论行政处罚的主观要件——以新修订《行政处罚法》第三十三条第二款为中心

喻少如 ，姜 文

（西南政法大学，重庆 401120）

作为一种重要的行政管理制度，行政处罚是行政机关依法对违反行政法律规范的行为予以惩罚和制裁以维护受损行政管理秩序和公共利益的手段。不言而喻，构成要件是行政处罚不得不面对的首要问题。反观我国涉行政处罚相关法律法规，未见主观要件的明晰规定，尤其是《行政处罚法》并未明确主观过错是否系应受行政违法行为的构成要件，以至于理论上长期为此而争论不休，成为我国行政处罚领域悬而未决的几个焦点问题之一。为妥善处理当前日益纷繁复杂的行政处罚法律关系，回应理论和实务界要求明确行政处罚主观要件的呼声，2021年新修订的《行政处罚法》第三十三条第二款明确规定：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这无疑是《行政处罚法》修订的重大亮点和突破。然而，从解释论上来看，行政处罚的主观要件问题仍然存在进一步讨论的空间，譬如“主观要件”条款的价值取向、内在逻辑和例外情形都有待进一步探讨。

一、主观要件：一个有待正名的行政处罚法问题

法谚有云“无犯意则无犯人”，即如果行为人在实施刑法所禁止的行为时不具有犯罪意图，则其行为不构成犯罪，对行为人也就不能适用刑罚。作为制裁属性浓厚的刑事处罚以“责性”[1]为必要依据，坚持把主观过错（故意或过失）奉为处罚的圭臬之一，目的在于最大程度保护行为者的人权，减少冤假错案发生，维护实质正义。也就是说，任何公正合理的制裁都必须以被制裁的行为具有可非难性或可谴责性为基础，“而行为的可谴责性无非表现为行为人在特定情况下的过错”[2]。同为“公法责任上的重要制裁形式”[3]，行政处罚是 “以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”①参见第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过的《行政处罚法》第二条。，通过惩戒使行为人认识错误、吸取教训，不再重犯。如果在实施行政处罚之时不将行为人主观过错纳入考量范围，则在很大程度上存在累及无辜的可能。一个无过错的行为在道义上无可指责，处罚这种行为除了产生被处罚人的怨恨之外，恐怕不会产生积极的效应。有鉴于此，在1996年《行政处罚法》颁布之前就有学者提出，“违法必须是行为人具有主观方面的过错……如果不是由于主观上的过错而造成的客观危害，不构成违法。”[4]然则，正如我们今天所看到的，1996年《行政处罚法》并未正面回答行为人主观过错对于行为定性的问题。究其原因可从当时的时代背景切入考察。20世纪90年代初期，正值中国改革开放发生复杂变化的关键节点，众多新型、棘手的社会关系亟待法律调整，而行政处罚的设定、实施主体、执法程序模糊不清，行政处罚制度体系供不应求，难以满足社会秩序管理之需要。我国《行政处罚法》也正是在这一背景下应运而生，其作为行政处罚领域下的总纲性规定， “治乱”[5]理所当然成为这部法律关注的核心。依凭行政处罚权之强制性，当出现违法现象，可以通过有效的行政处罚手段对违法行为人的人身自由和财产权利予以限制和剥夺，使社会秩序迅即得以恢复。行政处罚任务重、案件数量大而涉及面广，如果一概要求行政处罚机关确认主观过错，势必会影响行政效率。据统计，1991年有效的法律、行政法规有233件，其中有80%的法律、行政法规都贯彻结果导向，坚持“客观归责理论”[6]，只要行为人实施了违法行为，就要受到惩罚。由此可见，1996年制定的《行政处罚法》，其既未肯定以往处罚的标准，也未明确否定客观归责的立场，而是将行政处罚的主观要件与归责问题沦为次要地位，被暂搁一旁，这一模糊处理的立法方式与当时背景下强调行政效能的立法考量不无关系。时势所趋，当时的行政处罚法为行政处罚的构成要件是否需要主观过错留下空白，而在其他单行法中也不尽统一，大部分没有规定，即使有的规定了，但关于过失违法的规定也显得过于粗糙，给法律的理解和适用带来一定的困惑。在1996年《行政处罚法》颁布之后，有学者认为行政违法责任实际上采用的就是“过错责任”，只是由于行为人某种行为的特殊性，“不排除个别情况下的无过错责任”。[7]这种表述并非空穴来风，理由在于：纵使法条中没有明文指出“行政处罚以主观过错为条件”，但有“从轻处罚、减轻处罚、不予处罚”①参见1996年《行政处罚法》第二十七条。这些主观过错映射词。例如，在受胁迫违法或违法后有立功表现的情况下可以从轻或减轻处罚，从侧面烘托“过错”在处罚中属于应予考量的因素。另外，也有学者认为，虽然法律未明确主观过错是否为处罚的必要条件，但不等于受处罚行为没有或不要求主观条件，相反，采取的是“过错推定原则”。不可否认，1996年《行政处罚法》在一定程度上体现了“过罚相称”的“平衡论”价值追求，对社会秩序管理起着不可或缺的重要作用，但缺失制定法的“正名”，理论界对行政处罚的主观要件问题仍莫衷一是，争议不断。

