侵犯知识产权罪中刑事职业禁止制度的适用与完善——基于2016-2020年37件相关案件的实证分析

马近斐

（东南大学，江苏 南京 211189）

一、问题的提出

2020年11月30日，习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时强调：“知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作”[1]。最高人民法院于2020年印发的《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》中也明确指出，对于涉知识产权犯罪要予以从重处罚。

传统的刑罚措施，在预防涉知识产权犯罪行为人利用技术多次从事该类犯罪的问题上，显得力有未逮。为了缓解这一窘况，实务界将目光投向了《刑法修正案（九）》中规定的刑事职业禁止制度。①《刑法修正案（九）》在刑法中增加第三十七条之一，规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限三年至五年”。江苏省高院在发布《江苏省高级人民法院关于知识产权犯罪的量刑指引（试行）》时，着重指出，对于利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施侵犯知识产权犯罪的犯罪人，可以根据其犯罪具体情况、细节和社会预防犯罪的要求，适用刑事职业禁止制度。在“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（征求意见稿中），曾在第十四条中特别指明刑事职业禁止制度在知识产权犯罪中的适用。[2]

然而，在“两高”最终公布的版本中，该制度的适用条款却付之阙如。“两高”在刑事职业禁止制度是否适用于知识产权犯罪问题上的态度反复与犹疑，凸显了知识产权犯罪领域中刑事职业禁止制度的不完善性与问题的复杂性。通过对现有判例的分析和学术观点的梳理，笔者发现现阶段的刑事职业禁止制度在适用中存在期限模糊、裁量恣意、复权救济制度缺失等问题，且在理论上存在法律性质分歧与定位模糊的相关争议。因此，本文通过对理论的对比、分析、研究，以及对司法裁判中的案例的归纳、梳理，试图破除刑事职业禁止制度在知识产权犯罪领域的理论与实践迷雾，以更好地契合知识产权犯罪的刑事治理需要。

二、侵犯知识产权罪中的刑事职业禁止制度适用的现实困境

笔者以“刑事判决书”“三十七条之一”与知识产权领域的各类犯罪名称为关键词，在中国裁判文书网上进行了检索。在经过逐个案件筛选，将重复案件（如一、二审重复等）、错误引用法条等问题排除后，共计检索到有效案例37件，共涉及被告72名，其中被宣告从业禁止的被告67名。在对其所犯罪名、禁止时长、裁判理由与宣告内容等方面进行梳理后，发现在司法实践中存在使用范围过窄、主体单一、裁量恣意、论证粗糙、适用机械、禁止标准不统一、对判处缓刑的犯罪人适用过程中存在混乱等突出问题，凸显了刑事职业禁止制度在侵犯知识产权犯罪中存在的现实困境。

（一）适用程度方面：范围过窄、主体单一

在37件案件中，经过统计，涉及侵犯著作权罪3例，销售侵权复制品罪1例，侵犯商业秘密罪1例，假冒注册商标罪16例，销售假冒注册商标的商品罪15例，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪5例。①由于存在数罪并罚的现象，案件加和数量大于37件。而在2016-2020的五年中，相关知识产权犯罪共计发生24131例。②以“刑事判决书”、各相关犯罪罪名为关键词在中国裁判文书网上检索，共统计得到24131件相关案件，统计时间截止2021年1月19日。换言之，其中适用刑事职业禁止制度的案件比例仅为1.5‰。以“三十七条之一”“刑事判决书”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，可得近五年来适用职业禁止制度的案件共计1668件，而侵犯知识产权犯罪仅占其中的2.2%。由此可见，尽管刑事职业禁止制度已经实施五年有余，但司法机关对于该制度在知识产权领域犯罪中应用的关注程度远远不够，该制度未在侵犯知识产权犯罪的刑事治理中充分发挥其应有的治理效能。

