组织、领导、参加黑社会性质组织罪组织特征研究

叶燕培

黑社会性质组织犯罪，被联合国大会宣布为全球三大瘟疫之一。“黑社会”从语义上看，“黑”与“白”相对，黑社会即与正常社会相对抗，英语表述为under-world-society，可直译为地下社会。黑社会的本质在于反社会性，在于对抗政府对社会的合法管理。正如有学者指出的，国家是合法的有组织暴力，黑社会组织是非法的有组织暴力。①参见许皆清：《台湾地区有组织犯罪与对策研究》，中国政法大学2005年博士学位论文，第9～10页。2018年初，党中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，为期三年的专项斗争为扫黑除恶常态化积累了宝贵经验，但也暴露出司法实践中对于黑社会性质组织特征法律理解和适用的困境。科学立法、严格执法、公正司法是习近平全面依法治国法治思想的重点任务和关键环节。②参见吴国平、张舒彤：《习近平以德治国与依法治国思想相结合之实施路径研究》，载《海峡法学》2020年第2期，第31页。只有厘清黑社会性质组织四个特征中的首要特征——组织特征的认定规则，才能清晰界定黑社会性质组织性质，做到不拔高不凑数、不枉不纵。本文从我国立法和司法解释的变迁、联合国研究报告的界定、实务司法判例的认定三个维度，对黑社会性质组织组织特征进行分析研究，力求论证提出正确认定黑社会性质组织组织特征的一般规则。

一、《刑法》和司法解释有关黑社会性质组织组织特征规定的演变

1997年《刑法》第294条首次在刑法典中规定黑社会性质组织犯罪，其中对于组织特征仅简单以罪状形式描述为“有组织地进行违法犯罪活动”。③1997年《刑法》第294条第1款规定：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。在历经2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《2000年司法解释》）、2002年第九届全国人大常委会第二十七次会议《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称为《2002年立法解释》）及2009年“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称为《2009年北京纪要》）后，《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织的组织特征进一步明确为“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。之后2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称为《2015年北海纪要》）、2018年“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称为《2018年指导意见》）对黑社会性质组织犯罪的组织特征作了更为细化的规定。

（一）组织稳定性

《2002年立法解释》首次在组织特征中提到“形成较为稳定的犯罪组织”，《2009年北京纪要》认为“黑社会性质组织一般在短时间内难以形成”，但不宜作“一刀切”的规定，黑社会性质组织的稳定性与其成立标志、存续时间密切相关。《2015年北海纪要》《2018年指导意见》先后采用递进式的叙述明确了黑社会性质组织成立的起点，即通常以举行成立仪式或类似活动为认定标准；但随着社会的发展，黑社会性质组织规避法律的能力逐步增强，组织形成不再明目张胆、转而逐渐弱化仪式感，形成路径更加多元、不再只是从单一的犯罪团伙发展壮大，存在分离、重组等情形，在缺少仪式的情形下，退而求其次以标志性事件的发生时间作为认定起点；在前述两种情形都不具备的情况下，以组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施组织犯罪活动的时间来认定形成时间。《2015年北海纪要》除规定成立标志之外，还反向规定“存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出”的排除认定情形。

（二）组织规模性

在组织规模的规定上，《2000年司法解释》《2002立法解释》仅表述为“人数较多”，并没有对具体人数作出明确规定。《2009年北京纪要》认为对于人数“不宜作出‘一刀切’的规定”。《2015年北海纪要》遵循从严把握的思路，明确指出“组织成员一般在10人以上”，并列举了主观上无意愿、受雇工作、未参与或者仅参与少量违法犯罪活动，临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用组织等三种排除认定为组织成员的情形。为了应对新时期黑社会性质组织头目幕后化、成员流动化等新特点，《2018年指导意见》又回归到《2009年北京纪要》规定，认为成员人数不应“一刀切”，应视具体情况、灵活认定；并且对不应认定为参加黑社会性质组织的情形作了限缩，仅将“没有加入意愿、受雇工作且未参与组织违法犯罪活动的”人员排除在参加人员之外。

（三）组织结构性

黑社会性质组织的结构性特征建立在一定组织规模的基础上。《2000年司法解释》规定“组织结构比较紧密”，有组织者、领导者，骨干成员基本固定。《2009年北京纪要》对紧密程度的要求有所降低，调整表述为“组织结构较为稳定”，同时规定“并有比较明确的层级和职责分工”。《2015年北海纪要》一方面延续《刑法修正案（八）》有关“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的规定，另一方面延续《2009年北京纪要》有关“并有比较明确的层级和职责分工”的表述，同时对骨干成员与积极参加者作出区分。《2018年指导意见》对此未再论述，等于认同《2015年北海纪要》的意见。国内有学者将组织结构分为紧密型、半紧密型、松散型三种类型：紧密型结构，具有严密的组织结构、明确的分工、稳定的关系；半紧密型结构，组织成员相对稳定，但层级划分不明确，尤其是一般参加者之间的职责划分不是很明确；松散型结构，一般参加者之间没有明确的等级划分，多是临时召集、雇佣的社会闲散人员。①参见古加锦：《黑社会性质组织的司法认定新探——兼谈黄某1、何某1等黑社会性质组织案》，载《法律适用》2018年第6期，第62～68页。

（四）组织纪律性

《2000年司法解释》中纪律性特征作为组织特征的表现形式出现在条文规定中，要求黑社会性质组织必须具有“较为严格的组织纪律”，但《2002立法解释》和《刑法修正案（八）》并没有采纳上述界定，未将纪律性特征作为组织特征的必备要件要素予以规定。《2009年北京纪要》不再拘泥于具有严格的纪律，认为使黑社会性质组织得以维护自身安全和稳定的约定俗成的纪律、规约，可以作为认定组织特征的重要考量依据。《2015年北海纪要》对纪律规约进一步作了界定。《2018年指导意见》未再涉及。

二、联合国有关有组织犯罪集团组织结构的分析及启示

2002年，联合国毒品与犯罪办公室以问卷调查的形式，对16个国家的40个有组织犯罪集团进行调查研究，形成一份题为《打击跨国有组织犯罪全球计划》的研究报告（以下简称为“联合国研究报告”）。我国历来重视与国际社会的立法合作、汲取国际社会上的先进经验。①参见葛奕君、马荣春：《我国刑法立法根据的反思》，载《海峡法学》2014年第2期，第60～61页。分析该报告有关有组织犯罪集团的组织结构类型，对于全面准确认定我国黑社会性质组织的组织特征尤其是组织结构富有借鉴意义。

（一）对联合国有关有组织犯罪集团组织结构类型的分析

联合国研究报告将有组织犯罪集团的组织结构划分为五种类型。

一是“标准型等级结构”（Standard hierarchy）。“标准型等级结构”的有组织犯罪集团是最为常见的一种犯罪组织类型，一般具有以下几个特点：具有单一的领导核心，内部等级结构森严、组织纪律严明。定有内部行为准则和相对明确的职责分工，尽管此类规定有时并非是明文正式的规定。在大多数情况下，“标准型等级结构”拥有一个社会公众和组织内部成员都知晓的组织名称。组织规模大小不一，从几个人到几百人不等，但一般在10人到50人之间。②United Nations Office on Drugs and Crime, Global Programme against Transnational Organized Crime, p.35.