从后期的立法来看，《行政处罚法》经过2009年和2017年两次修正亦对“主观要件”问题未置可否，但其他单行法律或者行政法规中却不乏对主观过错的规定。详言之，有的条文明确规定处罚以行为人主观上的“故意”为必要条件，如《治安管理处罚法》第六十三条第（一）项规定了“损坏国家保护的文物、名胜古迹”必须以故意的心理态度所做刻划、涂污或其他行为，进而排除因意外刮擦或其他主观过失对文物造成损坏的行为，也即行政机关对上述行为进行惩处要满足以下四个要件：其一，客观上有损坏文物、历史古迹的行为；其二，违法者有责任能力，足够了解自己行为的性质、意义和后果；其三，违法者在行为时主观上具有破坏古文物的故意；其四，满足法律规范的其他限制性要求，只有上述四要件缺一不可的情况下方可处罚。又如《道路交通安全法》中内含“按过错比例分担责任”②参见《道路交通安全法》第六十七条第（一）项“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，没有过错的一方不必承担责任，换言之，双方责任的大小根据各自的过错程度比例划分，充分体现了主观过错在交通事故责任认定中的地位。再者，也有少许的法条虽无故意、过失这样直接表达行为者主观状态的阐述，但有涉及行为时的主观目的或主观过错倾向性的词汇，如“明知”①如《食品安全法》第一百四十八条“经营明知是不符合食品安全标准的食品”、《治安管理处罚法》第五十七条“房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动”。“偷开”②参见《治安管理处罚法》第六十四条第（一）项“偷开他人机动车的”。“为……目的”③参见《专利法》第十一条“不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”。等等，明确行为人须有故意之过错。虽说上述单行法律、行政法规中散见违法行为人主观过错的规定，但鉴于这些规定仅相当于行政处罚法的分则地位，缺乏总则性规定的统领，故而，实践中不免出现类似“被动吸毒案”④陕西省延安吴起县周湾镇村民刘居有，在某面皮店吃擀面皮后，因尿检呈阳性，被当地警方认定为“吸毒”并拘留15天。参见大众网http://www.dzwww.com/xinwen/shehuixinwen/201410/t20141030_11280631.htm。最后浏览时间：2021年2月19日。这样“无过而罚”的荒谬吊诡案例，严重影响行政处罚实施的整体效果和行政行为的可接受性。

从执法实践层面看，囿于立法上对行政处罚构成要件规定的欠缺，导致行政处罚成立的标准模糊，造成实务操作与理论错位的次生问题，进而影响法治的系统性和权威性。例如，《禁止使用童工规定》第六条规定“用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚……”。从法条之字面含义切入不能明晰雇用童工行为究竟是结果导向的“客观归责”还是需要考虑违法雇用童工的行为人主观过错状态。法律的不明确性致使司法实践中类似案例裁判不一致，在行政处罚是否需要主观过错这一问题上，始终存在“必要说”和“不必要说”两种司法判断。例如，在东莞启威塑胶制品有限公司诉东莞市人力资源局一案⑤参见东莞市中级人民法院（2017）粤19行终219号行政判决书，来源：中国裁判文书网。中，法院认为，启威塑胶公司在黄某入职时“没有严格核实员工身份”，没有完全尽到《禁止使用童工规定》中规定的充分核查被招用人员情况的义务。⑥参见《禁止使用童工规定》第四条：“用人单位用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满16周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当妥善保管。”简而言之，法院的判决理由潜藏了对违法行为人的主观过错考量之意，准确来说是结合相关证据补强说明单位在招录员工时存在过失。同样是违法雇佣童工的案件，在江门裕华皮革有限公司诉江门市蓬江区人力资源和社会保障局行政处罚一案⑦参见江门市中级人民法院（2014）江中法行终字第59号行政判决书，来源：中国裁判文书网。中，法院认为，“裕华皮革公司对于招用童工时的主观认识问题并不影响其使用童工的事实认定”。本案与前例裁判理由大相径庭，恰恰相反，本案否认主观过错是雇用童工行为的构成要件，处罚时也坚持结果导向，只要客观上存在雇用童工的行为即可处罚。由此可见，案件类似、法律依据相同，却出现截然相反的判决理由，这不免会使司法自身难以自圆其说，并会对法治的统一和权威造成负面影响。

