犯罪集团中“全部罪行”的认定

●周 舟

我国《刑法》第26 条第3 款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”该款对犯罪集团首要分子所应承担刑事责任的范围作出了规定，即犯罪集团首要分子要对集团所犯的“全部罪行”承担刑事责任。但是，由于我国刑法未对犯罪集团所犯“全部罪行”的具体含义作出相关规定，导致了刑法理论上的争议及司法实践中的认定混乱。〔1〕例如，有学者曾通过对209 份有关组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的裁判文书进行分析，发现司法实践中对黑社会性质组织犯罪“全部罪行”的认定不一的现象较为突出，不同司法机关会就大致相同的案情作出不相一致的裁量结果。参见秦宗川：《论黑社会性质组织犯罪中“全部罪行”的认定》，载《中国刑事法杂志》2014 年第5 期。本文即立足于犯罪集团的基本特征，对犯罪集团所犯“全部罪行”的认定标准和具体情形加以研究。

一、准确认定犯罪集团所犯“全部罪行”的意义

在对犯罪集团进行规范性研究时，一个不可回避的问题是犯罪集团成员的刑事责任问题。换言之，立足于我国刑法的规定，考察并落实犯罪集团成员的刑事责任是犯罪集团规范性研究的最终归宿。〔2〕参见王俊平：《犯罪集团分型研究》，载《中国青年政治学院学报》2009 年第1 期。准确认定犯罪集团所犯的“全部罪行”，既有助于确定犯罪集团首要分子的刑事责任及其他集团成员的具体范围，也有助于区分犯罪集团的积极参加者和一般参加者，同时还有助于准确判断犯罪集团构成与否，具有重要的理论和实践意义。

（一）有助于确定犯罪集团首要分子的刑事责任

对于犯罪集团首要分子应承担刑事责任的范围，我国刑事立法经历过一段变化、发展的过程。我国1979 年《刑法》虽然将主犯划分为犯罪集团的首要分子和首要分子以外的其他主犯，但仅在总则中针对主犯笼统地规定了“应当从重处罚”的量刑原则，并没有明确不同类型的主犯分别应当依照何种原则对共同犯罪承担刑事责任，由此导致刑法理论和司法实践在一段时期内对不同类型主犯的定罪范围问题产生了诸多争议。在1979 年《刑法》实施以后，全国人大常委会通过了一些单行刑法，〔3〕例如，1988 年1 月21 日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》、1988 年1 月21 日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等。最高人民法院、最高人民检察院、公安部也单独或联合发布了一些司法解释，〔4〕例如，1984 年5 月26 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》，1984 年11 月2 日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》，1985 年7 月18 日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，1991 年4 月12 日最高人民法院《关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律问题的意见》，等。将走私集团、贪污集团、流氓集团、盗窃集团等犯罪集团的首要分子与其他主犯的处罚范围区别对待，使得这些特定犯罪集团首要分子的处罚范围通常要宽于其他主犯。现行刑法则在总结这些单行刑法和司法解释的基础上，吸收其合理之处，对犯罪集团首要分子和其他主犯的定罪范围分别作出了明确规定。根据现行《刑法》第26 条第3 款的规定，犯罪集团所犯的“全部罪行”就是集团首要分子所需承担刑事责任的范围或者说定罪范围。就此而言，准确认定犯罪集团所犯的“全部罪行”，其最大意义就在于能够据此确定犯罪集团首要分子的刑事责任范围。

与此同时，在犯罪集团首要分子应承担刑事责任的既定范围内，还存在刑事责任程度的问题，即犯罪集团首要分子是否要对集团所犯的每一起具体罪行都承担最重的刑事责任？本文认为，判断犯罪集团首要分子应承担刑事责任的程度，应当依照罪责刑相适应的原则，根据其在具体罪行中的地位和作用来确定。由于犯罪集团首要分子在犯罪集团中处于核心、主导地位，对于其本人直接组织、策划、指挥或者参与实施的犯罪，首要分子通常应当承担不轻于其他实行犯的刑事责任。但是，对于犯罪集团首要分子本人并未直接组织、策划、指挥或者未参与实施的犯罪，即使需要其对相关罪行承担刑事责任，是否一律需要承担重于其他实行犯的刑事责任，还应视情形加以具体分析。例如，某黑社会性质组织的成员甲为了给组织寻求非法庇护，在首要分子不知情的情况下，自行向某国家工作人员行贿。如果将甲为了组织利益所实施的该起行贿犯罪认定为集团所犯的罪行，从而认定首要分子需要对此罪行承担刑事责任，首要分子承担刑事责任的程度也不一定重于甲。综上所述，区分犯罪集团所犯“全部罪行”的不同情形进行具体分析，也有助于确定集团首要分子所需承担刑事责任的程度。

（二）有助于确定犯罪集团其他成员的具体范围

依据在犯罪集团中的地位和作用，通常可以将犯罪集团的成员划分为首要分子（组织者、领导者）、积极参加者（重要成员）和一般参加者（一般成员）。虽然犯罪集团的成立不以事实上反复多次共同实施一种或者数种犯罪活动为必要，但没有参与实施集团所犯罪行的人员通常不能认定为集团成员。就此而言，准确认定犯罪集团所犯的“全部罪行”，有助于确定首要分子以外的其他集团成员的具体范围。

一方面，在除恐怖活动组织和黑社会性质组织以外的犯罪集团中，由于刑法分则并未针对单纯参与这些犯罪集团的行为设置独立的罪名，因而不能将没有参与实施过集团所犯罪行的人员认定为集团成员。例如，对于没有实施过恶势力犯罪集团通常实施的强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、寻衅滋事、聚众斗殴等犯罪的人员，通常不能认定为恶势力犯罪集团的成员；另一方面，即使在参加行为独立构罪的恐怖活动组织和黑社会性质组织中，如果相关人员在参加这两类组织后没有参与实施组织所犯相关罪行的，司法实践中通常也可以不作为犯罪处理。2015 年最高人民法院发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015 年《座谈会纪要》）即规定：“对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。”此外，根据2018 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018 年《指导意见》）第5 条的规定，如果相关人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，也不应构成参加黑社会性质组织罪。