在适用职业禁止制度的37件相关案件中，从时间维度分析，2016年发生1件，2017年4件，2018年8件，2019年5件，2020年共计19件。从时间层面看，在2016-2019年间，适用该制度的相关案件仅呈点状零星分布，2020年是适用该制度的案件高发期，主要原因是得益于《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（征求意见稿）的鼓励。

从案件类型看，侵犯著作权类案件4件，占比11%，侵犯商业秘密类案件1件，占比3%，侵犯商标权案件32件，占比86%，而截至目前，并无一例涉及专利权相关的案件。在案件类型的层面，我们可以得出的结论是：即使在适用该制度的案件内部，适用的范围也是相当局限的。司法机关的关注度明显集中于侵犯商标权的相关案件中，而对于商业秘密、著作权领域案件关注程度较低，对于专利权案件，更是无任何先例可循，存在适用范围过窄的问题。

从适用刑事职业禁止制度的主刑刑种来看，有期徒刑占据绝大多数比例，而主刑为拘役的案例仅为两例。但是，有一个有趣现象，即并无一例被判处管制的案件同时适用于刑事职业禁止制度，而这一问题值得深思。

同时，我们还能观察到一个明显现象，在所有适用刑事职业禁止的司法案件中，无一例外地是仅对自然人进行限制，而未对单位犯罪予以相关规制。从《刑法》第三十七条之一的文义解释来看，其并未明确指明是否适用于单位犯罪。而从体系与目的解释的视角来看，有学者认为单位犯罪应当被予以同等对待是应然的事情。[3]也有学者认为，以往对于单位犯罪中单位的惩罚，仅有罚金刑而无“自由刑”，刑事职业禁止制度可以成为这一缺憾的弥补方式。[4]为织密对单位犯罪的“自由刑罚机制”大网，有必要引入这一制度。[5]但法官本着审慎的角度出发，并未对单位适用该制度。但这一制度缺位与当前涉知产单位犯罪日益猖獗的现实并不匹配。③仅以“假冒注册商标罪”一罪为例，涉及“单位犯罪”的相关案件就有531件，其问题严重程度可见一斑。数据来源：中国裁判文书网，统计截止时间为2021年1月19日。我们可以断言，这一制度的适用中存在着主体单一的问题。

（二）适用时间方面：幅度裁量恣意，论证不够精细

在是否适用刑事职业禁止制度的问题上（即准入门槛—0还是1的问题上），法院存在的主要问题是论证不够具有说服力。在实际裁判中，大多数法官在阐述为何适用该项制度时，仅说明要“为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权”。但接下来，并未对行为人的人身危险性、再犯可能性进行论述。而这与该制度的保安处分定位相悖。当然，也有部分法院对这一问题阐述的较为清晰，如在“范增科案”中，法院指出：“范增科于2011年因犯销售非法制造的注册商标标识罪被判处刑罚，本次犯罪依然涉及非法制造注册商标标识，前罪和后罪涉及的罪名表明范增科对非法印制、销售非法制造的注册商标标识犯罪链条相当熟悉，其从事此类犯罪具有一定的便利条件。为强化对其有效监管，以预防其再犯罪，决定对被告人范增科适用禁止令。”①参见（2016）豫01刑初49号，范增科非法制造、销售非法制造的注册商标标识一审刑事判决书。

而在制度的适用期限方面，司法实践中存在着适用僵化与横向不公的问题。首先，我国刑事职业禁止制度规定的期限为3-5年，然而在实际判决中，法官非常倾向于顶格宣判（包括顶上格与顶下格）。在案涉42名被宣告刑事职业禁止令的被告中，被禁止三年的有30人，被禁止四年的有3人，被禁止五年的有7人，其中还有1人被宣布终身禁止从业。法官之所以习惯于顶格宣判，尤其是顶下格宣判，其中很重要的原因就是我国刑法中所规定的刑事职业禁止制度法定下限过高，使得法院不得不考虑尽量选择最低的禁止期宣判，而这又催生了“横向不公”的司法实践问题，使得“罪刑不相适应”，也不利于对不同罪犯的改造。在同样被宣告禁止从业三年的罪犯中，其有期徒刑刑期在4-5年间的有3人，在3-4年间的有12人，在2-3年间的有3人，在1-2年间的有10人，甚至还有一人仅仅被宣判有期徒刑9个月。而被判处五年刑事职业禁止的罪犯中，有两人主刑刑期仅为有期徒刑一年零一个月与两个月。两相对比，更加凸显出了在判决中存在的横向不公问题，而这使得再犯可能性在禁止从业的时间考量因素中占比大为降低，导致司法裁判无法与复杂多变的案件事实与行为人高低不一的人身危险性相互匹配。

