思想得以表达——著作权法中创作行为之客观考察

陈驰

“创作”在著作权法中是产生作品的行为，《著作权法实施条例》将其定义为：“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。而作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。通过行为的结果来界定行为，再分析行为结果的性质，逻辑的层层推进使得“创作”“作品”的认识主要着落在了“独创性”概念上①笔者注：依据现行《著作权法实施条例》第2条，关于作品的定义，“可复制性”与“独创性”同为作品应符合的条件。但在现有技术条件下，没有什么作品不能得以复制，“可复制性”也就失去了作为条件的意义。在《著作权法》第三次修正讨论中，学者们主张去除这一条件。参见李明德、管育鹰、唐广良著：《<著作权法>专家建议稿说明》，法律出版社2012年版。另可参见刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第109～121页：“无论是文学艺术作品，还是创造发明，或是工商业标记，只要描述出来，在空间上就可以无限地复制自己”。在2020年11月通过的《著作权法》第三次修正案中，作品被定义为：指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。。依此，学界通常将其作为揭示著作权法保护对象的关键词汇，却也使它成为背负诸多困惑与争议的概念。

关于著作权客体的思考，不论是经典的“思想与表达两分原则”，还是作品与相近概念的区分，如创意、构思、素材、载体等，都关乎“独创性”的解读，通过回溯智力创作活动的过程可以获得认识。在确认著作权主体时，同样要探析创作过程中，谁贡献了其智识并影响着作品的最终形成。不论是从个人作品、职务作品到法人作品之区分，还是合作作品作者的认定以及委托作品的著作权归属，乃至于著作权的内容的明晰，尤其是在理解著作人身权时，何以赋予创作者发表、署名、修改及保护作品完整权，都还是要从作品的创作过程来体悟。在当前对于著作权法中的“独创性”普遍作客观判断的趋势下，从创作过程入手来分析独创性表达的形成，将有助于我们更好地把握著作权法保护的客体范围与著作权人权利的界限。

在创作活动中可对独创性展开三个方面的客观考察。首先，创作意味着创作者思想的外在呈现，他人可感知的符号组合形式承载着创作者内在的思想，思想是创作的基础；其次，表达意指通过创作者的行为将其思想呈现出来，思想与表达融合于创作过程，由此，创作成果烙印上创作者个性；第三，思想之表达受到内部或外部种种限制，只有存在创作空间，即给创作者留有选择可能的情况下，创作者才能通过表达呈现其思想。对创作过程进行回溯，这三个方面的考察交织融合，可实现对独创性的客观认识。

一、创作体现了“思想”

（一）天才之创造——文艺创作理论视角下的创作

苏格拉底认为“诗人写诗并不是凭智慧，而是凭一种天才和灵感；他们就像那种占卦或卜课的人似的，说了很多很好的东西，但并不懂得究竟是什么意思”。①北京大学哲学系外国哲学史教研室编：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第147页。柏拉图继承了苏格拉底的文艺创作“灵感说”，“凡是高明的诗人，无论在史诗或抒情诗方面，都不是凭记忆来做成他们优美的诗歌，而是因为他们得到灵感，有神力凭附着”。在柏拉图看来：所谓“灵感”，就是诗神凭附后的神力驱遣，创作过程是一种“失去平常理智而陷入迷狂”的状态。②同上，第18页。在如此认识之下，文艺创作物与作者并无关联，完全是外在的不可知的力量通过作者这一媒介向世人传播讯息。诗人不但无法决定讯息的内容如何，甚至无法决定是否传达，处于完全被动的地位。

亚里斯多德虽与柏拉图都主张文艺的本质是模仿，但他认为文艺模仿要创造形象，故而提出“天才创造说”。此后，文艺创作者个人的天赋与努力才受到社会的认可。即便在神权统治的中世纪，无论是奥古斯丁的“模仿上帝式的自由创造”，还是托马斯·阿奎拉所主张的“艺术作品是起源于人的心灵，但人的心灵又是上帝的形象和创造物，因而上帝的心灵才是自然万物的源泉”③参见章安祺、黄克剑、杨慧林著：《西方文艺理论史——从柏拉图到尼采》，中国人民大学出版社2007年版，第90～101页。，在强调上帝的终极性和本源性时都没有对创作者进行完全否定，甚至进一步宣扬了创作者的理性意识和思维能力，突出创作主体的重要性。