事实上，我国司法实践通常也是根据行为人有无参与实施犯罪集团所犯的罪行来判断行为人是否是集团成员，并据此确定行为人的刑事责任。例如，在江苏省南通市港闸区人民法院办理的施某某等人恶势力犯罪集团案件中，法院经审理后认定，由于被告人刘某某、罗某某、梁某某未实施恶势力犯罪集团通常实施的非法拘禁、寻衅滋事犯罪，故不应认定为恶势力犯罪集团的成员。〔5〕参见江苏省南通市港闸区人民法院（2019）苏0611 刑初204 号刑事判决书。在安徽省蚌埠市蚌山区人民法院办理的刘某某等人涉黑案件中，法院经审理后认定，被告人张某某实施的骗取贷款、票据承兑的犯罪活动与维护和扩大组织的势力、实力、影响、经济基础无关联，也不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施的，不应认定为黑社会性质组织实施的犯罪活动，公诉机关指控被告人张某某犯骗取贷款、票据承兑罪系黑社会性质组织实施的犯罪不能成立。被告人张某某作为公司财务人员，没有参加过黑社会性质组织的任何违法犯罪活动，不构成参加黑社会性质组织罪，应按照其所犯骗取贷款、票据承兑罪定罪处罚。公诉机关指控被告人张某某为黑社会性质组织的一般参加者有误，应予以纠正。〔6〕参见安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303 刑初299 号刑事判决书。

（三）有助于区分犯罪集团的积极参加者和一般参加者

在犯罪集团中，积极参加者通常比较固定，其直接服从首要分子的领导和管理，多次指挥或者积极参与集团实施的犯罪活动，在集团内部发挥着较为重要的作用。而犯罪集团的一般参加者在加入犯罪集团后，尽管也会参与一些集团实施的犯罪活动，但参与的次数和程度明显不及积极参加者。因此，参与犯罪集团所犯罪行的次数和程度，就成为区分犯罪集团的积极参加者与一般参加者的重要标准之一。应当看到，对于恐怖活动组织、黑社会性质组织这两类组织化程度较高、社会危害性较大的犯罪集团，为了将其及时消灭于雏形或萌芽阶段，我国刑法分则特别将组织、领导、参加这两类犯罪集团的行为设置为独立罪名，并直接区分首要分子、积极参加者和一般参加者，设置了轻重不一的法定刑幅度。〔7〕根据《刑法》第120 条第1 款的规定，对于组织、领导恐怖活动组织的首要分子，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；恐怖活动组织的积极参加者，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；恐怖活动组织的其他参加者，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。根据《刑法》第294 条的规定，对于组织、领导黑社会性质组织的首要分子，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；黑社会性质组织的积极参加者，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；黑社会性质组织的一般参加者，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。对于其他犯罪集团，尽管我国刑事立法并未在条文中明确区分积极参加者和一般参加者的法定刑，但在司法实践中，积极参加者和一般参加者的区分也会影响到司法机关对于宽严相济刑事政策的具体运用，从而在事实上影响到相关集团成员所需承担刑事责任的程度。

就此而言，如果将犯罪集团成员个人所犯的罪行错误地认定为犯罪集团所犯的罪行，可能会将一般参加者拔高为积极参加者而不当加重相关人员的刑事责任。例如，恐怖活动组织的成员甲加入组织的时间不长，且尚未实施过任何恐怖活动犯罪。但甲沉溺于赌博，一旦输光赌资，甲便会抢劫他人财物作为自己的赌资。如果无法将甲为了个人利益多次实施的抢劫行为认定为恐怖活动组织所犯的罪行，那么在判断甲是该恐怖活动组织的积极参加者还是一般参加者时，就不宜将甲所犯的抢劫罪行作为判断的依据，否则可能会错误地将原本应当认定为一般参加者的集团成员认定为积极参加者。

（四）有助于准确判断犯罪集团构成与否

犯罪集团与一般犯罪团伙的关键区别在于犯罪集团具有较强的组织性和相当的稳固性，且不同的犯罪集团往往还具有不同的行为特征。以恶势力犯罪集团和黑社会性质组织为例，根据2019 年4月9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称2019 年《意见》）第4 条、第11 条的规定，恶势力和恶势力犯罪集团的行为特征都是“以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓”，其中，恶势力犯罪集团还应当有组织地实施多次犯罪活动；根据《刑法》 第294 条第5 款第3 项的规定，黑社会性质组织的行为特征是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。尽管司法解释和规范性文件并未对黑社会性质组织实施犯罪行为的次数作出明确要求，但恶势力犯罪集团是黑社会性质组织的雏形，介于普通犯罪集团和黑社会性质组织之间，因而黑社会性质组织更应当有组织地实施多次犯罪活动。

就行为性质而言，恶势力犯罪集团和黑社会性质组织使用的是暴力、胁迫等手段；就行为次数而言，恶势力犯罪集团和黑社会性质组织都应当有组织地实施过超过一次的犯罪活动。在此情况下，准确认定恶势力犯罪集团和黑社会性质组织所犯的罪行，就能避免将一些尚不具备恶势力犯罪集团和黑社会性质组织行为特征的共同犯罪组织错误地认定为这两类犯罪集团。例如，在“帮派”老大不知情的情况下，“帮派”成员甲为报私仇砍伤了自己的仇人乙。该“帮派”的成员虽然经常在一起实施开设赌场等违法犯罪行为，但除甲实施的这起伤害行为以外，该“帮派”成员从未以暴力、胁迫等手段实施过其他犯罪活动。在此情况下，如果将甲的行为错误地认定为集团所犯的罪行，其所在的“帮派”可能就会因为具备了行为特征而被拔高为恶势力犯罪集团甚至黑社会性质组织，造成打击目标的偏离和打击范围的不当扩大。因此，准确认定犯罪集团所犯的“全部罪行”，还将有助于准确判断犯罪集团的构成与否。

二、犯罪集团所犯“全部罪行”的认定标准述评

围绕犯罪集团所犯的“全部罪行”，我国刑法学界提出过诸多不同的认定标准，相关司法解释和规范性文件也就特定犯罪集团所犯罪行的范围作出过相关规定。本文对现有理论和实践认定标准略作述评如下。