（三）适用内容方面：“职业”标准不一、表述不规范

当前，条文的具体表述是禁止从事“相关职业”。但这一表述过于模糊，使得各地的司法裁判在裁量过程中对职业的认定标准不一，进而导致对行为人禁止从业的范围规定大小不一致，最终演变出了“同案不同判”的现象。试举几例，以供讨论。在山东曲某案中，其购买、出售假冒注册商标的酱油，被判处禁止从事“食品销售”行业三年。②参见（2019）鲁0283刑初811号，曲某销售假冒注册商标的商品一审刑事判决书。在江苏张某案中，其销售假冒注册商标的香烟与白酒，仅被判处禁止从事“烟酒经营”行业。③参见（2020）苏0612刑初466号，张卫明销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书。在山东李某、崔某案中，其销售假冒注册商标的品牌箱包，却被禁止从事与“注册商标”有关的活动。④参见（2020）鲁0214刑初276号，李成章、权国松销售假冒注册商标的商品一审刑事判决书。同样是销售假冒产品罪，其被禁止的职业范围可谓大相径庭。其中，同样是销售假冒商标的具体商品，张某仅被禁止从事其销售过的产品种类经营活动，而曲某却被禁止从事所有的食品销售行业。而崔某明明也是对产品进行贴牌销售，却被禁止从事商标注册类经营活动而不是禁止其销售箱包及其类似产品。

“相关职业”的认定标准模糊与裁判标准不一，不但会使得制度的应用效果大打折扣，也会损害司法的权威性。在相关案件中，不同法院对“相关职业”的理解模糊，事实上正是凸显了犯罪预防与人权保障这一对矛盾之间的动态博弈的复杂性。过宽地划定相关职业，会使得行为人在回归社会后举步维艰，而过窄地划定范围甚至词不达意、划定错误，则使得刑事职业禁止制度的犯罪预防价值消弭于无形。因此，我们应当在这两项价值中寻求一种动态平衡，以明确职业禁止的划定标准。

（四）适用细节方面：对判处缓刑的罪犯适用过程中存在混乱

在知识产权犯罪领域刑事职业禁止制度的适用过程中，有一类对象值得特别关注，即“缓刑犯”。其中的焦点问题是“缓刑犯”是否属于刑法执行完毕之后的行为人，从而进一步适用该制度呢？问题根源就在于我国刑法规定缓刑犯人在考验期满后，原有的刑罚不再执行。因而“刑事从业禁止制度”似乎无适用余地。但在司法实践中，却似乎存在不一样的观点。

在适用刑事职业禁止制度的37件案件中，涉及缓刑的罪犯有34人。针对其进行的职业禁止，共有三种表述。第一种是缓刑期内禁止，如“上海滕某案”中，法院宣判“禁止被告人滕某某在缓刑考验期限内从事酒类生产、销售及相关活动”。①参见（2018）沪0110刑初833号，滕某销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书。第二种是缓刑期内及缓刑期后一段时间，如“吉林巴某案”中，法院宣判“禁止被告人巴某在缓刑考验期及缓刑考验期结束后的一年内从事酒类生产、销售及相关活动”。②参见（2020）吉0702刑初502号，巴特尔销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书。第三种也是争议最大的一种是同时判处缓刑期内禁止与刑罚执行完毕后继续禁止从业，如在贵州叶某、余某案中，法院判处“1.禁止被告人叶某、余某在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。2.禁止被告人叶某、余某自刑罚执行完毕之日起从事与书画交易相关的职业，期限为三年。”③参见（2019）黔03刑初91号，叶建成、余平销售侵权复制品罪一审刑事判决书。