二、责任主义：“无过错不处罚”原则的价值取向

新修订的《行政处罚法》在第一章总则中也仅仅规定了“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”应当给予行政处罚，似乎没有主观过错的内容。尽管如此，但经体系解释可知，新法通过第三十三条第二款“主观过错”规定把“过”与“罚”捆绑在一起，突破了传统“客观归责原则”的藩篱，将主观过错纳入行政处罚的构成要件，蕴含着理性主体对自己的决定负责的“责任主义”精神，可视为“无过错不处罚”原则在行政处罚法的总则性规定。这一原则所体现的价值取向，对促进行政处罚公正合理、民众知罚愿罚将起到重要作用。

（一）彰显尊重人权执法为民精神

从理论层面看，在“无过错不处罚”原则增加之前，关于行政处罚归责原则的学说纷繁，其中以“主观过错归责说”和“客观行为归责说”的争论尤甚。“主观过错归责说”立足于“责任主义”[8]，意在指明如果行为人只有客观行为违法，主观上无过错，就不应当为其设定行政处罚。诚如学者所言，“如果对无过错行为人实施惩罚，就失去了惩罚的基础和意义”[9]。“客观行为归责说”以客观违法行为为本位，秉持主观过错被客观违法行为所吸收的观点，认为行为人的故意或过失“没有独立存在的意义”。①“对决大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中，故没有独立存在的意义。”参见汪永清.行政处罚运作原理[M].北京：中国政法大学出版社，1994:22.两者对比清晰明了，“主观过错归责说”充分体现了处罚以尊重和保障人权为本位，将在很大程度上克服“无过而诛”的乱象；而要适用“客观行为归责说”，首先要肯定行为人具有意志能力，即由意志能力支配行为人实施违法行为，且需考虑阻却事由对违法事实认定的影响，排除一切不相干因素以防“被动受罚”，否则难以证成其合理性。例如，因消防救援的紧急需要，破坏通道的关卡以使消防车辆及时进入救援场地，很显然，若此时采取“客观归责论”则与行政处罚的初衷相背离。

虽说客观归责理论在特定的历史时期起到“息事平乱”的重要作用，但随着“控权保民”思想的升温，凭借客观违法行为推导主观必然存在过错或由违法事实直接决定行政处罚的“客观行为归责说”已与时代严重脱节，以主观过错为依据认定行为违法才是尊重人权的正解，本次《行政处罚法》修订彰显了执法为民的理念，切实践行了立法向人权保障的纵深探索。

（二）健全行政处罚责任体系

法律的正当性基础在于符合事物的本质、彰显法律原则、吻合司法经验以及合乎社会常识，[10]上述四个维度共同证成了法律的可接受性。在新修订的《行政处罚法》出台之前，虽然客观归责原则占据主流，然而个别法律条文却不乏将主观归责原则作为行政相对人违法的标准。譬如，在治安、道路交通、药品监督管理等领域已有关于行为人主观状态的表述，亦或将主观方面隐含于行为之中，充分体现了“罚当其过”的理念。如此看来，在作为行政处罚的总则《行政处罚法》对行政处罚主观要件未明示的情况下，“无过错不处罚”理念在作为分则角色的单行法中早已崭露头角，事实上造成了下位法僭越上位法的适用困境，极易诱发执法争议，严重影响法律实质正义。故而，若不在制定法中强调行政处罚主观要件的地位，则可能化为行政责任体系的缺口，导致行政机关在执法的过程中根据需要选择和适用法律，不免助长自由裁量权滥用。

新法增添“主观过错归责原则”，明确将主观过错纳入违法行为的构成要件，进一步健全了行政处罚责任体系，夯实了行政处罚总则的统领性作用，将有效避免执法标准不统一和陷入实务与理论错位的漩涡，对促进行政活动合法公允起着关键作用。