（一）理论认定标准

关于犯罪集团所犯“全部罪行”的认定标准，我国刑法学界主要提出了以下三种比较具有代表性的观点。

第一，集团成员所犯全部罪行说。持该种观点的学者认为，《刑法》第26 条第3 款规定的集团所犯的“全部罪行”就是犯罪集团成员实施的一切犯罪活动之和，犯罪集团的首要分子应毫无例外地对集团成员实施的一切犯罪活动负责。〔8〕参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997 年版，第111 页。本文认为，该种观点主要是在现行刑法刚刚修订完成时所提出的，在当时的时代背景下，该种观点注意到立法机关对犯罪集团进行重点打击的立法意图，并强调了犯罪集团首要分子与其他类型的主犯在承担刑事责任范围方面的区别，对刑法理论进一步研究主犯的刑事责任问题起到了重要的提示作用。但是，该种观点在理解集团所犯的“全部罪行”时，忽视了“全部罪行”是“集团所犯的”这一前提条件，从而可能会不当扩大犯罪集团所犯“全部罪行”的范围。诚然，在多数情况下，犯罪集团所犯的“全部罪行”确实与犯罪集团成员所犯的全部罪行的范围一致。但在少数情况下，犯罪集团成员也可能会超出集团的共同犯罪故意而实施一些犯罪，即实行过限。在此情况下，如果仍然坚持认为犯罪集团所犯的“全部罪行”等同于犯罪集团成员所犯的全部罪行，就会将一些不符合犯罪集团共同犯罪故意的罪行认定为犯罪集团所犯的罪行，并导致犯罪集团首要分子要对这些集团成员的个人罪行负责，从而有违主客观相一致和罪责自负的原则。

第二，集团首要分子应负责罪行说。持该种观点的学者认为，既然犯罪集团所犯的“全部罪行”就是集团首要分子所应承担刑事责任的范围，那么，应当依据主客观相一致的原则，将那些犯罪集团首要分子应当负责的罪行认定为集团所犯的“全部罪行”。围绕集团首要分子应当对哪些罪行负责，不同的学者又提出了不同的观点。有学者指出，所谓犯罪集团所犯的“全部罪行”，应理解为首要分子组织、指挥的全部犯罪。因为对这些“全部犯罪”，首要分子在客观上与集团成员有共同犯罪行为，即是由他们组织、指挥集团成员实行犯罪；在主观上与集团成员有共同犯罪故意，即他们预见到集团成员实施的犯罪，并希望或放任该危害结果发生，符合犯罪构成的主客观相一致的原则，因而，首要分子应对集团所犯的“全部罪行”负刑事责任。〔9〕参见林亚刚：《主犯若干问题的探讨》，载《法制与社会发展》2003 年第5 期。还有学者指出，只要某种犯罪行为属于集团犯罪行为的一部分，就属于犯罪集团所犯的罪行。而是否属于集团犯罪行为的一部分，应当根据主观责任原则和个人责任原则来确定，即在首要分子总体性、概括性的故意范围之内的（主观责任），属于首要分子总体策划、指挥下的（个人责任）罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。〔10〕参见张明楷：《犯罪集团首要分子的刑事责任》，载《法学》2004 年第3 期。应当看到，较前述“集团成员所犯全部罪行说”而言，“集团首要分子应负责罪行说”注意到了集团所犯的“全部罪行”与集团首要分子所需承担刑事责任范围之间的关系，并依据主客观相一致的原则，通过首要分子的主客观方面来限定犯罪集团所犯的“全部罪行”的范围，显然更为科学、合理。但是，应当如何准确界定集团首要分子的主客观方面，则是需要进一步解决的难点问题。

上述学者提出的犯罪集团所犯的“全部罪行”就是首要分子组织、指挥的全部犯罪的观点，尽管符合一般共同犯罪的原理，但却忽视了犯罪集团区别于一般共同犯罪的特殊性。换言之，犯罪集团具有不同于其他犯罪团伙的特殊组织形式，即使在首要分子没有直接组织、策划、指挥集团成员实施某种犯罪的情况下，集团成员往往也能够通过集团内部的组织纪律、活动规约或者通过经常性地共同实施犯罪活动等方式，充分了解首要分子的主观意志并实施相关犯罪行为。因此，如果仅将犯罪集团所犯的“全部罪行”认定为集团首要分子直接组织、指挥的犯罪，就会不当缩小犯罪集团所犯“全部罪行”的范围，从而让集团首要分子逃脱应有的惩罚。还有学者提出的在集团首要分子“总体性、概括性的故意之内”，以及“总体策划、指挥之下”的罪行就是犯罪集团所犯“全部罪行”的观点，准确注意到了犯罪集团与其他犯罪团伙的区别，有助于更为合理地界定犯罪集团所犯“全部罪行”的范围。但是，主观上“总体性、概括性的故意”和客观上“总体策划、指挥”这两个概念还是相对模糊，这就会导致司法实践仍然难以据此准确界定犯罪集团所犯“全部罪行”的范围。例如，犯罪集团成员为了个人利益但却以集团名义或者以集团成员的身份实施的犯罪，首要分子对此知情但未加阻止的，是否属于首要分子总体策划、指挥之下的罪行？在犯罪集团首要分子不知情的情况下，集团成员为了集团利益所实施的犯罪，是否属于首要分子总体性、概括性的故意范围之内的罪行？这些问题都有待进一步研究。

第三，集团共同故意范围内罪行说。持该观点的学者认为，无论是首要分子事先预谋实施的犯罪，还是事中指挥、领导的犯罪，其共同特征是均体现了整个犯罪集团的意志，整个犯罪集团均对这种犯罪行为具有共同犯罪故意。如果犯罪集团成员所犯的罪行超出集团共同犯罪故意的范围，则不属于犯罪集团所犯的“全部罪行”，不应令首要分子对集团成员的过限行为承担刑事责任，而只能令实行犯本人负责。〔11〕参见贾宇主编：《刑法学》 （上册），高等教育出版社2019 年版，第247-248 页。该种观点从共同犯罪的构成要件角度出发，将犯罪集团视为共同犯罪的主体，强调从犯罪集团的整体意志或者说犯罪集团的共同犯罪故意的角度来认定犯罪集团所犯的“全部罪行”，具有一定的启发意义。但是，该种观点认为仅有集团首要分子事先预谋实施的犯罪及事中指挥、领导的犯罪才能体现集团的共同犯罪故意，进而认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”，同样会不当缩小犯罪集团所犯“全部罪行”的范围。