应当说，在第一种表述中，虽然法院援引了《刑法》第三十七条之一这一条款，但该禁止行为的法律依据应当是《刑法》第七十二条中规定的缓刑期间的禁止令。④《刑法》第七十二条规定：宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。而在第二种表述中，如果认为缓刑结束就是执行完毕，那么该表述属于缓刑期间的禁止令与刑事职业禁止制度的联用。但一旦采取“缓刑非执行说”的立场，那么意味着缓刑考验期结束后的一年内的职业禁止行为属于与法无据的错误裁判行为。在第三种表述中，如果采取“缓刑执行说”的立场，那么意味着该表述同样属于缓刑期间的禁止令与刑事职业禁止制度的联用。如果采取“缓刑非执行说”的立场，则在缓刑考验结束后，叶某二人将不必再受到裁判中第二项判决的约束。如果采取第二种立场解释该项判决，则会发现法官裁判此条将毫无意义，而这显然有悖于情理。换言之，法官之所以如此判决，就是为了限制罪犯在缓刑期间及缓刑结束后的一段时间内禁止从业。 不管其有没有认识到此项判决在执行层面的尴尬处境，其也已经默认了“缓刑执行说”的立场。

综上所述，事实上，该问题争议的核心焦点在于“缓刑执行说”与“缓刑非执行说”的立场冲突。在学界，“缓刑非执行说”向来占据理论高地，但有相当多的反驳声音。⑤参见 张明楷.刑法学[M].北京：法制出版社， 2016：616；黄京平，陈鹏展.缓刑执行说之论证——以“原判的刑罚就不再执行”为切入点[J].法学评论， 2006(4):34-39.在司法实务界，第二种表述的出现与第三种表述中法院态度的模糊性，似乎彰显了“刑罚执行说”在处理本问题中的理论价值。

三、侵犯知识产权罪中刑事职业禁止制度的理论澄清

司法实践中无法达成统一认识的根源在于理论界对刑事职业禁止制度的理论存在分歧且对该制度是否适用于知识产权犯罪存在怀疑。因此对该制度进行准确理解和适用、完善的前提是，论证该制度在知识产权犯罪领域适用的可行性与必然性，并对该制度进行准确的定位和分析。

（一）特殊预防与一般预防——制度需求性之证成

随着数字经济的不断发展，利用技术进行知识产权犯罪的行为呈现高发趋势。①根据上海市检察院发布的《2018年度上海知识产权检察白皮书》显示，2018年有关知识产权的刑事案件受理总量上升明显。侵犯知识产权批捕案件同比上升37.67%，侵犯知识产权公诉案件同比上升10.95%。传统的自由刑、罚金刑等刑事治理措施，应对知产犯罪的链条性、易复发性等特点显得心有余而力不足。因此，规制知识产权领域犯罪的现实需要呼唤着一种行之有效的刑法治理模式。

从司法实践来看，知识产权领域犯罪的自由刑量刑多为三年以下，情节特别严重者才处以三至七年的有期徒刑。而在这些被判处自由刑的案件中，被宣告缓刑的当事人又占据相当一部分，如在本文的37个相关案件中，缓刑的适用比例达到43.2%，可做一佐证。自由刑的低处罚度和缓刑的高宣告率交织在一起，更加降低了传统刑罚的实践效能。