二是“区域型等级结构”（Regional hierarchy）。“区域型等级结构”的有组织犯罪集团一般具有以下几个特点：这类犯罪组织的内部等级结构也较为严密，指示命令一般都来自一个中心，但在组织中心的控制下，区域层级的犯罪组织具有一定程度的自治性。不同区域组织的自治性程度有所不同，但其自治权限一般局限于日常事务的处理上。在某些情况下，“区域型等级结构”的有组织犯罪集团有点像“特许经营模式”（franchise model），一些区域性犯罪组织表示忠诚于某个有名的有组织犯罪集团，目的是为了提高自身影响力并吓唬竞争对手。这种控制模式在区域一级的犯罪组织中有可能被进一步复制运用。因此，“区域型等级结构”的有组织犯罪集团一般规模较大、成员众多。③Id., p.36.

三是“聚合型等级结构”（Clustered hierarchy）。“聚合型等级结构”的有组织犯罪集团是由多个犯罪组织聚合而成的犯罪集团，具有以下几个特点：整个犯罪集团的管理模式既有比较灵活的伞形模式，也有更为严格的控制模式。犯罪集团内部的不同犯罪组织之间的独立性和自治性比较高，各个犯罪组织的组织结构具有多样性，但通常以“标准型等级结构”为主。“聚合型等级结构”的有组织犯罪集团并不常见，通常是因为不同犯罪组织之间为了管控彼此间的纷争而聚合在一起成为一个犯罪集团。但这种组织结构也容易产生组织内部争斗，进而被执法部门加以利用和打击。④Id., p.38.

四是“核心团队型组织结构”（Core group）。“核心团队型组织结构”的有组织犯罪集团具有以下几个特点：犯罪集团的核心成员一般由少数几个人构成，这几个人具有相对明确的职责分工。依附于犯罪组织核心则有多个犯罪团伙。核心外围的这些犯罪团伙并不是固定不变的，有时会随着犯罪活动的变化而有所变动。总体而言，“核心团队型组织结构”的有组织犯罪集团规模小、人数少，一般只干某些甚至是单一类型的犯罪活动。在多数情况下，这类犯罪组织并没有显著的社会身份特征，有时甚至连组织名称都没有，其存在更主要是为了获取非法利益。⑤Id., p.40.

五是“犯罪网络型组织结构”（Criminal network）。“犯罪网络型组织结构”的有组织犯罪集团具有以下几个特点：整个犯罪集团呈网络状分布，其主要成员可能根据犯罪活动的需要，围绕犯罪计划组建不同的犯罪团伙，并开展一系列犯罪活动。由于组织结构较为松散，外部人员有时并不认为该组织是一个犯罪集团，甚至连犯罪集团内部成员也不认为自己是犯罪集团的一员。犯罪网络之所以能够形成并运转，归结于其主要成员（或节点）之间构成的纽带关系。所以说，犯罪网络中的人际关系——个人之间的联系和忠诚度，是维系整个犯罪网络的关键要素。①United Nations Office on Drugs and Crime, Global Programme against Transnational Organized Crime, p.42-43.

（二）联合国有关有组织犯罪集团组织结构类型的启示

通过分析，我们认识到了有组织犯罪集团的组织结构并不是单一的，而是多样的，而且会随着经济社会发展和执法环境变化而进行动态调整。这预示着在经济全球化和数字化时代，犯罪组织也在“与时俱进”地自我调整，而且比以往任何时候有着更强的适应经济社会发展变化并相应调整其组织结构和犯罪方式的意识和能力。②参见罗明海：《美国有组织犯罪概念的历史、类型及启示》，载《青少年犯罪问题》2013年第4期，第53页。这也意味着有组织犯罪变得越来越具有复杂性、多样性和变异性。我们不能简单地认为，传统的等级森严的暴力性犯罪组织才具有严重社会危害性，事实上，结构松散、组织灵活、非暴力的犯罪组织更具欺骗性。这类犯罪组织游离于公众视线之外，它那贪婪的、持续的危害容易被忽视——这也许是当前执法部门应对有组织犯罪面临的最大挑战。如果固守传统认知来界定有组织犯罪的“组织”要件，将越来越难以揭示有组织犯罪的架构及其成员罪责。换言之，忽视有组织犯罪组织结构的多样性和犯罪的复杂性，将导致打击非传统型有组织犯罪的执法司法力量投入相对不足，进而产生间接促使非传统型有组织犯罪升级发展的不良后果。③同上，第54页。

三、司法判例有关黑社会性质组织组织特征的认定及启示

课题组收集并分析了近年来公开刊物发表、最高人民检察院发布的所有黑社会性质组织犯罪典型案例，以及扫黑除恶专项斗争以来福建省办理的107个黑社会性质组织犯罪案例、17个排除认定涉黑的恶势力犯罪案例，现就组织特征有关问题论述如下。

（一）组织特征在排除认定黑社会性质组织犯罪中的作用

在最高人民检察院发布的案例中，杨昊等人恶势力集团案④参见江苏省人民检察院扫黑办：《杨昊等25人恶势力犯罪集团案——精准认定恶势力犯罪集团，依法适用认罪认罚从宽》，载最高 .人民检察院扫黑除恶专项斗争领导小组办公室编：《扫黑除恶典型案例与实务指引》，中国检察出版社2019年版，第26～32页。，组织特征欠缺体现在：没有明显的层级管理、控制关系，首要分子未能对成员进行有效管理，没有明确的职责分工，没有纪律规约，临时雇佣特征明显。唐均伟等人恶势力案⑤参见重庆市人民检察院扫黑办：《唐均伟、李逢情等14人恶势力犯罪案——不具备非法控制特征、组织松散的共同犯罪案件不能认定为黑社会性质组织犯罪或恶势力犯罪集团》，载最高人民检察院扫黑除恶专项斗争领导小组办公室编：《扫黑除恶典型案例与实务指引》，中国检察出版社2019年版，第33～38页。，组织特征欠缺体现在：尚未形成较稳定的犯罪组织，首要分子对成员的控制力、约束力较弱，成员对组织的人身、财产依附性不强，成员之间平时联系较为松散，没有纪律规约。福建省17个排除认定涉黑的恶势力犯罪案例中，因组织特征在内的某一个或多个特征欠缺而排除认定的13个，占76.47%；其中，主要因为组织特征欠缺而排除认定的多达11个，占64.71%。如高某某等人案⑥参见福建省沙县人民法院（2018）闽0427刑初222号刑事判决书、福建省三明市中级人民法院（2019）闽04刑终67号刑事裁定书。，判决认定，高某某等四人属平均分资、利润均分的合作模式，虽相互之间有一定分工，但具体事项均由四人共同决定，未形成领导与被领导的关系，组织层级不清晰，组织体系不明显，缺少约定俗成的纪律、规约。