此外，围绕犯罪集团的整体意志或者犯罪集团共同犯罪故意的认定，持该种观点的学者指出，可以结合犯罪集团的性质进行判断，因为犯罪集团的性质在很大程度上体现了犯罪集团的共同犯罪故意。以某一种或者某几种确定性质的犯罪为目的的集团，如果个别成员实施了确定性质的犯罪以外的犯罪，则可认定为实行过限，如走私集团的某个成员实施了抢劫行为。以不确定的犯罪为目的的犯罪集团，其共同故意也是不确定的，只要集团成员实施的犯罪行为未超出这种故意范围，均不构成实行过限，犯罪集团的首要分子对成员的犯罪行为均应当承担刑事责任，如黑社会集团的首要分子应当对相当大范围内的犯罪行为承担刑事责任。〔12〕同前注〔9〕，林亚刚文。本文认为，在犯罪集团的犯罪计划或者预谋实施的犯罪范围不明确的情况下，犯罪集团的性质或者成立目的对于判断某一罪行是否符合犯罪集团的共同犯罪故意，确实具有较大的参考意义。但在具体判断时，尤其是在一些以实施多种犯罪为目的的综合性犯罪集团中，应当如何区分各种不同情形及具体分析集团共同犯罪故意的内容，还有待进一步研究。例如，某恶势力犯罪集团并不通过涉赌方式非法牟利，但该集团的骨干成员甲个人多次开设赌场，并将部分非法获利用于豢养其手下成员。在此情况下，甲开设赌场的行为是否符合该恶势力犯罪集团的共同犯罪故意？是否应当将该罪行认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”？这些问题都需要进一步具体分析。

（二）实践认定标准

目前，我国尚没有司法解释或者规范性文件对《刑法》第26 条第3 款规定的犯罪集团所犯“全部罪行”的含义作出明确规定。但为了指导司法实践正确理解和适用关于黑恶势力犯罪的相关规定，加大对黑恶势力犯罪的打击力度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布或者单独制定了相关司法解释和规范性文件，其中对恶势力犯罪集团和黑社会性质组织这两类特殊犯罪集团所犯罪行的具体情形作出了细化规定。

2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009 年《座谈会纪要》）在论述黑社会性质组织的行为特征时，最早详细列举了黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的具体情形，即“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括以下情形：由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。在论述黑社会性质组织成员的刑事责任时，该纪要规定对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定和该纪要中关于“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”的规定，按照组织所犯的全部罪行承担刑事责任。

2015 年《座谈会纪要》进一步强调：“属于2009 年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的，一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”由此可见，2009 年《座谈会纪要》所列举的黑社会性质组织实施的犯罪活动的五种具体情形，实际上就是黑社会性质组织所犯全部罪行的具体情形。此外，黑社会性质组织成员个人实施的犯罪活动不属于黑社会性质组织所犯的罪行，首要分子无须对组织成员的个人罪行承担刑事责任。

在2009 年《座谈会纪要》的基础上，2018 年《指导意见》以司法解释的形式分项列举了黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的具体情形。2018 年《指导意见》第10 条第2 款规定：“符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：（1）为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；（2）按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；（3）组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；（4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（6）其他应当认定为黑社会性质组织实施的。”根据2019 年《意见》第11 条的规定，恶势力犯罪集团所实施的违法犯罪活动，参照2018 年《指导意见》 第10 条第2 款的规定。也就是说，2018 年《指导意见》第10条第2款所列举的六种情形，同时是恶势力犯罪集团和黑社会性质组织所犯全部罪行的具体情形。

应该看到，上述司法解释和规范性文件的出台，进一步明确和统一了司法机关对黑恶势力犯罪案件相关问题的认识，对于当时正在深入推进的扫黑除恶专项斗争具有重大指导意义。其中，有关恶势力犯罪集团和黑社会性质组织所犯全部罪行的具体规定，对于区分犯罪集团所犯“全部罪行”的不同情形具有较大的参考意义。但是，应注意的是，与其他普通犯罪集团相比，恶势力犯罪集团和黑社会性质组织在组织特征、行为特征等方面都存在一些特别之处，上述司法解释和规范性文件中有关恶势力犯罪集团、黑社会性质组织所犯全部罪行的规定，并不能全盘照搬地适用于其他类型的犯罪集团。例如，无论是恶势力犯罪集团还是黑社会性质组织，骨干成员通常固定或基本固定，集团成员之间往往具有一定的分工性，集团实施的违法犯罪活动的类型多样且手段均带有一定的暴力性、胁迫性，两种犯罪集团对于社会治安和人民群众的人身、财产安全均具有较大的破坏性等。因此，在具体认定犯罪集团所犯“全部罪行”时，有必要区分不同犯罪集团的性质、成立目的或者构成特征等加以具体研究。

三、认定犯罪集团所犯“全部罪行”的理论基点

我国《刑法》第26 条第4 款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”由此可见，我国刑法总则对犯罪集团首要分子和其他类型的主犯〔13〕包括犯罪集团中除首要分子以外的主犯、聚众共同犯罪中的首要分子、聚众共同犯罪中除首要分子以外的主犯、一般共同犯罪中的主犯。所应承担刑事责任的范围作出了完全不同的规定，即除犯罪集团首要分子以外的主犯只需要对自己直接参与实施的或者组织、指挥的犯罪负责，而犯罪集团首要分子除了要对自己直接参与实施的或者组织、指挥的犯罪负责以外，对于自己未参与实施的或者未组织、指挥的集团所犯罪行也要承担相应的刑事责任。本文认为，犯罪集团作为共同犯罪的一种特殊组织形式，犯罪集团所犯的“全部罪行”就是由犯罪集团实施的共同犯罪，因而在认定犯罪集团所犯的“全部罪行”时，理应结合我国刑法关于共同犯罪的一般理论。与此同时，作为一种最高级形态的共同犯罪组织，又应当充分考虑到犯罪集团与其他一般共同犯罪组织的不同之处。