刑事职业禁止制度，则可以很好地缓解传统刑罚制度在知识产权犯罪领域的局限性，更好地适应知识产权领域犯罪的新特点，提高知识产权领域犯罪的刑事治理效能。《2018年度上海知识产权检察白皮书》指出，商标犯罪的犯罪主体呈现明显的传递性，众多犯罪主体因同乡或熟人关系而聚集，在一定区域内形成明显的犯罪链条。而刑事职业禁止制度通过从业禁止，使得其交易发生中断，从而有效切断不同犯罪主体之间的犯罪链条关系。白皮书同时指出，著作权类、商业秘密犯罪主体呈高知化和职业性特点，尤其是商业秘密犯罪罪犯均系利用技术研发、生产销售或公司高管职务之便实施犯罪。规制利用职务之便犯罪和重复犯罪与刑事职业禁止制度设置的初衷不谋而合。《刑法修正案（九）》中规定刑事职业禁止制度，正是为了防止“术业有专攻”的职业性罪犯再次从事其所熟悉的相关犯罪，进而实现对犯罪的特殊预防。

刑事职业禁止制度除了更加适应知识产权领域犯罪主体的新特点之外，还可以通过警示作用实现对犯罪的一般预防。知识产权领域的犯罪一般存在高技术性，而犯罪主体通常以该技术作为其谋生的手段。刑事职业禁止制度对犯罪主体实施从业禁止后，事实上剥夺了其在该领域内追求经济利益的可能，是一种变相而特殊的“罚金刑”。该制度通过剥夺从业资格，警示潜在的犯罪人放弃犯罪念头以保持更为长久的经济利益。甚至，我们可以说，这样的惩罚比起传统的罚金刑以及短期自由刑（含缓刑），对于潜在犯罪人的警示作用更为有效而持久，实现了较好的一般预防效果。

因此，我们可以得出结论，对知识产权领域犯罪适用刑事职业禁止制度，是基于知识产权领域犯罪的特性而做出的科学、合理安排，可以有效促进知识产权犯罪领域的刑事治理效能，符合规制知识产权犯罪的现实需要。

（二）保安处分—制度的合理定位

自从《刑法修正案（九）》出台以来，针对刑事职业禁止制度的定位之争就不绝于耳。对于制度的属性定位不同，会影响到处罚措施的严厉程度、做出裁判考量的主要因素以及复权救济机制的构建。因此，我们不能不对其本质的属性进行探讨并做出合理定位。当前，尽管学界尚未达成一致共识，但资格刑、非刑罚处置措施说与保安处分等三种学说在主流学术中呈现三足鼎立的趋势。

支持资格刑学说的学者主要有陈兴良教授、肖中华教授等人。陈兴良教授指出：“驱逐出境制度仅适用于外国人，因此事实上，在刑法修正案（九）出台之前，我国关于公民的资格刑仅有剥夺政治权利一种。而刑法三十七条之一创设了一种从业禁止的资格刑。”[6]他同时认为：“刑事职业禁止制度应当侧重对于行为人的职业剥夺性和惩罚性，属于资格刑意义上的刑罚”[7]。还有学者指出，尽管当前该制度的定位存在有一定的含混性，但是将其归入“资格刑”的范畴，是一种合理的预期定位。[8]

非刑罚处置措施，指的是法院根据不同案情，对犯罪人适用或者建议有关部门适用的非刑罚的各种处理方法的总称，主要规定于《刑法》的第三十七条。该学说的支持者的主要依据就是“三十七条”与“三十七条之一”之间关系的紧密型。例如，于志刚教授认为：“从业禁止制度规定于刑法第三十七条之一，肯定是一种非刑罚处置措施”。[9]还有学者认为，尽管从业禁止在属性上与保安处分制度更为相近，但基于我国并未明确规定刑罚和保安处分双轨制，而是规定了刑罚与非刑罚措施二分法，因此，应当将刑事职业禁止制度看做一种非刑事处罚措施。

保安处分的出现，是实证法学派在认识到传统刑罚措施尤其是短期自由刑在治理常习犯、职业犯等特殊犯人方面存在缺陷。因此，实证法学派以社会防卫为思想基础，针对这类具有特殊社会危险性人群制定的以剥夺人身自由以及其他权益为内容，以社会预防为功能的处分措施。该措施与刑罚的根本区别在于前者是着眼于未来防卫的犯罪预防，而后者则是对既往行为的处罚。张明楷教授就明确指出：“从业禁止是防止犯罪人利用特定职业再犯罪的保安处分措施，而不是刑种与刑罚执行方式。”