（三）顺应行政处罚立法趋势

关于主观过错应否成为行政违法行为的构成要件，在各国立法例上并不相同，但从域外立法趋势来看，许多大陆法系国家和地区都将“主观要件”作为行政处罚的构成要件。如德国的《违反秩序罚法》第10条②德国《违反秩序法》第10条：违反秩序罚之处罚，原则只以故意行为为限；过失行为之处罚，以法律有明文规定科处刑罚锾者，从其规定。和第11条③德国《违反秩序法》第11条：实施行为时未意识到一种情形属于法定事实构成，不是故意行为，过失行为的可处罚性不受影响。确立了处罚应当“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”，并进一步明确故意是以“行为时明知”为判定依据[11]，严格界定主观过错的时间范围，且只要法律没有规定一行为应受处罚，则任何机关都不能对该行为人予以制裁，否则，将以“侵犯公民权利而承担法律责任”[12]。该原则成为了德国行政机关执法的圭臬和红线，在一定程度上限制行政处罚权滥用，对规范行政权公正行使、保护相对人权益起到十分重要的作用。又如《俄罗斯联邦行政违法法典》第1条第5款规定“在该行政违法行为中确定了其过错的人”始有承担责任之基础。显而易见，在俄罗斯只有当行为人主观存在过错且所作行为违法之时，法律才可以对其予以谴责性评价，并且在法律解释上突出对相对人利益的保护，尤其是当无法排除行为人主观有过错的怀疑时，规定“应当作出有利于被追求行政责任者的解释”[13]。除此之外，我国台湾地区的行政处罚归责制度的设计总体上是借鉴奥地利的立法经验，于2005年颁行了《行政罚法》，其中第7条被视为违法行为主观要件的规定：“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。”明示行政违法行为由主观要件与客观要件共同联结。

尽管上述所列国家和地区的归责原则在具体适用时不尽相同，但皆以主观归责为重心，并未改变主观过错归责原则的主流地位，彰显了行政处罚发展的“控权保民”思路，表明调控重点由维护社会秩序、提高行政效率向保障个人权利、促进执法公平公正过渡。我国新修订的《行政处罚法》第三十三条第二款结合行政法的立法初衷与价值取向，兼顾行政处罚社会效果与法律效果，规定了“无过错不处罚”原则及其例外，蕴含了公权力对私权利的尊重以及法律对行政权规制的价值所向，体现了新时代立法与时俱进的鲜明特征。

三、适用前提：新修订《行政处罚法》第三十三条第二款的内在逻辑

细思此次新修订的《行政处罚法》第三十三条第二款之表述，其包含三层含义：首先，通过允许行为人自行证明其主观无过错以避免责任追究；其次，肯定了行政机关享有依据违法行为人的客观违法事实推定其有主观过错的权力，但推定过错不可成为归责主线；最后，规定“无过错不处罚”原则之例外，且限制于“法律、行政法规另有规定”的情形。不可否认，法律本身有其模糊性，对条款隐藏的“差异性认知”是争议产生的源头，对“主观过错”条款的理解与适用问题是新法颁布之后所要面对的关键问题。梳理第三十三条第二款的内在逻辑首先需要明晰其所强调的“主观过错”究竟是构成要件还是裁量要件，其次要明确“过错推定”在认定行政处罚行为时的角色定位。厘清上述问题是适用第三十三条第二款的基础。

（一）“主观过错”作为构成要件与裁量要件之辨

“要件”一词从含义上讲可阐释为“构成事物的必然要素”，有缺一不可之义，“主观过错”究竟是行政处罚的构成要件还是裁量要件关涉到行为的定性和量罚。一般来说，行政处罚的定性是指行政处罚机关代表国家依法对当事人的行为是否构成应受行政处罚行为予以确认和评判的活动，它重点关注是否构成违法、构成何种违法等构成要件方面，遵循处罚法定、明确性等原则；而行政处罚的量罚则是指行政处罚主体在认定当事人违法的基础上，根据违法行为性质、违法情节、社会危害性轻重等因素实施具体行政处罚的活动，它重点关注是否处罚、处以何种处罚以及是否从轻减轻处罚等裁量要件问题，遵循处罚适当、公平公正、一事不再罚等原则。笔者认为，纵使主观过错的大小在一定程度上会影响责任的轻重，但不是裁量的决定性因素，说“主观过错”是裁量要件混淆了行政处罚的定性与量罚。相反，将“主观过错”作为构成要件更符合行政处罚法的基本立场和目的。

