对《立法法》解读时，也特别指出：对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法。[9]言下之意，如果得到授权，对专属立法事项，也是可以由其他机关进行立法的。

其二，绝对保留事项并非绝对不可授权。或许有人会以《立法法》第九条为依据，①《立法法》第九条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。认为犯罪与刑罚事项属于绝对保留的专属立法，任何场合都不得授权立法。但是应当注意到，立法法第九条关于授权立法的除外规定，其适用前提是在“尚未制定法律”，且专门针对的是以国务院为被授权主体的情形，其立法目的主要在于解决权力机关和行政机关的立法权限划分问题。而《刑法》第九十条所规定的被授权主体为省级人大，且是建立在刑法已经制定的基础上，其立法目的在于解决部分刑法条文在民族自治地方的适用问题。二者所规定的条件、对象和适用效果上完全不同，不能就此认为变通刑法与立法法第九条相抵触。

退一步说，即便认为犯罪与刑罚事项具有绝对的立法专属性，也应该认为这种绝对专属系针对犯罪与刑罚的整体事项，而不是针对犯罪与刑罚的个别条文。对此有观点认为：“立法法将犯罪和刑罚规定为全国人大的绝对保留立法事项，意指的只能是整体意义上的刑法制定权，但并未禁止在遵循刑法基本原则的前提下，将对刑法的部分条款进行变通的权力授予其他主体行使的做法。”[4]笔者对此表示赞同。

其三，以特别授权方式处理专属立法事项不乏先例。从近几年的立法实践来看，全国人大常委会通过特别授权的方式，较好地解决了个别本属于专属事项的立法问题。比如根据《立法法》第八条第十项，诉讼制度属于全国人大及其常委会的专属立法范畴。既如此，作为诉讼制度的重要内容之一，人民陪审员制度无疑也应在专属立法之列。但是，出于推进司法民主，促进司法改革的需要，2015年4月24日全国人大常委会通过了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》。根据该《决定》部分地区调整适用《人民法院组织法》第三十七条，《刑事诉讼法》第一百七十八条第一款、第三款，《民事诉讼法》第三十九条第三款等条文的规定。同时，该《决定》还专门授权最高人民法院会同有关部门研究制定具体办法。同日，最高人民法院、司法部下发了《人民陪审员制度改革试点方案》。2015年5月2日最高人民法院又根据该授权制定了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，对人民陪审员的选任条件、参审范围等事项都作了与之前有关法律条文完全不同的规定。既然全国人大常委会可以特别授权最高人民法院等部门制定出与现行法律条文不一致的规定，那就也应有理由认为，全国人大常委会可以通过法条授权的方式授权省、自治区人大作出变通刑法的规定。

最后还需要提到的是，根据《刑法》第九十条规定，刑法变通规定的施行需报全国人大常委会的批准。而对于全国人大常委会的这种批准权，并非仅仅是一种程序上的事后监督权，而应属于一种实质的审查决定权。其审查的内容是该变通规定是否符合当地民族的政治、经济、文化的特点以及是否符合刑法的基本原则。从这个角度看，变通刑法其实也反映了全国人大常委会的意志，也是全国人大常委会行使立法权限的结果，故不能认为变通刑法的规定有违宪之虞。

三、刑法变通的适用之争：《刑法》第九十条与《刑法》第六条第一款的关系

在我国刑法学的理论体系中，一般是在刑法的效力范围专题中介绍刑法变通问题，并且将其作为刑法属地管辖权的例外规定。我国刑法第六条第一款规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。通说认为，这里的“法律有特别规定”除包括外交特权和豁免权的规定、港澳特别行政区基本法的规定外，还包括《刑法》第九十条的变通规定。[10]显然，根据通说，刑法变通规定实际上是我国《刑法》第六条第一款“适用本法”的例外。但是这种认识，未必妥当。

首先，《刑法》第六条中“本法”泛指“中国刑法”，而非仅指刑法典。虽然从文义解释上看，1997年刑法典才是此处的“本法”，但这样理解就意味着刑法典之外的其他特别刑法、单行刑法都需要单独规定管辖问题，而这种做法既不现实，也毫无必要。同时，从世界各国对属地原则的规定也可以看出，该规定旨在强调在本国领域内犯罪都应该适用该国刑法，以达到维护国家主权的目的，如果将一国刑法效力的属地原则只理解为刑法典的效力，显然违背了该原则的立法原意。[11]作为主权国家，我国属地原则首先要解决的也是我国刑法有无管辖权问题，而不是首先解决能适用我国刑法典具体条文的问题，故我国《刑法》第六条中的“本法”应从广义上来理解，“本法”即“中华人民共和国刑法”，包括刑法典，也包括特别刑法、变通刑法。

其次，从法律渊源上看，变通刑法与刑法典具有一致性。与其他规定相比，刑法变通规定有其特点：从其制定的主体来看，有一定的地方性；从其制定的根据来看，有一定的民族性；从其制定的内容来看，又有一定的法律专属性。故理论上对变通刑法法律渊源的性质看法不一，有人认为其属于自治法规，也有人认为其属于地方性法规。[12]还有人认为刑法变通是适用于民族自治地方的全国性的单行刑事法规。[13]笔者不赞同上述观点，刑法变通规定不应当是任何类型的法规，而应当属于法律（狭义上的法律）。这是因为，一方面，从内容上看，刑法变通规定是对刑法典的个别条文的修改，其本身依附于刑法典而存在，是刑法典的“衍生物”，应当具有与刑法典同样的法律性质。否则，进行刑法变通就有下位法修改上位法之嫌，颇为不当。另一方面，从权力来源看，刑法变通的权力源于授权，属于授权立法。从本质上说，授权主体让渡出的这部分权力仍属于授权主体权限的一部分。[14]由于变通刑法的权力来源于全国人大的法条授权，据此制定的变通刑法规定自然具有法律（狭义）的效力和属性，同样也在“本法”之列。