（一）认定犯罪集团所犯的“全部罪行”应结合共同犯罪的一般理论

首先，就行为主体而言，犯罪集团所犯的“全部罪行”应当是由集团成员实施的犯罪行为，非集团成员实施的犯罪行为不能认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。例如，在前文所述施某某等人恶势力犯罪集团案件中，由于被告人刘某某、梁某某、施某某等人并非恶势力犯罪集团的成员，因而由这三名被告人实施的帮助毁灭证据的犯罪行为就不能认定为恶势力犯罪集团所犯的罪行，从而也就不应追究集团首要分子施某某帮助毁灭证据罪的刑事责任。值得研究的一个问题是，由单位实施的犯罪行为能否认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”？本文认为，由于犯罪集团具有不同于一般共同犯罪的组织形式，集团内部的人合性特征较为明显，故单位本身不应能够成为犯罪集团的成员。但是，这并不意味着由单位实施的犯罪行为一律不能认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。这是因为，单位作为刑法拟制的一类犯罪主体并不具有独立的犯罪意志，其犯罪意志的形成归根到底还是来源于单位内部的自然人。在单位犯罪中，单位的刑事责任和单位成员的刑事责任实际上是相互分离、彼此独立的。〔14〕参见李翔：《论单位犯罪主体归责二重性》，载《法学》2010 年第10 期。就此而言，如果集团成员是对单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，该单位犯罪又是为了集团利益所实施的，由单位所犯的罪行就可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。例如，某黑社会性质组织开办了一家公司，组织成员甲系该公司的实际控制人，公司的经营所得部分用于组织实施违法犯罪活动，以及豢养组织成员。甲为了给公司谋取不正当利益，经公司股东大会决定、同意后，向国家工作人员乙进行行贿。对于该起单位行贿行为，应当认定为黑社会性质组织所犯的罪行，并据此追究首要分子单位行贿罪的刑事责任。

其次，就客观行为而言，犯罪集团所犯的“全部罪行”应当是由集团成员共同实施且符合集团性质的犯罪行为。一方面，根据共犯人在共同犯罪中的分工情况，可以将集团成员共同实施的犯罪行为分为实行行为和非实行行为。其中，实行行为是刑法分则规定的具体犯罪客观构成要件的行为，非实行行为则包括组织行为、教唆行为和帮助行为。首要分子作为犯罪集团的组织者、领导者，在犯罪集团中主要起组织、策划、指挥的作用，较少直接参与实施具体犯罪行为。因此，集团首要分子通常实施的是一种非实行行为，属于组织犯的范畴。其他集团成员服从于首要分子的领导和管理，在首要分子的组织、策划、指挥之下具体实施犯罪行为，通常实施的是实行行为，属于实行犯的范畴。另一方面，尽管不同性质的犯罪集团实施的犯罪行为类型不尽相同，但通常都具有各自的特征。在以实施某一种或者某几种特定犯罪为目的的单一性犯罪集团〔15〕如《刑法》第170 条规定的伪造货币犯罪集团，第240 条规定的拐卖妇女、儿童犯罪集团，第318 条规定的组织他人偷越国（边）境犯罪集团，第328 条规定的盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪集团，以及第347 条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪集团。中，集团成员共同实施的犯罪行为较为明确、具体，目的性强。例如，拐卖妇女、儿童集团通常实施的是拐卖妇女、儿童的犯罪行为，组织卖淫集团通常实施的是组织卖淫的犯罪行为。如果拐卖妇女、儿童集团或者组织卖淫集团的成员实施了盗窃行为，因不符合相关犯罪集团的性质，一般不能认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。而在以实施多种犯罪为目的的综合性犯罪集团〔16〕如《刑法》第120 条规定的恐怖活动组织、第294 条第1 款规定的黑社会性质组织。中，虽然集团成员共同实施的犯罪行为并不确定，但通常也具有一定的特征。例如，尽管恶势力犯罪集团、黑社会性质组织通常实施的违法犯罪活动的类型较多且不确定，但基本上都具有一定的暴力性、胁迫性特征。对于集团成员实施的内幕交易犯罪行为，因不符合恶势力犯罪集团和黑社会性质组织的性质，不宜认定为这两类犯罪集团所犯的罪行。

最后，从主观要件来看，犯罪集团所犯的“全部罪行”只能由故意构成。根据《刑法》 第25 条第1款、第2 款的规定，我国只承认共同故意形成的共同犯罪，而否认过失形成的共同犯罪。之所以要将共同犯罪的主观罪过形式限定为故意，是因为在过失犯罪中，行为人间往往缺乏充分的犯意联络，也不具有对犯罪的共同认识和共同意志，不符合共同犯罪在主观方面的基本特征。而犯罪集团作为共同犯罪的一种特殊组织形式，犯罪集团所犯的“全部罪行”自然只能是故意犯罪而不能是过失犯罪，否则就有违我国刑法有关共同犯罪主观方面的规定。例如，某黑社会性质组织的骨干成员甲系该组织开办的一家采矿公司的实际控制人和直接管理人，在该采矿公司生产、作业过程中，甲因违反安全管理的规定而造成了重大人员伤亡事故。由于甲所构成的重大责任事故罪系过失犯罪，故该罪行无法认定为黑社会性质组织所犯的罪行，黑社会性质组织的首要分子也就无须对该起重大责任事故负责。