到了文艺复兴时期，教会权威的垮塌，使得“这一时期的确形成了对人的新看法。这种‘新人’被认为是世界的主人，他有理性和创造性，有能力参透任何奥秘，创造出新的东西”。④[荷]彼得·李伯庚著：《欧洲文化史》，赵复三译，上海社会科学院出版2005年版，第223页。从而使得对文艺作品创作的认识摆脱了神学的桎梏，作者也获得了最终的自由和独立。⑤就不同文学艺术形式而言，获得社会对其艺术性和创作者创造性劳动的认可在历史上并非同时。贡布里希1960年对美第奇家族早期赞助的研究表明，直至15世纪，人们仍然认为“艺术作品是捐赠人的作品”。也就是说，被视为创作者的是赞助人而非艺术家，因为是赞助人全盘控制了题材和媒介。从存世的作品和其他文字记载（如传记、合同、书信）中都验证了他的结论。参见宫政：《浅析文艺复兴时期的艺术赞助》，载《艺术探索（广西艺术学院学报）》2006年第2期，第27～29页。此后，在英国光荣革命后的现代版权确立过程中，丹尼尔·笛福明确提出“作者都应依法对其图书享有毫无争议的专有财产权”，虽在书商们的阻扰下，《安妮女王法》未将作者置于首要位置但也明确了他们的权利。⑥参见易健雄著：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第27～47页。1767年，狄德罗公开发表了“就书商贸易而寄予司法官员的一封历史的和政治的信件”。我们可以从中读到，除了以启蒙之名对该英国王室法令的颂扬之外，更有为了作者对其作品的控制而进行的热忱辩护：“若一个精神作品——源于他受的教育、他的学习、他的时间、他的观察、他的辛苦工作而得的独特成果，若他生命中那些最美好的时光、最美妙的时刻，若他自己的思想、他心底的感触，这些他自身最珍贵的部分，这些不会消亡的、使其不朽的，不属于他，人与人之间可做怎样的比较？！”⑦Alain Strowel.Droit d'auteur et copyright.Bruxelles: Etablissements Emile Bruylant, 1993, p.87.此后立法的欧洲大陆各国，作者权多被认为包含着人身权利与财产权利双重内容，文艺创作者获得了更全面的尊重和保护。

（二）文化之创造——符号哲学视角下的创作

现代解剖学发现任何生命体都有着一套察觉之网和一套作用之网——一套感受器系统和一套效应器系统，生命体都依赖着它们协同工作。而人除了有任何动物种属都具备的感受器系统和效应器系统之外，还拥有着可被称之为符号系统的环节。这就意味着人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中。语言、神话、艺术和宗教都是这个符号世界的组成，人类在思想与经验上取得的任何进步都将使得这一符号世界更为精巧和稳定。这使得我们应将人定义为符号的动物，从而理解对人开放的新路——通向文化之路。①[德]恩斯特·卡西尔著：《人论》，甘阳译，上海译文出版社2006年版，第32～37页。在卡西尔看来，进化论抹杀了人与动物之间的区别，人所拥有的智力与动物之本能在本质上不同②同上，第92～93页。，就像人类独有的命题语言区别于动物也能拥有的情感语言，及相应的符号世界区别于信号或信息世界③同上，第38～43页。。故而“人——符号——文化”成了三位一体的东西。人的突出特征就是劳作。如果“人性”一词指称着任何什么东西的话，那么它就指称着：尽管在它的各种形式中存在这一切的差别和对立，然而所有这些形式都是向着一个共同目标而努力工作——这个共同目标就是创造人自己的历史，创造一个“文化的世界”。④同上，中译本序。

知识产权的对象在形态上都表现为符号组合。著作权法维护着良好的符号生活之秩序：创作行为，就是组合符号的行为；作品就是由语言、文字、音符、线条、动作等被设定了意义的符号构成的。⑤李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第132～133页。任何人都不能过着他的生活而不表达他的生活，这些不同的表达形式构成了我们的符号世界。经由符号组合到文化创造，人才能面对其生存意义之追问，因为个体短暂生命历程中获得的每一点完善得到了巩固与传播并使其种属获益，从而个体也就具有了某种不朽性。⑥参见[德]恩斯特·卡西尔著：《人论》，甘阳译，上海译文出版社2006年版，第307页。

（三）思想之表达——著作权法中的创作

首先，创作可被理解为思想的外在化呈现。一方面，思想是内部于人的，从现有的技术手段来看，我们还无法感知具体的和确切的大脑活动。思想属于精神领域，不属法律可以介入的范畴。只有将思想通过行为表现于外部，即精神领域中的符号组合形式投放于外部物质世界，才有法律控制之可能。另一方面，不包含思想的外部行为将不构成创作，如幼儿的信手涂抹，随机的字符组合等。