从行政法视域讲，“裁量”是行政法的精髓亦是行政权的核心，是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自主作出行政决定的权力。进一步延伸至行政处罚领域，“裁量”体现于在一定的处罚维度内，行政机关需要考虑哪些因素、给予违法行为人怎样的制裁。而“构成要件”与“裁量要件”大相径庭，“构成要件”是一个违法行为成立与否的前提，倘若一个行为因缺乏“主观要件”会导致违法行为不成立，相应地法律不能对其进行苛责；从逻辑顺序来看，“裁量要件”在“构成要件”之后，只有当一个行为的构成要件全部满足，始有进一步探讨裁量要件的空间。从现有法律条文的表述中可寻“裁量”的意蕴，如针对已满十四周岁不满十八周岁的未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及智力残疾人所为的违法行为，行政机关可对其从轻或减轻处罚，从轻或减轻的幅度则根据行为人违法行为对社会造成的危害大小、手段的恶劣程度、主观恶性的深浅等因素综合考量。虽然此处亦有“主观恶性”，但其不同于构成要件中的“主观过错”，此处的“恶性”是在行为人具备了主观故意或过失致使违法行为成立之后的“量罚”阶段思考的问题，其往往可以通过违法手段的恶劣程度、有无胁迫或教唆行为、有无违法前科、违法后有无悔过情节、是否积极配合调查等行为方式表现出来。

虽然第三十三条第二款的表述较为含蓄，但从新修订的《行政处罚法》的规制目标与价值取向来看，其旨在将“主观过错”作为认定违法行为的构成要件，以最大程度保护行政相对人的利益，而若将“主观过错”定性为裁量要件，则并未体现行政处罚的功能定位与新法的立法逻辑。

（二）“过错推定”适用范围之考量

“过错推定”原则起初是民法中广泛采用的概念，意为原告如果能证明自己所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律就应推定被告有过错。后来被应用于其他法律部门以至行政处罚领域，系指代公民、法人或者其他组织一旦实施了违法行为，只要不能证明自己主观上无故意或过失，法律就应推定违法行为人有过错并对其惩处。对违法行为归责时引入“过错推定”是高效行政的需要，但效率不是行政的唯一追求，如果将新修订《行政处罚法》第三十三条第二款理解为以“过错推定”为主线的归责原则，过度适用该原则易带来以下问题：

第一，在逻辑上不能自圆其说。按照“谁主张，谁举证”的一般举证原则，行政机关应当就其作出的行政行为提供法律和事实依据以支持其主张，这在《行政复议法》与《行政诉讼法》中均有体现①《行政复议法》第二十三条第一款：“……被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”《行政诉讼法》第三十四条第一款：“被告对作出的行政行为负有举证责任……”。那么，在行政处罚中如果将证明主观过错的责任完全交由相对人一方承担的法理依据和法律逻辑又何在呢？进一步说，若将主观要件纳入行政处罚的构成要件，并采取举证责任一分为二的模式，即把其它要件成立的证明责任交给行政机关，而仅就主观过错的举证责任由相对人负担，不免有“官大欺民”之疑。可见，广泛适用推定过错不符合行政法一以贯之的举证责任体系，且在逻辑上难以回答为何同为构成要件，客观违法与主观违法的证明责任却分配有别的问题。

第二，有违行政处罚之功能定位。行政处罚是行政机关通过制裁方式维护社会管理秩序的手段，坚持罚教并行、寓教于罚，通过教育感化减少社会违法事件发生。从行政处罚的运行机理来看，通过谴责违法行为人以促使其知错能改，不再重蹈覆辙。如果行为人在违法行为作出时没有主观过错驱使，那么处罚这样无辜的行为完全没有必要。有学者认为在执法的过程中花大量的时间去证明行为人主观上有无过错是一件费时费力的事情，适用过错责任推定原则能较好地解决行政执法公平与效率的平衡问题。[14]笔者认为，过错推定确实在一定程度上能够减轻行政机关的负担，毕竟过错涉及行为人自己的想法，由行为人举证更接近客观事实。但过度渲染“惩罚论”就会有失妥当，毕竟该原则难以摆脱“有罪推定”之嫌，与保障人权的宪法精神有所背离，且与行政处罚的功能定位背道而驰。

第三，有违价值平衡理论。过错推定的运用核心在于举证责任的归属问题，即把证明违法行为无过错的责任交给行为人。虽然近年来在“软法之治”和“公私协作治理”的倡导之下，相对人行政参与度提高。但不可否认，在行政管理法律关系中，行政相对人仍然处于被管理者角色，地位较弱。倘若先入为主默认违法行为人主观有过错并将证明行为有无过错的成本转嫁给力量薄弱的当事人，证明责任与证明实力不平衡，不可避免会增加行为人受罚的风险和对权力机关的抵触情绪，最终将阻碍行政目标的实现。另外，如果根据“社会的需求”来归责，就易使国家干预公民自由的权限膨胀，增加行政机关逆人格尊严而行事的可能性。换言之，使相对人承担过重的证明责任，在很大程度上会滋生行政权滥用，进而直接影响行政处罚的效果和社会可接受度。“公平正义是法治的生命线”，促进治理水平和治理能力现代化不能仅仅追求片面行政效率的提高，还要兼顾公平正义，但显然广泛适用过错推定原则很难符合这一价值追求。