（二）稳定性特征的认定及启示

公开发布的史锦龙等人涉黑案⑦参见周素阳：《史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【第1154号】——如何认定黑社会性质组织的形成时间》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第107集，法律出版社2017年版，第24～33页。裁判理由指出，判断黑社会性质组织形成起点，不能因组织一时的潜伏所迷惑，而要根据有组织犯罪活动是否具有“一战成名”、排除竞争对手、确认非法权威等进行实质判断。汪振等人涉黑案①参见李伟华：《汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【第1155号】——较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第107集，法律出版社2017年版，第34～44页。裁判理由指出，有些黑社会性质组织在发展过程中，因被查处，原有组织成员被抓或潜逃，被迫停止实施违法犯罪活动，但是经过一段时期组织成员又重新聚拢或者又有新成员加入。此情形下判断黑社会性质组织是否持续存在，应当重点审查组织领导者、骨干成员等核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。在福建省107个黑社会性质组织中，法律文书未体现组织成立时间的12个，占11.21%；有载明组织成立时间的95个，占88.79%。在95个有成立时间的组织中，以成立仪式为认定标准的10个，占10.53%；以标志性事件为认定标准的53个，占55.79%；以首次共同犯罪为认定标准的32个，占33.68%。组织存续时间六个月以上不满一年的4个，占4.21%；一年以上不满二年的14个，占14.74%；二年以上不满五年的38个，占40%；五年以上的39个，占41.05%。如吕某某等人涉黑案②参见福建省漳平市人民法院（2019）闽0881刑初232号判决书。陈某甲等人涉黑案也有类似指导意义，参见云南省人民检察院扫黑办：《陈某甲等人组织、领导黑社会性质组织系列案——跨国黑社会性质组织犯罪的认定》，载最高人民检察院扫黑除恶专项斗争领导小组办公室编：《扫黑除恶典型案例与实务指引》，中国检察出版社2019年版，第108～114页。揭示，黑社会性质组织形成过程所花费的时间与组织成立后持续存在的时间是两个不同的概念，组织形成时间较长，组织成立后哪怕仅实施一二起犯罪、时间不长即被查处，只要符合四个特征，不影响黑社会性质组织犯罪的认定。

（三）规模性特征的认定及启示

（四）结构性特征的认定及启示

按照是否具备“组织者、领导者——积极参加者（包括骨干成员）——其他参加者（一般参加者）”三个层级，以及结构严密程度作为标准，在福建省107个黑社会性质组织中，属于紧密型结构的65个，占60.75%；属于半紧密型结构的25个，占23.36%；属于松散型结构的17个，占15.89%。其中黑社会性质组织依托公司企业实施违法犯罪的多达46个，占42.99%；借助信息网络实施违法犯罪的9个，占8.41%。

1.宽松型黑社会性质组织组织结构的认定及启示。兰某某等人涉黑案①参见张中、赵希霞：《如何全面审查证据证明黑社会性质组织的“组织特征”和“经济特征”——福建省兰某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织抗诉案》，载全国扫黑办主编：《全国扫黑除恶专项斗争法律政策文件适用指导案例（内部资料）》2019年版，第35～41页。揭示，对于表面上相对松散的犯罪组织，只要组织领导者以及对组织运行、犯罪活动起突出作用的积极参加者等重要成员比较固定，相互之间联系比较紧密，组织号召力较大，有约定俗成纪律规约，即可认定组织结构成立；该案中“遇事”能迅速纠集十余人参与犯罪，表明组织对成员的管理和控制是有效的，具有较强的号召力和控制力。江某、王某等人涉黑案②参见湖北省人民检察院扫黑办：《江某、王某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何审查分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系》，载最高人民检察院扫黑除恶专项斗争领导小组办公室编：《扫黑除恶典型案例与实务指引》，中国检察出版社2019年版，第49～55页。揭示，当前越来越多的黑社会性质组织的组织领导者为了逃避打击，利用所谓干亲关系、股东关系掩盖与组织成员的关系，采取不直接与流动性较大的跨层级成员接触的方式，通过和关键骨干成员一对一、点对点的遥控式操纵、控制组织运转，从而达到其从表面上切断与黑社会性质组织联系之目的。对于组织者、领导者的认定，不能仅局限于组织成员对组织领导者的熟悉程度、组织领导者是否直接对各层级组织成员实施奖惩来认定，还应当围绕组织领导者对直接接触组织成员的控制力及被其直接控制组织成员在组织内的地位等要素综合分析认定，组织领导者放弃部分非法利益由其直接接触组织成员分配的，也是其行使分配决定权的一种方式。黄某1、何某1等人涉黑案③参见广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06刑终777号刑事判决书。，组织结构比较松散，组织领导者与其他人之间并未形成严格的等级关系、明确的职责分工，组织没有明确纪律规约，没有从人身等方面控制其他人；但是，该组织有明确的组织者、领导者，有相对固定的骨干成员和一般成员，组织领导者利用经济利益能够及时有效地聚拢组织成员去实施违法犯罪活动，组织结构相对松散并不妨碍组织特征的认定。在吕某某等人涉黑案④参见福建省漳平市人民法院（2019）闽0881刑初232号判决书。中，第一层级的吕某某与第二层级人员约定各占收益50%，表面上是一种平等的合作关系。但是，该组织由吕某某一人出资放贷，出现借贷人无法还债时由第二层级人员按照吕某某指令具体组织实施暴力讨债等违法犯罪活动，组织成员之间分工明确、行动统一，有固定的激励机制；吕某某与其他组织成员各分50%利润，是组织领导者与其他组织成员利益共享、风险共担的反映，是组织领导者对利益分配的权力体现，不影响组织特征的认定。