其次，当我们认为只有人才拥有符号世界，而思想，即符号之选择与组合，是人所独有的能力与活动时，也就意味着创作的主体只能是人。故而创作不可能是任何动物或者人工智能所能从事的。这里的人还意味着是自然人，而非法律拟制的主体。法人作品则是著作权法基于便利生活的考虑而特别设立的。

再次，受思想支配之行为，并非都是创作。这里我们遭遇体力劳动与智力劳动之区分。创作行为应从智力因素加以把握，但这种智力与体力劳动之区隔却又不宜绝对化，如绘画作品、雕刻作品等可能既需要智力与又需要体力，故应从个人之技能或巧思的展现层面来把握创作。另一方面，个人之行为难以直接且彻底地归属于智力劳动或体力劳动，故而这种区分并未能为识别创作或作品提供太多助益。即便是智力劳动还有着“创造”与“创作”的不同，通常认为前者包括作品的形成，还包括发明创造的产生；智力劳动还包括着“创造”之外的揭示自然规律的“发现”等。

最后，当我们认为不同个体基于其出生、成长、经历等的不同而有着各自不同的思想时，也就意味着不同个体有着各自不同的思想表达。故而，著作权法意在鼓励多元化、多样化的表达，是所谓“百家争鸣，百花齐放”。在这样的意旨下，思想内容如何与是否能构成作品无关。法官将被禁止去评价作品的价值或者作者的价值，因为评判作品的或其作者的天才的艺术价值、文学价值或美学价值将会导致著作权制度的保护与专断而易变的标准结合在一起。①Michel Vivant.Les grands arrêts de la propriété intellectuelle.Paris: Dalloz, 2004, p.119.甚至有学者认为，艺术创作领域实际上不存在客观的价值评判标准，所谓价值并不属于智力创作的客体。②[德]M.雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第47页。的确，我们无法就此指望立法者或者司法者能给出一个妥当的价值标准并执行之。因此，著作权法在决定是否给予保护时，自然只得保持谦卑而中立的态度而就思想之表达给予保护。

只是，个体拥有各自思想，却并不意味着思想的表达必然呈现为相互区别的状态，相互近似甚至相同的表达是可能的。著作权法并未如专利法那样要求新颖性——即新的技术方案之前所未见。成为受著作权法保护的作品也可以相近甚至相同。

二、创作是一种“表达”

（一）创作行为与法律行为

在著作权法中，创作是产生作品的行为，作品生成，著作权即告产生。因而，从引发权利之发生的结果上看，创作是为法律事实。在民事法律领域中，能引发民事法律关系变化的法律事实包括自然事实和人的行为。前者指人的行为以外，能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况；后者指人的有意识的行为。③梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第54～55页。行为者，人之精神作用，意识的现于身体之状态也。④史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。法律行为与创作行为同属行为，但它们之间存在着不同。

为避免人们的自由限于是否接受国家分配的资源这一极端的状况，法律必须肯定每个人的行为之自由，而法律行为是行为自由的最重要体现。正基于此，我们说，法律行为是实现私法自治的制度工具。法律行为是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。换句话说，法律行为之所以产生法律后果，是因为行为人想引起这种后果，并且把这一意愿表达了出来。⑤参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第142～147页。法律行为的本质在于意思表示，二者甚至被认为是同义之表达方式。⑥[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第190页。法律行为制度围绕着意思表示展开，故而要分析表意人是否具有行为能力，即要求对行为主体作年龄与理智状态的考察。换句话说，法律行为要求行为主体有着相应的意识能力。这与自己行为自己负责的现代民法原则相关联，为的是保护相应的民事主体。

学者多认为著作权法中之创作属于民事法律事实中的事实行为⑦佟柔著：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第63页。。事实行为的法律后果完全产生于法律，因而与行为人的意思毫无关系。⑧[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第159页。这意味着法律并不考察行为人的行为动机或目的，相应的法律规范呈现为：一个典型的事实构成与一个法律后果表述。故而，事实行为之重心在于行为人之行为的客观分析，只有在行为符合法定之构成时，才会引发法律确定的后果。正因此，就创作行为而言，著作权法将其确定为产生了作品的行为，相应的法律后果则是著作权的产生。故而，不同于法律行为要考察行为人的行为能力，著作权法并未就创作主体课加条件，而重在考察创作行为本身。