（二）认定犯罪集团所犯的“全部罪行”应考虑集团共同故意的特殊性

犯罪集团作为共同犯罪的一种组织形式，犯罪集团所犯的“全部罪行”理应是在集团共同故意范围之内的罪行。如果集团成员实施的某一种或者某几种犯罪行为超出了集团共同故意的范围，即属于共犯实行过限，不应认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。但需要看到的是，犯罪集团是共同犯罪的最高级组织形态，具有不同于一般共同犯罪团伙的组织性、经济性、行为性和非法控制性特征。因此，在认定犯罪集团所犯的“全部罪行”时，必须充分考虑集团共同故意有别于一般共同故意的特殊性。具体而言，与一般共同犯罪、聚众共同犯罪有所不同的是，犯罪集团的成员相对固定，集团组织结构稳定，首要分子是集团的核心甚至灵魂，集团内部之间存在领导与被领导的关系，首要分子对于集团成员通常具有较强的支配力和控制力。集团成员往往听命于首要分子，在首要分子的组织、策划、指挥之下经常性地实施某种或者某几种犯罪行为。可以认为，犯罪集团首要分子是通过犯罪集团来实现自己的主观故意，而犯罪集团的共同犯罪故意在某种程度上就是首要分子主观故意的一种体现。事实上也正因为如此，我国现行刑法才特别规定犯罪集团的首要分子应对犯罪集团所犯的“全部罪行”负责。

此外，尽管聚众共同犯罪中的首要分子和犯罪集团首要分子在性质上都属于组织犯的范畴，但由于犯罪集团具有较聚众共同犯罪更大的组织规模和更严密的组织形式，集团首要分子和集团成员之间的犯意联络较聚众共同犯罪更为明显、充分。集团成员通过经常性地共同实施一些违法犯罪活动，以及根据集团内部制定或者自发形成的一些成文、不成文的组织纪律、活动规约，已经逐渐形成了较为固定的集团共同故意，或者说已经充分了解了犯罪集团首要分子的主观故意。因此，与聚众共同犯罪有所不同的是，即使是集团首要分子没有直接组织、策划、指挥集团成员实施的犯罪，同样可能符合集团共同故意，体现集团首要分子的主观故意，从而可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

四、犯罪集团所犯“全部罪行”的具体情形

根据相关罪行是否是集团首要分子直接参与实施的或者组织、指挥集团成员实施的，可以将犯罪集团所犯的“全部罪行”划分为“首要分子直接参与实施的或者组织、指挥集团成员实施的犯罪”和“首要分子未直接参与实施的或者未组织、指挥集团成员实施的犯罪”等两大类，其中，每一类又包括各种不同的具体情形。

（一）首要分子直接参与实施的或者组织、指挥集团成员实施的犯罪

犯罪集团的首要分子通常是犯罪集团的发起者、创建者，在犯罪集团中实际处于领导地位，对整个集团的发展、运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用。因此，无论是集团首要分子直接参与实施的犯罪，还是集团成员在首要分子的组织、策划、指挥之下实施的犯罪，都充分体现出集团的共同故意和集团首要分子的主观故意，理应认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。但是，在集团首要分子组织、策划、指挥集团成员实施某一具体犯罪的情况下，集团成员实际实施的犯罪行为有时会与首要分子组织、策划、指挥其实施的犯罪行为存在一定偏差。这些由集团成员实施的“偏差罪行”能否认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”，可以区分以下几种情形加以具体分析。

1.集团成员发生误解所犯的罪行

当集团首要分子对行为性质、行为对象等内容作出了明确、具体的指示，但集团成员仍然对首要分子的指示发生误解并实施了其他犯罪行为时，通常不能将集团成员所犯的罪行认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。例如，某盗窃犯罪集团的首要分子明确指示集团成员实施盗窃行为，但集团成员却在产生误解的情况下实施了抢劫行为，该抢劫行为就不能认定为该盗窃犯罪集团所犯的罪行。再如，某黑社会性质组织的首要分子明确指示集团成员毁坏某人的车辆，但集团成员却在产生误解的情况下砍伤了某人，该故意伤害行为同样不能认定为该黑社会性质组织所犯的罪行。需要注意的是，如果集团首要分子组织、策划、指挥集团成员实施的犯罪与集团成员实际实施的犯罪在行为性质、行为对象及侵犯客体方面存在一定重合时，可以将重合部分的罪行认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。例如，某黑社会性质组织的首要分子明确指示集团成员对某人实施伤害行为，但该集团成员却在产生误解的情况下杀害了某人。在此情况下，仍然可以将故意伤害（致人死亡）的行为认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。再如，某恶势力犯罪集团的首要分子明确指示集团成员强制猥亵某妇女，但该集团成员却在产生误解的情况下对该妇女实施了强奸行为。在此情况下，仍然可以将强制猥亵行为认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

值得一提的是，当集团首要分子对行为性质、行为对象等内容仅作出概括性指示时，只要集团成员实施的犯罪行为没有超出首要分子概括性指示的范围，就不能认为集团成员对首要分子的指示产生了误解，在此情况下，应当将集团成员实施的犯罪认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。例如，某黑社会性质组织的首要分子指示集团成员甲狠狠教训一下某人，但未限定行为的具体手段。在此情况下，甲无论是故意毁坏了某人的车辆，还是故意伤害或者杀害了某人，甲所实施的犯罪都在首要分子的概括故意范围之内，理应认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。再如，某恶势力犯罪集团的首要分子指示集团成员甲想办法搞点钱来，在此情况下，无论甲是通过敲诈勒索获得他人财物，还是通过抢劫获得他人财物，甲所实施的犯罪都在首要分子的概括故意范围之内，理应认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

2.集团成员所犯的加重罪行

犯罪集团的成员在根据首要分子的指示实施某一基本犯罪行为过程中，有时会因为具备了一些加重情节或者实施了另外一些严重行为，根据刑法分则的规定应构成更重的罪名或者适用更重的法定刑。本文将该种情况下集团成员所犯的罪行统称为“加重罪行”，主要包括以下五种情形。

第一，结果加重罪行，即刑法分则规定的结果加重犯情形。该种情形是指，犯罪集团的成员在根据首要分子的指示实施某一基本犯罪行为时，由于故意或者过失造成了一定的加重结果而导致法定刑的加重。例如，拐卖妇女、儿童犯罪集团的首要分子指示集团成员实施拐卖妇女行为，但集团成员在拐卖妇女过程中故意或者过失造成被拐卖的妇女死亡，亦即《刑法》第240 条第1 款第7 项规定的结果加重犯情形。应当看到，刑法分则所规定的结果加重犯，都是因为基本犯罪行为通常可能导致加重结果而加重刑罚。这说明刑法已经限定了结果加重犯的范围，结果加重犯的成立并非漫无边际。〔17〕参见张明楷：《刑法学》（第5 版上册），法律出版社2016 年版，第171 页。就此而言，无论是策划、指挥的首要分子，还是具体实施基本犯罪的集团成员，主观上理应都已经预见到实施这种基本犯罪行为通常可能会造成一定的加重结果。此外，在结果加重犯中，加重的结果都是因基本犯罪行为所导致的，而基本犯罪行为是由首要分子组织、策划、指挥的，也就是说，首要分子的组织、策划、指挥行为与基本犯罪及加重结果之间都具有刑法上的因果关系。综上，将结果加重罪行整体认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”，符合刑法主客观相一致的原则。