本文认为，首先，从条文设置上看，本制度规定于《刑法》第三十七条之一，与规定刑罚措施的第三十三条、三十四条相去甚远，解释为刑法措施未免太过牵强。其次，本制度也未必属于非刑罚措施，否则应当规定为第三十七条第二款，而非三十七条之一。其次，从该制度的设定目的来看，其以情景犯罪预防理论为理论支撑，隔断职业犯与其原本从事职业之间的链条，使其丧失再犯机会，从而实现对社会的未来性预防，与保安处分措施的目的不谋而合。同时，我们不能因为刑法中没有明确指出保安处分措施的名称就直接放弃对其的研究，否则便可能对刑事职业禁止制度的本质属性和客观规律无法作出正确认识。

（三）基本原则—制度的“缰绳”

作为保安处分，刑事职业禁止制度着眼于社会预防，将具有特殊人身危险性的行为人拒之于可能引发其再犯的行业之外。但是毕竟“预防”一词便意味着罪行尚未实际发生，和着眼于报应的“刑罚”还是存在明显不同的。因此，在具体适用该制度的过程中，应当本着谨慎的态度，划定一定的边界，以防止发生对人权的过度侵害与“刑罚过剩”的问题。本文认为，罪刑均衡原则、比例原则以及旗下的适当性、必要性和最小损害原则是限制该制度过分发动的有效控制标准。

罪刑均衡原则的思想基础有报应与功利主义两种，尽管两者都有众多理论支撑，但以马克思社会科学方法论来看，两者应当属于对立统一的关系，罪刑均衡原则是二者相辩证统一的产物[10]。该原则的内核价值在于刑罚应当与已经犯下的罪行和未来的再犯可能性达成一种均衡的对应关系。[11]具体到刑事职业禁止制度上来说，尽管其属于一种对未来的社会预防措施而不是实施意义上的“刑罚”，但是，对于其制度的适用也应当是报应主义与功利主义有机统一的结果。从报应主义的角度来说，判处的从业禁止期限应当与罪犯已经犯下的罪行相对应，换言之，就是与主刑刑期应当存在恰当的比例关系。而从功利主义的角度看，对于该制度的适用，应当充分考虑被告是否属于累犯等具体的犯罪情节，判断其行为人再犯的可能性，并对“从业禁止期限”进行个别矫正。

比例原则作为一个具有宪法位阶的法律原则，已经在各个部门法中呈现独到的价值。[12]比例原则可以被细化为必要性、适当性和最小损害原则。对行为人进行职业进入的惩罚涉及影响行为人的宪法性权利，即平等就业权与就业自由权。因此，必要性原则要求我们对任何公民的基本人权进行限制时都应当采取审慎的态度。尽管法律赋予了法院这项剥夺行为人从业自由的权利，但只有当在当事人的案件的具体情节反映其极大的再犯可能性，不对其进行职业禁止不足以遏制其未来的犯罪冲动的情况下，才能依法适用。[13]适当性原则与“罪刑均衡原则”要求的内核相一致，同样是要求刑事职业禁止的适用与所犯罪行、再犯可能性相互适应，不可“轻罪重罚”“刑罚过剩”。而“最小损害原则”则要求法官在对行为人采取未来的职业禁入措施时，要在限制个人利益的手段、方式与实现公共利益的目的之间进行权衡。最终达到的目标应当是既能满足社会对犯罪进行预防的需要，又能尽可能小地对当事人的权益造成过度损害，比如禁止从业的行业不应过分扩大化等等。