众所周知，应受行政处罚行为的责任基础包括归责原则和构成要件两个部分，“归责”决定了行为违反行政法律规范之后，有权机关应当遵循何种价值评判标准对相对人进行法律制裁，它决定了受处罚行为构成要件的具体内容；反过来，“构成要件”是行为人负担处罚之责的必然依据。从法条的表述可间接推导行政机关应当在处罚时考虑行为人的主观过错，但若完全将证明行为人主观无过错的义务交由行为人，则极有可能剥夺无过错行为人依法脱责的机会。如我们所看到的，新修订的《行政处罚法》没有将“过错推定”的字眼写入法律条文，而是规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，体现了立法谦抑的一面。有学者认为，如果在实践中推定过错，则由实务运作之用即可，“不需要在行政处罚法中明确规定”。[15]放眼世界，奥地利是最早适用推定过错原则的国家，1925年奥地利国家颁布了《行政罚法》，并于1950年重新修订公布，其中第5条第1项①奥地利《行政罚法》第5条第1项：“如行政法规无关于责任条件之特别规定时，过失行为已足以处罚之理由，仅属违反禁止命令或危险作为违反行政义务行为之构成要件者，行政法规虽无责任要件之规范定，同时行为人对于行政法规之遵守，亦不能提出免除遵守义务之反证者，亦可予以处罚。”参见胡建淼.中外行政法规分解与比较[M].北京：法律出版社，2004:706.对“无过错即无责任原则”和“过错推定原则”进行了明确规定。虽然从法律规定上可知奥地利的立法规定了故意、过失、过错推定三种主观形态，但是它同时在过错推定的适用范围方面进行了严格的限制，充分体现了法律优先和人文主义色彩。我国学者姬亚平认为，行政处罚的归责体系应当坚持“过错责任为基础，过错推定为补充，无过错不担责”。[16]详言之，应当坚持最低限度的过错推定，在推定时贯彻“公民权利与自由”的思想，考虑特殊“秩序与效率”的需要，从“单元”归责走向“多元”归责。[17]

笔者认为，出于执法效率的考量应当允许推定过错的适用空间，但在实务中要束好“过错推定”的口袋，将推定过错的范围限制在适当的范围之内，才符合迈向可接受性的行政法的价值所向。另外，明确过错推定的适用条件首先需遵循法律保留原则，在法律明文规定的特殊情形下方可适用。其次，明确过错推定居于辅助地位，其适用范围应当根据执法实际或执法程序严格限缩。例如在禁止鸣喇叭的区域或路段鸣喇叭，闯红灯、车辆违法掉头被抓拍等情形，执法主体举证相对困难且无必要，实行过错推定原则，由行为人证明自己主观无过错相对合理，若机动车驾驶人能够举证证明是车辆原因导致的刹车失灵，则不应当对其处罚。

四、适用边界：“无过错不处罚”之例外情形

上文已明确新修订的《行政处罚法》第三十三条第二款之理念，简而言之，可用“过错责任为基础，过错推定为补充，无过错不担责”来概括性表达。然而，鉴于行政管理工作“点多面广”的特殊性，在很多情形下区分行为人有无过错成本较大，得不偿失，为了提高行政效率，在极少数的情况下无过错也可能受处罚。因此，第三十三条第二款后句规定“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。根据该规定，“无过错不处罚”的例外情形还有待进一步厘定。在与人民生命健康息息相关的食药监管、环境保护、安全生产等领域，可以且只有通过法律、行政法规设置“无过错不处罚”的“例外情形”。