2.公司型黑社会性质组织组织结构的认定及启示。张某某等人涉黑案⑤参见山西省人民检察院扫黑办：《张某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何分析论证构成黑社会性质组织犯罪》，载最高人民检察院扫黑除恶专项斗争领导小组办公室编：《扫黑除恶典型案例与实务指引》，中国检察出版社2019年版，第39～48页。揭示，越来越多的黑社会性质组织通过设立公司企业等经济实体，将组织成员“变身”为公司企业员工，组织行为包装成经营行为，将组织财物与公司企业资产混在一起，通过合法经营的形式掩饰违法犯罪的实质。对于黑社会性质组织以公司企业为依托，采用暴力、威胁等手段或利用组织影响力获取经济利益，并将其中部分用于维系组织生存发展，形成较为明显的“以商养黑”“以黑护商”模式，符合法律规定的，应当依法认定为黑社会性质组织。张德星、张德齐等人涉黑案⑥参见福建省人民检察院扫黑办：《张德星等人组织、领导、参加黑社会性质组织抗诉案》，载最高人民检察院扫黑除恶专项斗争领导小组办公室编：《扫黑除恶典型案例与实务指引》，中国检察出版社2019年版，第72～82页。揭示，对于一人牵头负责工程建设获取利益、并为组织提供资金，另一人牵头负责实施有组织犯罪活动打压竞争对手、保证获取工程项目，二者相互依存、合演双簧，形成“以黑护商”“以商养黑”模式，组织成员相对固定，职责分工比较明确，符合法律规定的，二人均为组织者、领导者，组织应当依法认定为黑社会性质组织。郑某某等人涉黑案⑦参见浙江省人民检察院扫黑办：《郑某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——政府许可经营或行业协会情形下“非法控制”的认定及检察监督的重点》，载最高人民检察院扫黑除恶专项斗争领导小组办公室编：《扫黑除恶典型案例与实务指引》，中国检察出版社2019年版，第149～156页。揭示，区分黑社会性质组织与有违法犯罪活动的公司应从公司成立的目的、采取的手段、造成的影响等方面综合判断。本案中，从公司成立目的看，是为了获得经营许可资格，为后续有组织犯罪活动牟取经济利益创造条件；从手段看，通过不当利益输送，假借政府部门“执法”名义，并借助组织恶名和影响力，实施威胁、驱赶等敲诈勒索犯罪；从影响看，成功排挤竞争对手，实现经营垄断，对一定行业造成非法控制，非法攫取巨额经济利益，是以公司企业为幌子的黑社会性质组织。

3.交叉型黑社会性质组织组织结构的认定及启示。如卢某某等人涉黑案①参见福建省永安市人民法院（2019）闽0481刑初81号刑事判决书、三明市中级人民法院（2019）闽04刑终164号刑事判决书。，卢某某与另三人为亲戚关系，表面看，存在着三个独立的高利放贷、暴力讨债团体。但是实质上，卢某某作为高利放贷的起意者在组织发展、活动实施中起指挥、领导作用，另三人作为骨干成员分别负责一个放贷小组，三个小组平时放贷、讨债各自进行，但需要时即相互合作、帮忙，三个小组分头或交叉实施多起犯罪。该组织以亲缘关系为纽带，稳定性高，有一定的规模；有幕后指挥者，组织分工较为明确、层级较为清楚；有一定纪律规约，领导者对组织成员可以进行有效管理和控制。又如陈某某等人涉黑案②参见福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初752号刑事判决书、龙岩市中级人民法院（2019）闽08刑终478号刑事裁定书。，作为组织骨干成员的胡某某虽然另外组建独立恶势力集团，但是只要其服从陈某某作为组织领导者的号令，不影响以陈某某为首的黑社会性质组织的成立。

（五）纪律性特征的认定及启示

福建省107个黑社会性质组织中，无明确纪律规约或活动习惯的16个，占14.95%；无书面、但有约定俗称纪律规约或活动习惯的84个，占78.50%；有书面纪律规约的7个，占6.54%。纪律性特征已逐步从有向无，从有形向无形转变。可见，纪律性特征并非组织特征的必备要素之一。

四、黑社会性质组织组织特征的一般认定

（一）组织特征的含义及认定原则

组织特征的刑法表述是：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”组织、领导、参加黑社会性质组织罪，惩处对象不是特定组织实施的犯罪活动，而是发起、创建、重组、指挥、管理、参加组织等行为。如果没有黑社会性质组织，本罪就没有成立的余地；如果没有一个符合条件的犯罪组织，黑社会性质组织就失去评判的基础。组织特征是基础特征、前提特征。有学者指出，“黑社会性质组织特征对于黑社会性质组织犯罪的认定来说，具有首要意义”，“组织特征是黑社会性质组织认定的关键所在”。③参见陈兴良：《论黑社会性质组织的组织特征》，载《中国刑事法杂志》2020年第2期，第23页。

一方面，要从实质意义上去把握组织特征。组织特征的本质是对组织成员进行非法控制、有效支配，通过控制、支配组织成员分工协作而非单兵作战去实施违法犯罪活动，从而达到对一定区域或行业的非法控制或重大影响。亦即，黑社会性质组织之所以必须具备一定的组织要件，是因为，只有具备一定组织要件的犯罪组织，才能凝聚成一个犯罪整体，保证组织成员按照组织意志整齐划一地实施犯罪，从而具有更大的破坏力和危害性，进而达到对一定区域或行业的非法控制或重大影响，并通过非法控制或重大影响最大程度牟取经济利益，同时以所牟取经济利益的全部或部分支持组织的维系、发展、壮大，如此形成一个不断促进的螺旋式上升循环。因此，“只要能够在实质要件上认定各个组织成员在行动上具有‘组织性’、组织领导者对骨干成员和一般成员的行动具有‘事实支配性’，从而能够在违法性上将组织成员所实施的违法犯罪活动凝聚为一个‘结合体’，就可以认定该组织是黑社会性质组织。”④参见王永茜：《论黑社会性质组织犯罪的“组织特征”》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2019年第5期，第158页。