综上，变通刑法并非是排除“本法”的适用。其实际效果仅为“不适用刑法典部分条文”，这只是适用刑法典具体条文的例外，[15]而不是适用“本法”（中国刑法）的例外。易言之，《刑法》第九十条与《刑法》第六条第一款不是原则与例外的关系，前者不是后者的例外规定。两个法条之间应为补充关系，即二者均属“本法”，只不过在具体适用时，在特定场合下优先适用变通刑法。

最后需要讨论的是，如何确定变通刑法的空间效力的适用原则。虽然对于刑法典而言，刑法理论没有争议地认为属地原则是确定空间效力的基础原则。但是，对于变通刑法，不少学者更倾向于属人原则的立场。比如有人提出绝对的属人原则，即完全以行为人的“族籍”为标准来确定刑法变通规定的适用范围。其原因在于刑法变通是针对少数民族的特殊性而不是基于少数民族居住地的特点而制定的[16]，故根本无需考虑属地原则。也有人主张采取折衷主义的立场，即以属人原则为基础，其他原则为补充来确定变通刑法的管辖权，甚至提出变通刑法可采用“户籍地+犯罪地+自治民族身份”的管辖原则。[17]

笔者认为，属地原则是确定刑法空间效力的基础原则，这一立场应当坚持。在变通刑法的适用上，也应将其作为首要原则。一则，《刑法》第九十条明文规定刑法变通的前提就是 “民族自治地方不能全部适用本法规定的”，其中“民族自治地方”明显是对地域的要求；二则刑法属地优先所依据的理由，如方便诉讼，有利于实现刑罚的目的等，对变通刑法也同样成立，也应导致同样优先使用的结果；三则如果不以犯罪地为标准，则会导致变通刑法的管辖权极不明确，甚至会导致一省（区）制定刑法变通规定对发生在该省（区）之外的刑事案件具有管辖权，这并不符合法律原则；其四，如果不考虑属地管辖，只根据“族籍”来确定变通刑法的空间效力，则意味着五十多个少数民族都有必要制定本民族的统一的变通刑法，而这既不合理，也不现实，更是人为增加了大量的刑法冲突，殊不可取。

当然，需要明确的是，虽然变通刑法具有一定的地方性，其在适用范围上必须坚持属地原则，但仅仅这一原则还不足以确定变通刑法的管辖权。由于变通刑法兼具地方性和民族性的特点，其“民族性”的特点只能在属人原则中得以体现。也即在确定了犯罪地属于“民族自治地方”后，还必须考察有关当事人的“族籍”。对此需要解决以下两个问题：

一是属人原则中的“族籍”是仅限于该“民族自治地方”中的“自治民族”，还是包括其他少数民族，甚至是汉族？比如贵州黔东南苗族侗族自治州，除了自治的苗族、侗族外，州内还有汉族、土家族、壮族、布依族、瑶族等三十余个民族。如果在该州适用变通刑法，就需要考虑该刑法对苗族、侗族之外的民族是否有管辖权。对此，笔者的答案是肯定的。一方面《刑法》第九十条对此的表述为“当地民族”，而不是“当地自治民族”，这就表明刑法变通的管辖权也及与当地的其他民族，没有理由作限制解释。另一方面，我国大杂居、小聚居的现实，为各民族之间交流提供了便利。不同民族的风俗习惯、文化传统相互影响、相互渗透，甚至是不断同化，故在一定的地域内，各民族的“政治、经济、文化的特点”也多有相似之处。自治民族对刑法的变通也往往为当地其他民族所接受和认可。既如此，变通刑法也应对这部分民族或人群具有法律效力。

二是属人原则中的人是否包括被害人？在传统刑法管辖问题上，刑法属人原则中的“人”向来指的是犯罪人（加害人）。但是在少数民族的习惯法中，被害人往往才是主导案件处理的一方。所以，在确定变通刑法的管辖权时，更应当从被害人的角度予以考量，否则就有可能违背刑法变通的立法初衷，不能保证取得良好的社会效果。[18]由此，有必要明确被害人的族籍也是确认变通刑法管辖权的重要标准。比如，在一些少数民族中存在的“抢亲”风俗往往涉嫌强奸罪，不少学者都将此作为需要变通的典型情形，主张对此行为作出罪或是轻罪的处理。但是如果被害人所属的民族并不接受和认可该风俗，就不应该适用该变通刑法的规定，而只能按照刑法典的具体规定定罪处罚。

结语

由于《刑法》第九十条使用了“变通刑法”的表述，使人们误以为刑法变通与其他法律变通一样，都属于自治立法的范畴。但是，此“变通”非彼“变通”。学界试图在宪法、民族区域自治法、立法法等相关条文中去寻求这种刑事自治立法的法律根据或是提出违宪的质疑，恐怕是犯了方向性的错误。应当认识到，犯罪与刑罚问题本身并不在民族自治地方的自治事项之列，从自治立法的角度去讨论刑法变通问题，多少有些似是而非。实际上，刑法第九十条的规定表明，省级人大可以对刑法条文予以变通完全是基于全国人大的授权，法条授权才是刑法变通的权力来源。