综上，在适用该制度时，以及对该制度进行配套制度构造和相关解释时，都应当充分遵循罪刑均衡、必要、适当与最小损害原则，实现人格权利限制与社会公共利益的整体平衡。

四、侵犯知识产权罪中的刑事职业禁止制度的完善路径

刑事职业禁止制度本应成为治理知识产权领域犯罪的一把利剑，但客观上存在着众多理论或实践上的误区，影响了其发挥应有的效果。因此，应当探究一条适宜的完善途径，平衡对被禁止者的人权保护与可能被侵犯的社会法益，充分发挥该制度在知识产权犯罪领域的治理效能。

（一）扩大制度适用的对象和适用范围

首先，单位犯罪理应适用该项制度。在过往的司法裁判中，针对知识产权犯罪，往往对个人判处刑罚与从业禁止，而对单位仅仅判处罚金刑。而事实上，由于知识产权犯罪的复杂性，个人有时无法完成大规模、复杂的侵犯知识产权行为。如在商标权保护领域，在每一个触犯销售假冒商标的商品罪的自然人之上，一般都有专门生产假冒品牌商标的企业或者生产厂家。这些大量专门生产假冒商标权的产品的“贴牌工厂”，也应当受到“从业禁止”的限制。从比较法的经验来看，法国刑法典在对单位犯罪的制裁手段中包括禁止其从事经济类的活动，葡萄牙刑法典也明确对单位的“从业禁止”的制度适用。[14]因此，对单位处以“从业禁止”是一种国际刑法界的整体趋势。同时，正如前文所指出的，在过往中，单位犯罪中单位所遭受的惩罚，往往只有罚金刑，而无“自由刑”。刑事职业禁止制度可以成为这一缺憾的弥补方式。因此，应当在我国刑事职业禁止制度的适用对象中，应当明确加入“单位”这一主体，以缓解立法的不周延性。

在该制度的适用范围层面，首先应当扩大对犯罪类型的覆盖。在2020年以前的判例中，法院仅对商标权领域案件进行了该制度的适用。但在2020年，出现了在侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与侵犯商业秘密等罪上的适用的现象。事实上，专利犯罪的当事人由于其固有的高技术性与职业性，更容易成为相关犯罪的再犯当事人。因此，法院在处理专利权领域的相关犯罪时，不应忘记刑事职业禁止这一制度利器，加强对相关领域法益的保护。其次，在目前的司法判例中，尚未观察到有对判处“管制”刑罚的当事人适用该制度。同时，学界有学者认为，管制作为一种最轻的刑罚种类，本身蕴含着允许当事人继续从业的精神在内。因此，被管制的当事人应当拥有继续从业的自由。[15]然而，也有学者持不同观点，黄陈辰认为，法条明确指出“刑罚执行完毕后”是该制度适用的时间节点，而管制正是明定的一种刑罚方式。被判处管制的行为人同时被判处刑事职业禁止制度，是一种可被接受的当然解释。[16]本文认为，管制制度的“允许当事人从业”精神，是指允许刑罚当事人参与社会劳动并获取报酬，但并不当然允许其继续从事其可能继续犯罪的行业。对判处管制的当事人继续进行相关行业的从业禁止并不违背制定法的精神，因此，“管制”可以成为刑事职业禁止制度的适用的“刑罚”前提。

（二）规范制度的时间起算点与适用期限

“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”是现行规定中的起算点。然而，这一规定与司法实践中最大的冲突在于被判处缓刑的犯人是否属于“刑罚执行完毕”的问题。“缓刑执行说”认为，根据《减刑、假释规定》，缓刑考验期间的罪犯有重大立功表现的，可以参照《刑法》第七十八条之规定做减刑处理。因此，该部分学者认为，从此条文的立法目的来看，缓刑的考验期间也被视为一种刑罚的执行。“缓刑非执行说”的论点主要有以下两项：1.刑法明定的刑罚种类中，并没有缓刑。适用缓刑，意味着原有刑罚根本没有执行，因此缓刑也不可能是执行完毕。2.从体系解释的角度来谈，学界通说认为“累犯”等制度中的“刑罚执行结束”中的“刑罚”不包含缓刑，因此，刑事职业禁止制度中的“刑罚”也不适宜包含缓刑。