另一方面，要高度重视组织特征的形式价值。相比于非法控制（危害性）等其他特征，组织特征是最直观、最明确的特征，可以归入记述性构成要件要素。记述性构成要件要素具有明确性、客观性特点，对于减少主观臆断、避免刑罚权滥用具有重要意义。在扫黑除恶专项斗争中，后一环节司法机关对于前一办案环节认定为黑社会性质组织犯罪的案件是否改变定性为恶势力犯罪案件，根本依据当然是法律规定，但也不得不考虑法律之外的诸如考核考评、督导督办等客观因素。四个特征中，组织特征是最容易判断的特征，其他特征由于解释空间比较大，比较不容易判断。司法机关以组织特征不具备为由与其他部门沟通，由于该特征简单明了，往往更容易被接受；如果以非法控制等其他特征为由与其他部门沟通，由于解释空间较大，往往很难说服他人。因此，组织特征作为记述性构成要件要素，作为四个特征中最直观、最明确的特征，对于司法机关坚守罪刑法定原则，严格依法认定涉黑犯罪，切实做到“一个不放过、一个不凑数”具有重大意义。

综上，认定组织特征时，一方面，要准确把握立法原意，严格贯彻罪刑法定，坚守组织特征形式之美，重视组织特征出罪功能，避免片面从严、错误认定黑社会性质组织；另一方面，要因应黑社会性质组织犯罪呈现出的新趋势、新特点，透过现象看本质，在组织特征的语义范围内尽量作出合乎目的的解释，避免机械司法、过分拔高黑社会性质组织认定。足以对组织成员进行非法控制、有效支配，足以保证组织成员按照组织意志统筹协调地实施违法犯罪活动的，组织特征只要符合刑法规定的文义解释、不违反罪刑法定原则，把握时可以相对宽泛；否则，要特别注意分析其他特征尤其是非法控制（危害性）特征是否明显，对于其他特征尤其是非法控制（危害性）特征存在争议的，认定组织特征时必须更加严格、审慎，符合司法一般经验和实践认知。

（二）稳定性特征的认定

“形成较稳定的犯罪组织”，是稳定性特征的刑法表述。《2018年指导意见》指出，“组织形成后，在一定时期内持续存在，应当认定为‘形成较稳定的犯罪组织’。”其实，“形成较稳定的犯罪组织”具有较大的包容性和解释空间，除时间维度外，还可以从数量维度解释，呼应后文之规模性特征即“人数较多”，因为只有犯罪组织具备一定人数，才能说形成较稳定的犯罪组织；可以从结构维度解释，呼应后文之结构性特征，因为只有组织具有一定构架、层级、分工且功能得到有效发挥，才能说形成较稳定的犯罪组织。

如果认为，只有在一定时期内持续存在的犯罪组织，才属于“形成较稳定的犯罪组织”，才有可能演化为黑社会性质组织，这是符合客观实际、是正确的；如果认为，黑社会性质组织成立后必须在一定时期内持续存在，才能认定为“形成较稳定的犯罪组织”，从理论上来说显然是错误的。立法时早就明确，“只要组织、参加黑社会性质的犯罪组织，不管是否有其他具体犯罪行为都要判刑。”①参见王汉斌：《关于<中华人民共和国刑法>（修订草案）的说明——1997年3月6日在全国人民代表大会第五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第2期，第42页。只要黑社会性质组织一经成立，组织、参加黑社会性质组织罪即告成立，不论黑社会性质组织是否来得及实施个罪。如果黑社会性质组织成立后，在一定时期内持续存在，并实施若干个罪，应当依法将组织、领导、参加黑社会性质组织罪与相应个罪数罪并罚。因此，以黑社会性质组织成立后、在一定时期内持续存在，来论证“形成较稳定的犯罪组织”，是循环论证、自相矛盾。其实，正如实务判例所揭示的，一方面，犯罪组织从恶势力或犯罪集团蜕变为黑社会性质组织所经历的时间与黑社会性质组织成立后的存续时间是两个不同的概念，对于犯罪组织经过较长时间的积蓄、发展、壮大，终于符合黑社会性质组织构成要件，哪怕其存续时间很短，也应该依法认定为黑社会性质组织。另一方面，对于那些原本已经成立的黑社会性质组织，由于被司法机关打击或组织领导者死亡等客观原因，组织一段时间呈现解散状态或停止犯罪活动，而后组织成员又重新聚集、有组织地实施违法犯罪活动的，判断是否属于原有黑社会性质组织的延续，要紧紧围绕组织领导者是否更替、骨干成员是否基本固定、组织非法影响是否延续、组织非法控制（或重大影响）的区域或行业是否变化等进行综合判断。如果认定为是原有黑社会性质组织的延续，其在蛰伏一段时候后，只要又实施有组织犯罪活动，应当依法予以严厉打击。对于犯罪组织经历较长时间蜕变为黑社会性质组织，组织成立后短时间即被司法机关打击的，在依法将其认定为黑社会性质组织并追究组织、领导、参加黑社会性质组织罪的同时，对于黑社会性质组织成立前实施的个罪，如果符合集团犯罪的，根据《刑法》第26条之规定，对首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚，对于其他主犯按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。

但是也要注意到，由于司法解释将黑社会性质组织成立时间节点具体量化为成立仪式（或类似活动）、重大事件、首次有组织犯罪等三个时间时点，而在这三个时间节点尤其是最后一个时间节点，是否在实质上即可确认黑社会性质组织已成立，是有疑义的。因此，司法解释要求必须在这一节点出现后一段时间才能证成“形成较稳定的犯罪组织”，进而才能论证黑社会性质组织成立，这是可以理解的。实务中，一般而言，只有犯罪组织在上述时间节点后仍然持续实施个罪，司法机关才能通过对个罪的查处，去发现、论证其构成黑社会性质组织犯罪；如果犯罪组织在上述时间节点后，即不再实施任何个罪，司法机关一般不会也不大可能去查处黑社会性质组织犯罪。《2009年北京纪要》和《2018年指导意见》均指出，对黑社会性质组织存在的时间不宜作出“一刀切”的规定，这是符合客观实际的。不能“一刀切”指的是，一方面，对于犯罪组织经过较长时间的发展、演变，终于符合上述三个时间节点之一的，如果此时四个特征尤其是非法控制（危害性）特征已经相当明显，哪怕成立后存续时间很短的，可以依法认定为黑社会性质组织；另一方面，如果犯罪组织从产生到上述三个时间节点之一相距不长，并且四个特征尤其是非法控制（危害性）特征并不明显的，有必要对上述三个时间节点之一以后的时间作必要限定。主要考虑，第一，从立法本意看，黑社会性质组织是更高级别的犯罪集团，对“一定时期”规定一个时间下限，符合“较稳定”本意，与其他三个特征相互呼应、内在融合；第二，从实践经验看，黑社会性质组织要求对一定区域或行业达到非法控制或重大影响、对抗社会合法管理，规定一个时间下限符合犯罪规律和司法经验；第三，从政策把握看，规定一个时间下限，有利于贯彻“打早打小”与“打准打实”相结合、“一个不放过”与“一个不凑数”相统一的刑事政策，能够避免打击扩大化、过渡标签化，确保司法机关把主要精力集中在那些重大黑社会性质组织犯罪上。综合地方实务和各地判例，可以考虑把时间下限规定为六个月。