（二）创作意思与表达

创作作为事实行为，法律不考察行为人之意思，似乎逻辑上就要求考察相应行为的结果是否符合法律的规定。但是，在行为人不具创作意思或者意识状态存疑的情形下，如梦游或精神错乱状态下的呓语与绘画、幼儿的信手涂鸦，如果仅仅看最终的行为结果，将可能确认其为作品。因为，即便是专业人士有时亦难以区分幼儿的信手涂鸦与现代艺术画作。将唐宋诗词中的词汇按出现次数而排出次序，而后任选数字串找到对应序号的高频词也能形成似是而非的诗句。在文艺表现形式如此丰富之现下，单就客观结果来看，任何符号组合都可能满足著作权法对作品的要求。因为，我们本就无法判定文艺之天份以什么样精神状态才能承载，又是在何等的年龄足以表现。

故而，只从行为之结果来判定是否构成创作存在障碍。我们应回溯行为过程，考察创作者的思想如何与物质载体相结合而呈现于外部。

创作行为被确定为“直接”产生作品的智力活动①《著作权法实施条例》第3条：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。。直接，意味着对行为结果与创作者智力贡献的密切关系，还意味着那些只从事间接的、辅助性工作的主体未能将其思想表达汇入最终的结果，因而不是创作者。以雕塑作品为例，通常要求艺术家亲力亲为，要求最后作品的每个细节、每一线条出自艺术家之手；而为完成那些以山体为载体的巨型雕塑，著作权法则不会要求艺术家们亲自搭建脚手架并完成每块山石的处理。就像是建筑师的作品可能是在庞大的建筑施工队伍协同工作之下呈现为建筑实体。究其原因，著作权法保护的是那些承载着作者个体思想、观点、技能等的表达，这包括着小型雕塑的每处细部而不包括大型雕塑的那些辅助性的处理。

2008年的方正“倩体字”著作权纠纷中，就该字体中的单个字是否构成受著作权法保护的作品引发学界讨论②参阅《知识产权》杂志2011年第5期所组织的众学者关于方正倩体字一案的专题评述。。多位学者都从字库的形成过程即创作行为来考察。字库的制作包括多个环节：设计同一风格之字稿；确定字体结构与基本笔画；将这些字体构件输入电脑，由电脑组合成字；人工修正美化；质检。③刘春田：《论方正“倩体字”的非艺术性》，载《知识产权》2011年第5期，第9～10页。正是通过回溯方正字体的形成过程，刘春田、李琛教授认为字体的形成只是普通劳动的结果，没有形成作品。许超教授主张不能作为美术作品受保护，但可探寻其他的保护制度。李雨峰教授认为字库不是传统的书法作品，也不是实用艺术品，赋予字体私有权利将会产生垄断结果，最终会损及公共利益。张平教授引入了客观性较强的“识别性”概念，来帮助判断是否具有原创性。虽然学者们的结论不同，但都从字体的形成过程出发，探求创作意思的呈现及可能的保护。

三、创作要求思想“得以”表达

当我们接受行为是思想的外在化表现，基于我们警惕艺术价值判断将我们导向武断而采纳对于独创性的客观化考察立场时，我们却可能会陷入任何表达行为都可能构成创作的迷惑。因此，从创作表现了“思想”，创作是一种“表达”这两个论断出发尚不足以把握创作行为。我们需要一个合适的，与艺术价值无涉的外在立足点，具体分析地个案中的创作行为，进而判定是否产生作品。

（一）限制条件与创作空间

在创作者进行思想之表达时，总是存在着种种限制，或者是外在的或者是内设的，创作则是在这些限制条件下进行选择，在可能的空间中展现主体之思想。客观上看，在限制条件增加到极致的情形下，可能的表达空间极度受限而将使得创作者个人化的思想无从表达，创作无法实现，作品也就无从生成。