（一）食药监管领域

从新修订的《行政处罚法》第九条来看，该条列举了五种处罚种类，其中包含没收违法所得与非法财物的规定，“违法所得”系“违法行为所取得的款项”，而“非法财物”从广义讲，是指按国家法律法规不应当属于个人所有而实际由行为人占有的财物。从现有的单行法规定来看，即使违法行为系当事人无主观过错所为，亦存在处罚之情形，这些规定究竟与“无过错不处罚”原则相违背还是系该原则之例外，学者们的看法不尽相同。例如，2019年修订的《药品管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七十五条①《药品管理法实施条例》第七十五条：药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。规定了药品经营企业和医疗机构在有证据证明其销售或者使用假药、劣药的可免予其他行政处罚，但行政机关仍要没收其假药、劣药和相应的“违法所得”。哈尔滨香坊区市场监管综合执法大队的于志深认为，该《实施条例》的规定与新法所规定的“无过错不处罚”相悖，应当停止适用。[18]无独有偶，类似条文还有2018年修订的《食品安全法》第一百三十六条②《食品安全法》第一百三十六条：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源的，可免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。，该条规定在食品经营者不知道其所购置的食品不符合安全标准并依法履行了进货检验义务的，且进货来源有理有据的，可免于处罚，但同样要没收所售卖的不符合安全标准的食品。本人认为，新增的第三十三条第二款并不意味着要修改上述法律，其两者可以并存，原因在于“没收假药劣药”“没收不符合安全标准的食品”与“无过错不处罚”原则并非完全相交，换言之，上述情形即是第三十三条第二款的例外规定。试想，即使药品经营企业、医疗机构、食品经营者不知道所购置的药品、食品是不合标准的，但如果不没收这些劣质产品，则极有可能再次流入市场环境，劣质产品以次充好，将对人民身体健康和生命安全造成极大威胁。因此，若不没收假药劣药、不合标准的食品，则看似维护了“不知者”的利益，但实际上会损害更多人、更重要的利益，终将违反行政比例原则的追求所向。

党的十九大报告明确指出“人民健康是民族昌盛和国家富强的重要标志”，要实施“健康中国战略”。一个人民健康水平不断提高的社会，才是充满生机活力而又和谐有序的社会。食药安全与社会生活息息相关，在行政处罚时应当更慎重严谨，要依法严格管控，避免千篇一律适用“无过错不处罚”。

（二）环境保护领域

首次规定处罚的主观要件对生态环境领域执法影响重大。原因在于，纵然部分行为的主观状态可从关联映射词、句中剖析而来，譬如，生产者未经处理措施径直向海洋排放废弃物、不按规定申报或者拒绝申报污染物排放有关事项、被生态环境部门检查时弄虚作假以及篡改或伪造监测数据等行为，“主观故意”可从中轻易推导，但当前涉环境保护的相关法律规范大多情况未明确行为人违法需要具备主观过错。新《行政处罚法》的颁布给环保部门执法工作带来更大的挑战，一方面，新法使认定行政违法的门槛抬高，实际上使相关执法部门负载了更加沉重的举证责任；另一方面，综合环境污染案件的特点来看，其往往具有污染隐蔽性、破坏间接性和结果滞后性的特征，对于环保部门的调查取证、责任判断等执法工作来说增加了潜藏的难度。从比较法的视角考察，日本环境法兼采主观归责与客观归责，详言之，在大气、水污染对“人的健康损害”方面采取无过错责任，在“财产损失认定”时考量违法企业的过错程度。[19]基于“环境破坏原罪论”，可以说无过错责任原则能够以最快速度制裁生态破坏者、最大程度减少诉累、及时修复受损环境和相关利益，并且能够提高社会公众环保意识，自源头减低环境污染风险；再者，对于一些环境损害现象，尤其是突发性的环境污染问题，采取无过错责任能够敦促相关经验人提升生态环境防范意识以实现社会公平。但物极必反，若在生态环境领域过度适用无过错原则就会增加工业企业环境污染责任的风险，使生产成本膨胀，抑制企业生产活动的积极性。

因此，在“主观归责原则”的主导下，一方面应当留意生态环境保护领域的特殊性，允许“无过错不处罚”的例外空间，夯实责任抹平“生态疮疤”；另外也要杜绝适用过度而诱发次生问题。