（三）规模性特征的认定

“人数较多”，是规模性特征的刑法表述。“人数较多”，到底至少应该有多少人，是个争论不休的问题。有两点可以明确：第一，由于黑社会性质组织是犯罪集团，所以至少必须达到三人。第二，这里的措词使用的是“人数较多”而非“人数众多”。据介绍，在立法征求意见过程中，有人提出，中国传统上认为“众”即3人以上，如果规定“人数众多”，在实践中有可能被认为3人以上即为人数众多，不如表述为“人数较多”。①参见黄太云：《全国人大常委会关于“黑社会性质组织”和挪用公款“归个人使用”的立法解释简介》，载《人民检察》2002年第7期，第7页。可见，“人数较多”必须超过3个人，3人不足以认定为“人数较多”。那么，在这一共识之上，究竟多少人才能算“人数较多”呢？第一种观点认为，基于“黑社会”一词的含义，其组成成员必须达到一定的规模，可通过司法解释，在5人到10人之间确定为一个下限。②参见高一飞：《论黑社会犯罪的刑法完善》，载《益阳师专学报》2001年第4期，第25页。至于这个具体多少人，有的认为至少应有5人，即1个组织领导者，加2个骨干成员，2个骨干成员至少各带1个一般参加者；有的认为至少应有7人，即1个组织领导者，加2个骨干成员，2个骨干成员至少各带2个一般参加者。第二种观点认为，黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形态，在组织势力上更为庞大。为了适当控制刑法的打击面，黑社会性质组织的人数应该控制在10以上。③参见朱本欣、梁健：《论黑社会性质组织的司法认定》，载《法学评论》2008年第1期，第109页。第三种观点认为，硬性地对黑社会性质组织的成员确定一个最低数量标准有时反而不利于对黑社会性质组织的认定，以致放纵那些在人数上低于该标准但实际上属于黑社会性质组织的犯罪集团。宜针对个案，视具体治安状况，以足以形成一定规模的组织并在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响为标准进行判断。①参见王志祥：《论黑社会性质组织的界定》，载《法治研究》2010年第2期，第15页。司法解释对这个问题，也存在反复。《2009年北京纪要》认为，对黑社会性质组织成员人数不宜作出“一刀切”的规定，基本上是同意上述第三种观点；《2015年北海纪要》认为，组织成员一般在10人以上，认同上述第二种观点；《2018年指导意见》又提出与《2009年北京纪要》相同的意见。

从福建省107个涉黑案例可看出，近90%案件组织成员都在10人以上；但也确有10%左右的案件组织成员不满10人，其中最少为5人。关于组织成员人数的最低限定，应当充分考虑组织成员人数对于认定组织特征乃至黑社会性质组织的意义。一方面，由于黑社会性质组织犯罪的本质是对一定区域或行业进行非法控制或产生重大影响，是对抗政府合法管理，所以人数太少确实难以形成黑社会性质组织，因此，一般情况下黑社会性质组织必须具备较多的人。尤其是，如果其他三个特征特别是非法控制（危害性）特征不够明显，对组织规模的认定必须从严掌握。这是贯彻罪刑法定原则的要求，也是充分发挥组织特征功能作用的需要。在此情况下，把握为10人以上，比较合适。另一方面，如前所述，要求组织特征必须具备一定的要件，是为了最低限度保证黑社会性质组织有足够力量去实施暴力威胁等犯罪活动，以达到对一定区域或行业非法控制或重大影响之目的。实践中，如果其他特征尤其是非法控制（危害性）特征足够明显，对于组织规模的把握只要不违反罪刑法定原则，可以相对宽松。在此情况下，组织成员在5人以上即可。

（四）结构性特征的认定

“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，是结构性特征的刑法表述。结构性特征包括组织层级和组织结构。

1.组织层级。从结构性特征的刑法表述，结合《刑法》第294条第1款之规定，黑社会性质组织必须具备“组织者、领导者——积极参加者（包括骨干成员）——其他参加者（一般参加者）”三个层级，这是结构性特征的最低限度。不具备三个层级，不管其他特征如何明显、突出，由于不具有构成要件该当性，不足以成立黑社会性质组织。评判积极参加者可从两条路径进行，一是，对具体参与实施黑社会性质组织违法犯罪活动的参加者而言，根据其行为是否积极、作用是否突出进行评判；二是，对那些没有具体参与实施黑社会性质组织违法犯罪活动、但在组织中负责某一组织内部事务的参加者而言，根据其在组织内作用是否重要进行评判。骨干成员是积极参加者中作用更为凸显、地位更为重要的那部分人员，必须直接听命于组织领导者，在实施有组织违法犯罪活动中是组织领导者与一般参加者的桥梁和纽带。骨干成员与其他积极参加者相比，是组织不可或缺的成员，一般具有较难的替代性，正是在这个意义上，刑法要求“骨干成员基本固定”。相关实务判例②参见金吕钢：《朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员【第1153号】》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第107集，法律出版社2017年版，第11～23页。揭示，认定骨干成员与积极参加者具有不同的意义，前者主要为了确保黑社会性质组织组织架构的完整性、恰当性与合法性，后者主要为了依法、公正、适当地裁量刑罚。

2.组织结构。《2009年北京纪要》和《2015年北海纪要》除规定黑社会性质组织应当“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”之外，还规定“并有比较明确的层级和职责分工”。组织成员一般应当有共同目标，联系比较经常、紧密，按照一定规则进行职责分工、人员组合，以确保组织发挥应有功能作用。有共同目标是指，组织成员并非单兵作战、为己谋利，组织成员自愿加入组织并接受组织的管理、支配，按照组织安排、为了组织利益、体现组织意志去实施违法犯罪活动。联系比较经常、紧密，是指组织成员在有组织实施违法犯罪活动之外，一般应当有一定联系，组织成员与组织之间有一定的人身从属、财物依附关系，不属于那种犯罪时临时拼凑、犯罪后作鸟兽散的不稳定状态。职责分工、人员组合是指，组织构建起上命下从的功能体系，组织成员之间有一定分工、相互协调一致，实施违法犯罪活动能够整齐划一，从而产生更大的破坏力，实现对社会经济生活秩序更大的侵害。至于组织结构采取何种样态，是紧密型、标准型的等级结构，还是松散型、网络型的组织结构，抑或交叉型、聚合型等其他结构样态，不是问题的关键；只要组织“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，符合三个层级要求，组织领导者与骨干成员联系比较紧密，能够通过有效支配、控制组织成员，进而按照组织意图有效实施违法犯罪活动，可以依法认定具备结构性特征。