第二，结合罪行，即刑法分则规定的结合犯情形。该种情形是指，犯罪集团的成员在根据首要分子的指示实施某一基本犯罪行为时，又实施了另一独立的犯罪行为，仍然按照基本犯罪定罪但法定刑加重。例如，黑社会性质组织的首要分子指示集团成员实施绑架行为，但集团成员在绑架过程中杀害了被绑架人，亦即《刑法》第239 条第2 款规定的结合犯情形。应当看到，组成结合犯的数个犯罪并非独自孤立，而是内含着数罪之间的特定联系：基础犯罪与相结合之罪存在直接的诱发关系。〔18〕参见陆诗忠：《结合犯研究》，科学出版社2009 年版，第117 页。换言之，虽然结合犯中结合罪行的犯罪构成与基本罪行的犯罪构成并不相同，但结合罪行都是在司法实践中容易伴随基本罪行发生的附随罪行，如拐卖妇女行为与强奸行为、绑架行为与故意杀人行为之间均存在直接的诱发关系。因此，在集团首要分子组织、策划、指挥集团成员实施某一基本犯罪行为时，其主观上就应当预见到基本犯罪行为的实施有可能会引发结合罪行的实施，在此情况下，集团成员所实施的结合罪行，应当认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

第三，情节加重罪行，即刑法分则规定的情节加重犯情形。该种情形是指，犯罪集团的成员在根据首要分子的指示实施某一基本犯罪行为时，由于具备了一定的加重情节而导致法定刑的加重。例如，恶势力犯罪集团的首要分子指示数名集团成员聚众斗殴，但个别集团成员在聚众斗殴过程中自发从车中取出棍棒等械具参与斗殴，亦即《刑法》 第292条第1款第4项规定的情节加重情形。应当看到，与前述结果加重犯、转化犯、结合犯的情形有所不同，刑法分则之所以要设置情节加重犯，主要不是因为这些情节加重罪行伴随基本犯罪行为发生的概率较高，而是因为在实施基本犯罪行为时，一旦具备了相关加重情节，犯罪行为就会具有更大的社会危害性，同时也体现出行为人更高的人身危险性。就此而言，在一般共同犯罪中，如果共同犯罪人事先没有就实施情节加重罪行进行共谋，通常不应认为个别共同犯罪人实施的情节加重罪行在共同故意范围之内。但是，本文认为，由于犯罪集团具有较一般共同犯罪和聚众共同犯罪更为严密的组织形式和更为稳定的组织结构，犯罪集团的组织者、领导者对于组织成员的支配力和控制力要远远强于其他共同犯罪的组织形式。因此，犯罪集团首要分子在组织、策划、指挥集团成员实施基本犯罪行为时，其对于集团成员可能会实施的情节加重罪行理应具有更高的注意义务和避免义务。在此情况下，只要集团首要分子事先没有明确限定集团成员所犯罪行的范围和程度，集团成员所犯的情节加重罪行就应当认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

第四，转化罪行，即刑法分则规定的转化犯情形。该种情形是指，犯罪集团的成员在根据首要分子的指示实施某一基本犯罪行为时，因实施了另一行为或者造成了某一较重结果而导致犯罪性质转化为另一更为严重的犯罪。例如，恶势力犯罪集团的首要分子指示集团成员以非法拘禁的方式讨债，但集团成员在非法拘禁过程中使用暴力导致被拘禁人死亡，亦即《刑法》第238 条第2 款后半段规定的转化犯情形。应当看到的是，转化犯的设立正是因为罪质的变化，这种罪质的变化并非量的增加，而是由于作为转化条件的特定行为或特定结果突破了基础罪的实行行为，这种异质性具体表现在侵犯的客体不同和罪名不同等两个方面。〔19〕参见罗灿：《转化犯研究》，社会科学文献出版社2015 年版，第30-31 页。例如，转化抢劫与盗窃，非法拘禁与故意伤害、故意杀人在犯罪构成上均具有质的区别。因此，在一般共同犯罪中，如果共同犯罪人事先没有就实施转化罪行进行共谋，通常不应认为个别共同犯罪人实施的转化罪行在共同故意范围之内。但与情节加重犯的情形相同，由于犯罪集团首要分子对于集团成员可能会实施的转化罪行具有更高的注意义务和避免义务，因此，只要集团首要分子事先没有对集团成员作出禁止性指示，集团成员所实施的转化罪行就应当认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

第五，牵连罪行，即刑法理论上的牵连犯情形。该种情形是指，犯罪集团的成员在根据首要分子的指示实施某一犯罪时，其方法行为或者结果行为又触犯其他较重罪名，应当按照较重罪名处断的情况。例如，诈骗犯罪集团的首要分子指示集团成员冒充国家机关工作人员骗取他人5 000 元，该集团成员为了顺利实施招摇撞骗行为而伪造了数十张国家公文、证件。应当看到，牵连犯事实上存在两个行为，原本成立数罪应当并罚，只是由于手段行为与目的行为、结果行为与原因行为之间具有密切关联性，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为，实施该原因行为时通常会实施该结果行为，才不实行数罪并罚。〔20〕同前注〔17〕，张明楷书，第490 页。因此，在集团首要分子组织、策划、指挥集团成员实施某一犯罪时，其主观上就应当预见到集团成员所使用的方法行为或者结果行为可能会触犯到另外一个较重的罪名，从而可以将该较重罪行认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