（三）安全生产领域

国务院安委会办公室于2020年8、9月份开展了近五年特别重大事故整改措施落实情况“回头看”工作，经梳理发现，自2015年至2019年全国事故总量、较大事故以及重特大事故实现“三个继续下降”。①参见中国安全生产协会官网http://www.china-safety.org.cn/Article/Detail_13099_108_111_171_174.html，最后浏览时间：2021年3月8日。但生产事故常常伴有破坏力强、辐射广、损失大的特性，据统计2020年全年各类生产安全事故共死亡27412人，其中工矿商贸企业就业人员10万人生产安全事故死亡人数1.301人，煤矿百万吨死亡人数0.059人，②参见国家统计局官网《中华人民共和国2020年国民经济和社会发展统计公报》http://www.stats.gov.cn/ztjc/zthd/lhfw/2021/lh_hgjj/202103/t20210301_1814216.html，最后浏览时间：2021年3月8日。这并非冰冷的数字，而是鲜活的生命。安全生产责任综合民事、刑事、行政责任为一体，呈现综合性责任状态，从《安全生产法》可见，目前安全生产责任有重行政化的表征，违法责任多为责令停产停业、罚款、处分等行政责任。从安全生产责任的更迭脉络来看，在工业发展早期阶段，生产力较低、生产事故较少，遂采取过错责任足以规制绝大部分生产活动。但在以经济效益为本位的资本市场追金夺利的大环境下，过错责任的弊端逐渐显现，生产事故频发且行政机关在专业性的生产问题面前因常常陷入取证困境而无所适从，对生产秩序和雇佣工人的生命健康造成极大威胁，于是催生人们积极探索更加科学和行之有效的责任追究机制。19世纪中后期西方国家进入“机器与事故时代”，法国、德国等国家在立法时引入过错推定原则。其后，科技力量的不断崛起提高了工业产值，人们逐步意识到无过错责任更能发挥阻却事故产生与及时止损的作用，所以在相关领域无过错责任渐渐代替了以过错为本位的责任机制。如德国在1838年的《普鲁士铁路法》中规定，当铁路公路运输货物时发生致损的情形时无需运转人具备主观过错。我国在安全生产领域也体现了这一原则，譬如，《安全生产法》第九十一条明确规定，只要行为人实际上未履行相应的安全生产管理职责，则不谈其主观是故意还是过失一律处罚；另外，《工伤保险条例》第六十二条明确，假如应当参加工伤保险的用人单位而实际未参加的，则不论其出于什么原因都要承担相应的行政责任，这是典型的无过错责任。纵使新《行政处罚法》新增“无过错不处罚”原则，但在安全生产领域保留“无过错而处罚”实属必要，一方面无过错责任有助于将安全生产事故的处理程序化繁为简，及时划定并落实责任，使得相关利益尽早得到补偿并恢复到正常生产秩序；另一方面也能够敦促相应企业积极履行安全生产义务，净化劳动环境，进而使整个社会的生产活动良性运转。

生命重于泰山，牢固树立安全生产理念、夯实责任既是对个人和家庭负责，也是“平安中国”建设的前提和关键。安全生产领域本着“安全为首，预防为主”的方针，不应当把主观过错甚至危害后果的发生作为处罚的构成要件，否则待事故真真切切发生时则追悔莫及。因此，新《行政处罚法》适用时应当考虑在安全生产责任的特殊性，为之预留一定的例外空间，即使相关主体主观无过错也可对其处罚。

坦白说，“无过错责任”是一种高风险责任，只有在法律、行政法规另有规定的情况下才存有例外空间，而地方性法规或政府规章、其他规范性文件等则没有作出例外规定的权限。因此，除了在关乎人民身体健康、生命安全的食品、药品生产和销售、生态环境保护以及安全生产等特殊领域应当保留“客观归责”，其他领域要慎用“无过错责任”原则。鉴于部门行政法的领域极其广泛，法律不可能穷尽例外情况的所有情形，还需立法部门结合新修订的《行政处罚法》与社会管理的实际情况对各单行法的规定筛选并斟酌取舍，以便为执法机关和相对人适用法律提供清晰指引。即使适用无过错原则也要坚持责任法定而非人定，始终贯彻惩罚与教育相结合的理念，并契合公平正义的基本价值追求。

结语

“法与时转则治，治与世宜则有功”。行政处罚作为一种制裁性行政行为，其根本目的在于规范、教育和引导违法行为人，让责有所属，填补侵犯过后的行政管理秩序，无过而罚显然与现代法治理念相抵牾。本次修法新增“无过错不处罚”条款，彰显了公平、正义、民主、法治寓于国家治理现代化目标之中的价值追求，是行政处罚立法上的新亮点。完善行政处罚构成要件，坚持“主观过错为主线，过错推定为补充，无过错而处罚为例外”的归责体系是行政处罚制度的创新之举和应有之意，但这不是休止符，法治永远没有完成时，只有进行时。囿于篇幅，本文对违法性认识错误、行政执法机关如何调查和认定违法行为人的主观过错以及司法机关怎样针对主观违法展开合法性审查等问题暂未讨论，“无过错不处罚”的例外情形还有待进一步挖掘。时代为我们出的考题日新月异，鞭策我们要用敏锐的“法眼”洞察实践与规则，不断探寻行政处罚归责的“最优解”。