（五）纪律性特征的认定

从法律规定的变化看，《2000年司法解释》规定，黑社会性质组织一般应具备“有较为严格的组织纪律”这一特征；但是，《2002年立法解释》和2011年《刑法修正案（八）》明文将“有较为严格的组织纪律”删除。可见，立法者认为，纪律性特征不是组织特征的必备要件要素。从功能作用看，纪律规约主要是为了增强组织的整体性、系统性、协调性乃至隐蔽性，但是并非只有纪律规约能达到这一功效，如果能够借助物质利益驱使、组织领导者魅力或其他手段，亦无不可。从实务判例看，越来越多黑社会性质组织通过物质利益而非钢规铁纪，成功实现对组织成员的控制、支配。因此，如果仍然固执地认为必须具有纪律规约才符合组织特征，无疑会放纵涉黑犯罪。当然，纪律性特征虽然不是必备要件要素，但毫无疑义是认定组织特征的重要参考依据。近年来，黑社会性质组织呈现出公司化发展趋势，有些纪律规约被包装成公司企业规章，具有较大的迷惑性。不能机械地将这些经济实体内部管理规定直接等同于组织纪律，要注意挖掘提炼、抽丝剥茧，分辨出具有迷惑性、欺骗性的组织纪律、活动规约。纪律规约在功能上应当有助于黑社会性质组织的发展、壮大，在标准上应当对组织成员的行为具有约束性，在样态上应当符合一般群众的正义观念。诸如“不准吸毒”“不准赌博”这类客观上可能也有助于组织的持续发展，但显然与一般群众对“黑社会”认知不符的，不能单独认定为纪律规约，并作为组织特征的参考。

五、特定类型黑社会性质组织组织特征的认定

随着专项行动的深入开展和扫黑除恶的常态推进，黑恶犯罪呈现出许多新趋势、新特点。从犯罪形态看，以合法形式掩盖非法活动的情形日渐增多，组织领导者化身为公司董事长，骨干成员伪装成企业部门经理，纪律规约隐藏于公司章程中，迷惑性进一步增强；从组织结构看，一些组织头目从前台指挥退居幕后操控，组织结构呈现松散化假象，组织活动趋于“外包化”，一般成员趋于“市场化”，以严苛的纪律严密控制组织成员少了，以经济利益为筹码有效支配组织成员多了，隐蔽性进一步增强；从涉足领域看，黑恶犯罪加速向金融、网络等新型领域蔓延，涉金融放贷领域的黑恶犯罪仅次于涉社会治安领域的黑恶犯罪，尤其是“套路贷”黑恶案件日益多发，黑社会性质组织复杂性进一步提升。这些新趋势新特点，给甄别认定黑社会性质组织的组织特征带来困难。

（一）公司型黑社会性质组织组织特征的认定

以前那种靠打打杀杀存续的黑社会性质组织几乎没有了，黑社会性质组织或潜藏蛰伏或华丽转型，多以合法的公司企业形式掩饰违法犯罪本质。如何区分有违法犯罪活动的单位与以公司企业形式出现的黑社会性质组织，是刑法适用中的一个难题。对于那些表面上似是单位犯罪，但根据《刑法》和司法解释有关规定不可能构成单位犯罪，如果符合四个特征的，以黑社会性质组织犯罪论处；根据《刑法》规定可能构成单位犯罪的，应当判断是单位犯罪还是黑社会性质组织犯罪。有论者从成立目的不同、经济特征不同、行为特征不同、非法控制特征不同四方面进行区分①参见薛美琴：《张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案——如何区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位【第627号】》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第74集，法律出版社2010年版，第99～109页。。课题组认为，该观点大体是成立的，但也需要进一步甄别。如成立目的，对于黑社会性质组织形成后，再设立公司企业以实施违法犯罪活动的，成立目的固然可以成为区分标准。但是，对于合法的公司企业慢慢蜕变为黑社会性质组织，或逐渐被黑社会性质组织所控制而成为其犯罪依托的，则成立目的不能作为区分标准。又如非法控制特征，对于一些大型的公司企业特别是具有垄断地位的公司企业来说，其对一定行业的非法控制或重大影响相较于黑社会性质组织来说，甚至有过之而无不及，很难说非法控制特征是有效的区分标准。

课题组认为，可以从三方面进行区分：第一，犯罪手段是否具有暴力性。《刑法》分则中，可能构成单位犯罪的主要是经济犯罪，这些犯罪一般不是采用暴力、威胁等手段实施的。《刑法》对黑社会性质组织犯罪的行为特征明文规定，“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害百姓”。单位犯罪的犯罪手段，一般不会大规模呈现出暴力性特征；而黑社会性质组织犯罪，一定呈现出暴力性特征或随时可能付诸暴力的“软暴力”特征。第二，违法犯罪是否具有广泛性。一般公司企业有合法的生产经营领域和稳定的经济收入渠道，即便实施违法犯罪活动，相比于合法业务，违法犯罪活动只不过是偶尔为之或仅占一部分，不可能系全部或大部分；而对于黑社会性质组织，可能也会通过一定的合法方式获取经济利益，但是实施违法犯罪始终是其大部或主要活动。因此，对于黑社会性质组织合法注册成立的公司企业，如果大部分业务系合法的，虽然收益部分用于支持组织活动，不宜将该公司企业直接认定为黑社会性质组织。第三，成员犯罪是否具有普遍性。单位犯罪一般是由单位领导层决策并组织实施，普通员工哪怕偶尔参与其中，一般也只是部分员工参与，而且往往不具有主观犯意或作用较小，如果不能认定为直接负责人，一般不能追究其刑事责任。相反，就黑社会性质组织犯罪而言，组织成员主观上均知道或应当知道加入的是以实施违法犯罪活动为基本活动内容的组织，客观上加入组织、接受领导管理，并进而实施违法犯罪活动。因此，对于黑社会性质组织合法注册成立的公司企业，如果该公司企业大部分员工并未参与犯罪的，尤其是中层甚至部分高层也未参与犯罪的，不能将该公司企业直接认定为黑社会性质组织。