（二）首要分子未直接参与实施的或者未组织、指挥集团成员实施的犯罪

如前文所述，犯罪集团所犯的“全部罪行”既包括集团首要分子直接参与实施的或者组织、指挥集团成员实施的犯罪，也包括集团首要分子未直接参与实施的或者未组织、指挥集团成员实施的犯罪。就后者而言，又可以区分以下两种情形加以具体分析。

1.集团成员为了集团利益所犯的罪行

犯罪集团的存续和发展既是首要分子组织、策划、指挥集团成员实施犯罪活动的前提条件，同时也是目的之一。犯罪集团的存续和发展与集团成员尤其是首要分子的自身利益密切相关，维护和扩大集团利益自然就是所有集团成员的共同意愿。就此而言，集团成员为了集团利益而自发实施的犯罪行为，即使集团首要分子不知情，也符合集团的共同故意和首要分子的主观故意，从而可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。例如，某黑社会性质组织的成员甲为了给组织争夺势力范围、排除竞争对手，自行杀害了当地另一涉黑帮派的老大。因该杀人行为符合黑社会性质组织的整体利益，从而应当认为符合该组织的共同故意，可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。再如，某走私犯罪集团的成员乙在走私过程中为了抗拒抓捕，实施了暴力抗拒缉私的行为。因该暴力抗拒缉私的行为符合走私犯罪集团的整体利益，从而应当认为符合该走私犯罪集团的共同故意，可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

对于“集团利益”的理解，本文认为，应当结合犯罪集团的性质、成立目的等加以综合认定。在综合性犯罪集团中，“集团利益”的范围通常较为宽泛，即除了犯罪集团首要分子明确禁止实施的犯罪以外，只要是符合集团性质或者成立目的的罪行都可以视为符合集团利益的罪行，进而认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。例如，黑社会性质组织成员为了给组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的犯罪行为，均可以视为符合集团利益的罪行。但在单一性犯罪集团中，“集团利益”的范围则相对较小，即只有犯罪集团通常实施的犯罪，才可以视为符合集团利益的罪行。例如，盗窃犯罪集团的成员自发实施的盗窃行为显然是符合集团利益的罪行，但集团成员在自以为符合集团利益的情况下所实施的抢劫行为或者杀人行为，因无法体现出盗窃犯罪集团的共同故意，不宜认定为符合盗窃犯罪集团利益的罪行。

值得一提的是，一些犯罪集团为了增强实施犯罪活动的组织性、隐蔽性，维护自身的安全和发展，有时会制定或者自发形成一些用以明确集团内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或者不成文的规定，集团成员在长期多次实施犯罪活动的过程中也可能形成一些活动惯例。这些集团内部的组织纪律、活动规约或者活动惯例对于所有集团成员都具有一定的导向性甚至强制约束力，能够充分体现出集团的共同故意。因此，集团成员按照集团的组织纪律、活动规约或者活动惯例所实施的犯罪行为，符合集团的整体利益，可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。例如，某黑社会性质组织在发展过程中形成了“不得背叛组织”“背叛组织者任何人得以诛之”的组织纪律和活动规约，该组织的成员甲据此杀害了背叛组织的成员乙。由于该故意杀人行为体现了黑社会性质组织的共同故意，符合组织的整体利益，可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

2.集团成员为了个人利益或者出于个人原因所犯的罪行

通常情况下，犯罪集团的成员为了个人利益或者出于个人原因所实施的犯罪，因难以体现集团的共同故意，无法认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。但在以下两种情况中，相关罪行符合集团的共同故意，可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

第一，首要分子默许或者认可的、由集团成员以集团名义或者以集团成员的身份实施的犯罪。无论集团成员是出于何种目的或者基于何种原因实施犯罪，只要其是以集团名义或者以集团成员的身份所实施的犯罪，客观上都会利用到集团的势力或影响力。在外界看来，以集团名义或者以集团成员的身份所实施的犯罪实际上就是犯罪集团实施的犯罪，集团成员在该种情形下代表的就是集团本身，因而该种罪行又能起到进一步扩大集团影响力的效果。而从集团内部来看，集团成员毕竟是为了个人利益或者出于个人原因而实施犯罪，因此，只有在集团首要分子事先对集团成员利用集团影响力实施个人犯罪的情况知情，并对此默许或者认可的情况下，集团成员所犯的相关罪行才能认为符合集团的共同故意和首要分子的主观故意，从而认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。当然，如果集团首要分子事先对集团成员利用集团影响力实施个人犯罪的情况并不知情，仅是在知情后持默许或者认可态度的，集团成员此后再实施的类似犯罪可以认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

第二，首要分子默许或者认可的、由多名集团成员共同实施的符合犯罪集团性质的犯罪。如果某一犯罪是由多名集团成员共同实施的，而且该犯罪又是犯罪集团通常实施的犯罪行为，外界很容易认为集团成员在该种情形下代表的就是犯罪集团，集团成员实施的犯罪就是犯罪集团实施的犯罪。就此而言，该种罪行同样既会在客观上利用到犯罪集团的势力或影响力，又会起到进一步扩大犯罪集团影响力的效果。例如，某黑社会性质组织的多名成员为了个人利益而共同在组织的活动区域内开设赌场，由于开设赌场是黑社会性质组织通常实施的犯罪类型，因而即使组织成员并未打着集团名号开设赌场，该犯罪行为在客观上必然会利用到组织的势力或影响力，同时也会进一步扩大组织的影响力。当然，如果多名犯罪集团成员共同实施的犯罪并不符合犯罪集团的性质，则难以认定该罪行利用了集团的影响力。例如，某盗窃犯罪集团的多名成员由于个人恩怨而共同实施了故意伤害行为，由于故意伤害行为不符合盗窃犯罪集团的性质，或者说故意伤害行为不属于盗窃犯罪集团通常实施的犯罪行为，外界通常不会将该故意伤害行为与盗窃犯罪集团相挂钩，从而不宜将该故意伤害行为认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。此外，与前述集团成员以集团名义或者以集团成员的身份实施犯罪的情况相似，由于多名集团成员也是为了个人利益或者出于个人原因而实施犯罪的，因而只有在集团首要分子事先知情并表示默许或者认可的情况下，才可以将集团成员所犯的相关罪行认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。