本文认为，《减刑、假释规定》同时规定缓刑一般不适用减刑，且也只是“可以”参照适用七十八条进行减刑处理，因此，在本质上和明定的“刑罚”是存在客观区别的。如果将缓刑解释为“刑罚”，有一定类推解释的嫌疑。但是，从实践中看来，法院确实有对行为人判处缓刑与缓刑后一段时间内进行“从业禁止”的需要。因此，应该对三十七条之一中有关时间起算点的规定进行修改，将其修改为“自刑罚执行完毕之日、假释之日或缓刑考验期满之日起”，以满足司法实践的需要。

当前本制度的禁止从业期限被规定为“三到五年”。但正如前文所分析，由于该规定的起“刑”点过高，导致出现裁判横向不公的现象，影响了司法的统一性与稳定性。从比较法的经验看，《葡萄牙刑法典》的规定是六个月至五年，德国、希腊、波兰等国的禁止从业期限的下限均为一年。同时，我国有关剥夺政治权利的规定中指出，除被判处死刑、无期徒刑的罪犯以外，其他犯人被剥夺政治权利的时限为一年至五年，而从业禁止作为和这种处罚极其相似的惩罚方式，应当与其保持一致性。因此，本文认为，在有关从业禁止时限的问题上，现有规定过于僵化，应当扩大期限的灵活程度，参考域外经验与我国关于剥夺政治权利的规定，将年限下限自三年调整自一年，从而与不同再犯可能性的罪犯达成合理的罪“刑”阶梯。

（三）明确制度的禁止内容并构建复权制度

在前文所述的实践问题中，本文曾指出法官针对“禁止的职业”这一具体内容存在模糊、标准不同一的现象。为了解决这一问题，本文认为首先应当明确各种“职业”的基本关系与定义。国家标准《中华人民共和国职业分类大典》曾将我国的职业分为为8个大类、75个中类、434个小类以及1481个细类。[17]这一国家标准具有权威性和导向性，是确定刑事职业禁止制度中的“职业”内涵时应当参照的权威文本。其次，在明晰各个“职业”的差异之后，我们还需要对“相关”一词进行解释。“相关”一词意味着禁止的是与犯罪人之前从事的职业相同或类似的相应行业。因此，理解的难点问题在于何种关联程度的联系可以被认定为“相关”，判断的实质标准又是什么？刑事职业禁止制度所涉及的犯罪具有两种具体形态，即利用职业便利实施犯罪以及实施违背职业要求的特定义务的犯罪。因此，我们需要针对犯罪人利用何种职务便利以及违背了何种义务进行分析，并提炼这一行为背后的实质内核，进而禁止一切与该内核有关的一切职业。但是，在进行分析的过程中，我们需要注意要依靠必要性和相当性的分析原则，在个人的劳动自由与社会可能因此受到的损害之间进行考量，不可过度阻碍行为人未来回归社会的可能性。[18]

除此之外，在被判处刑事职业禁止之后，相当程度的当事人通过一定时长的改造，会逐步回归社会，其再犯可能性与社会危险性逐步降低，此时，就产生了对刑事职业禁止制度这一保安处分措施的救济途径需求。换言之，我们应当构造一种“复权制度”，而这一制度的核心意义在于使得那些被判决剥夺资格或者权利的行为人恢复到其原有状态，从而减轻、消除对行为人的制裁与打击。这一制度并非到期自动解除，而是应当由司法机关进行评估后，审慎做出裁判，并将该复权行为记录在案。这一做法的好处在于，通过复权制度恢复从业权利的相对人，一旦再次从事相关领域犯罪，可以宣布撤销对其的复权行为，并发挥累犯、再犯的加重处罚功效。在刑事职业禁止措施的改革过程中，应提高职业禁止适用的灵活性和针对性，增强侵犯知识产权罪刑事治理实际效果。