此外，即使将某一公司企业认定为黑社会性质组织的依托，也不能将公司企业员工不加区分一概认定为组织成员。一般地说，公司企业的领导层以及重要岗位人员，往往同时是黑社会性质组织的组织领导者、参加者，只要符合《刑法》和司法解释有关认定标准，依法认定为组织成员。但是，对于一般员工，尤其是仅领取符合市场价格固定工资的一般员工，如果与公司之间仅仅是临时雇佣劳动关系，或主观上没有加入组织的意愿、客观上没有实施违法犯罪活动的，应当依法予以甄别排除。

（二）松散型黑社会性质组织组织特征的认定

出于逃避打击、增强隐蔽性以及降低成本等考虑，黑社会性质组织呈现组织领导者隐居幕后、一般成员临时外包、行动指令单向多层传递、组织结构多样松散、组织纪律模糊淡化等新特点，如何判定是否具备组织特征面临新困难。严密组织结构学说认为，黑社会性质组织区别于一般犯罪团伙和其他犯罪组织的关键在于，黑社会性质组织有着更加严格的组织纪律、更加严密的组织架构。①参见陈赛：《“扫黑除恶”专项行动视野下黑社会性质组织本质特征研究》，载《山东警察学院学报》2018年第5期，第117页。但是，非法控制（危害性）特征才是黑社会性质组织根本特征，组织特征无法承担起区别黑社会性质组织与恶势力、犯罪集团的功能，如恐怖活动组织、邪教组织甚至一些大型公司也具有严格的纪律、严密的架构。

组织特征的功能是，作为功能主体，通过构建一定的组织结构，实现上命下从的组织行为，确保组织成员凝成一个整体，按照组织领导者的意图整齐划一实施违法犯罪活动，从而实现非法控制、牟取经济利益。“组织性关键是判断组织的稳定性、组织行为一致性，领导指令能否有效执行。”②参见刘东、杜丹：《境内黑社会性质组织非法控制特征研究》，载《四川文理学院学报》2019年第3期，第87页。只要有明确的组织领导者统一发号施令，不管是坐镇台前还是隐居幕后，均不影响认定；只要组织结构具备三个层级，哪怕一般成员全部外包，也不影响认定；只要统一发号的命令，能够通过相对固定的骨干成员有效传递并组织实施，不管指令是否单向多层传递，均不影响认定；只要上命下从的组织能力得到保证，组织成员能够按照组织领导者意图整齐划一行动，不管组织结构呈现何种样态、是否具备纪律规约，均不影响认定。需要注意的是，在松散型的黑社会性质组织中，物质利益日益成为组织领导者支配、控制一般参加者的主要手段。“骨干成员之所以能够随时纠集一些人过来进行违法犯罪活动，那是因为他们有着共同的经济利益的追求。正是共同的经济利益的追求目标，使这些平时看似松散的个体在需要进行违法犯罪活动时却能紧密地走在一起，从而事实上形成一个随时可以聚拢在一起进行违法犯罪活动的黑社会性质组织。”①参见古加锦：《黑社会性质组织的司法认定新探——兼谈黄某1、何某1等黑社会性质组织案》，载《法律适用》2018年第6期，第62页。实践中，要注意区分组织领导者与一般参与者之间到底是利用与被利用、临时雇佣与被雇佣的关系，还是因在组织中地位不同、分工不同而呈现出具有相应特点的从属关系。总之，不管组织结构如何变幻、组织联系是否严密、组织纪律是否严苛，在不违反罪刑法定原则的前提下，只要组织领导者能够有效调动组织成员按照组织意图实施违法犯罪活动、凝聚足够力量达到非法控制或重大影响，可以认定具备组织特征。

（三）网络型黑社会性质组织组织特征的认定

随着科学技术的发展，互联网扩大了“公共领域”的界限，不仅增强了公共领域的开放性，一定程度上还降低了人们获取网络资源的门槛。②参见孙阳：《论互联网公共领域的发展和治理》，载《海峡法学》2017年第4期，第47页。黑社会性质组织犯罪正是利用了互联网的公共领域功能，逐渐向网络空间延伸。实践中，利用信息网络实施的新型犯罪日益增多，除了常见的“套路贷”等非法网络放贷，还有利用“网络水军”“呼死你”等恶意软件使用“软暴力”威胁、恐吓、滋扰他人，搭建自媒体平台以捏造虚假信息、负面新闻相要挟进行敲诈勒索，以及在电商领域通过恶意差评等方式迫使店家屈服、进而收取“保护费”等。目前，网络黑社会性质组织主要有两种样态，一种是不纯正的网络黑社会性质组织，实际上是线下黑社会性质组织的网络化，利用信息网络只是实施违法犯罪行为的主要手段，如网络“套路贷”；另一种是纯正的网络黑社会性质组织，完全依赖网络空间实施违法犯罪，如“网络水军”“裸聊”“恶意差评师”等不需要有形组织作为基础的黑社会性质组织。对于前者，按照传统的组织特征要件要素认定即可；而对于后者，则不应过分拘泥于组织特征的形式结构。

网络空间与现实社会不同，具有虚拟性、交互性、实时性，网络管理呈现非中心化，监管缺位致使空间自由度极大。纯正的网络黑社会性质组织犯罪日益呈现出无形化、松散化的新特点。一方面，组织形式无形化。利用信息网络的黑社会性质组织主要是在互联网的虚拟空间内进行违法犯罪操作，有别于传统黑社会性质组织易于感知和察觉的结构特征，组织成员更加隐蔽，使用代号、昵称等虚假身份，分散在各地，不易查清真实身份。另一方面，组织结构松散化。传统黑社会性质组织存在相对紧密的联系，有一定的层级划分，即便是松散型的组织，组织领导者、骨干成员一般较为明确、固定。但利用信息网络实施违法犯罪的黑社会性质组织的组织成员不需要在现实生活中见面或者彼此相熟，使用网络即时通讯工具即可实现犯意联络并实施违法犯罪行为。尤其是一般参加者，其与组织领导者或骨干成员单线联系，流动性加大，成员之间不一定知晓对方的存在。这种虚拟、松散的特点导致网络黑社会性质组织在成员分工方式和主观犯意方面都具有特殊性，③参见时延安：《网络规制与犯罪》，载《中国刑事法杂志》2017年第6期，第20～22页。他们并不完全关心组织利益，甚至不关心上下游之间各自实施的行为及造成的实际危害后果。对于纯正的网络黑社会性质组织组织特征的认定，不应局限在传统的“共犯理论”之中，应区分核心成员和其他提供客观帮助的一般参与成员，不应苛求一般参与成员与组织之间要有紧密联系，而应着重判断组织、策划、指挥人员是否相对固定，以及上述人员与一般参与成员所形成的组织是否达到一定规模，并结合职责分工、行为规范、利益分配等方面情况加以综合研判分析。