我国古文通常没有使用现代标点符号，为方便人们阅读欣赏，需要许多专家学者依据其专业知识，增加标点符号，并断句分段。就如“中华书局诉大众文艺出版社案”中，法院提出：“所谓古籍点校，是点校人在某些古籍版本的基础上，运用本人掌握的专业知识，在对古籍分段、标点，特别是对用字修改、补充、删减做出判断的前提下，依据文字规则、标点规范，对照其他版本或史料对相关古籍划分段落、加注标点、选择用字并撰写校勘记的过程”。①参见北京市东城区人民法院( 2008) 东民初字第 09562 号民事判决书。这一过程是一个智力劳动的过程，但就加注标点、断句、分段的工作来看，虽有依据点校者利用其渊博的知识探究古籍原意，进行深刻思考和仔细斟酌，但就点校的结果来看，很难说是包含了点教者的个性化思想而成其为作品。就如王迁教授所言，“只要对一种思想观点只存在一种或极为有限的表达方式，就发生了思想与表达的‘混同’，该表达就不能受著作权法的保护。至于对某一问题客观上是否只存在一种思想观点，还是每个人都可以提出各自独特的思想观点，则在所不问”。②王迁：《古文点校著作权问题研究——兼评“中华书局诉国学网案”等近期案例》，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第11～19页。这正反应了客观上的限制，导致创作空间受限以至于无法形成作品的认识。当然，在点校古文中，将包含加注标点、断句、分段的选择依据和思考过程综合而形成的文献，则毫无疑问是受著作权法保护的作品。

（二）思想未得表达与著作权法无从保护

1.单纯事实消息

《伯尔尼公约》第2条第8项规定：“本公约所提供的保护不得适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻”。1967年斯德哥尔摩会议报告指出，“本款的含义是：本公约不保护单纯的新闻或各类事实，因为这类内容并不具备构成作品所需的特征。”③王迁：《论<著作权法>中“时事新闻”的含义》，载《中国版权》2014年第1期，第18～21页。说是事实，强调的是它的共有资源的性质，作品都蕴含着对共有资源的运用，但单说事实不够直接，这里的正确理解，应该是时事新闻不具有独创性。

“单纯事实消息”在我国著作权法第三次修改前原为“时事新闻”，这样的改变只是措辞上的变化。按《著作权法实施细则》的规定：时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。其意指由直接反映事实情况的信息要素构成的消息。通常是消息制作者为尽量快地发布而又让人一目了然地获取事实状态的目的而制作出来的。这里的限制主要源于消息制作者之自我设限，克制自己的个性表达，依据其工作经验对发生的事件抽取关键要素组合而成的，通常表现为字数极为有限的简讯。就同一事件进行快速的消息传递，消息制作者可抽取的要素必然十分有限，当总体信息量缩减到一定程度，将会使得信息要素及其组合的形式只有有限的可能空间。在外在事件的客观实际与内在于消息制作者的自我克制之双重限制的情况下，单纯事实消息未能成为制作者思想之表达，也就不成其为作品，无法获得著作权法的保护。

如何能在有限的字符数量之内抓住重点准确传递信息，毫无疑问反映着信息发布者的技能与智力投入。相较于作品之标题也可能符合独创性的要求而获得著作权之保护而言④《十二国著作权法》翻译组编：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第65页：法国知识产权法典，L.112-4。，我们知道，实践中著作权法不予保护的单纯事实消息定然十分有限，消息发布者进行自我限制以致其所发布的信息不再体现其思想的终究是极端的情形。

2011年6月23日北京地区的一场暴雨过后在网络上出现的“地铁瀑布”照片引发了人们对网络图片著作权的诸多争论。曹新明教授提出，我国台湾地区“著作权法”将时事新闻限定于语文著作（文字新闻），不包括其他形式的新闻报道著作，是一种可取的做法。⑤曹新明：《论<中华人民共和国著作权法>第5条第2项之修改》，载《法商研究》2012年第4期，第17～20页。王迁教授同样认为，就照片来看，“除了为了精确复制而进行纯粹复制型的翻拍，以及完全由机器自动拍摄，各种照片几乎都被认为是符合独创性要求的作品”①王迁：《论<著作权法>中“时事新闻”的含义》，载《中国版权》2014年第1期，第18～21页。。因为，始终给拍摄者留有选择空间的普通照片难以被判定为单纯事实消息。

2.历法、通用数表、通用表格和公式

公式，一般指用数学符号或文字表示各个数量之间的关系的式子，具有普遍性，适合于同类关系的所有问题；亦可泛指可以应用于同类事物的方式、方法。②中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（第6版）》，商务印书馆2012年版，第451页。公式排除著作权法保护的原因在于：就一个给定的情形要求进行抽象，并用公式正确地呈现其中多个要素之间的关系，可供选择的公式表现形式非常有限③典型的例子：爱因斯坦提出的质能公式：E=MC2，反映的是质量与能量之间的关系。正确反映质量与能量之间关系的公式表达只有寥寥几种罢了：E/M=C2; E/C2=M ……就爱因斯坦揭示的质能关系而言，毫无疑问是其伟大的思想活动的成果，可就该质能关系的公式表达来说，无法容纳著作权法下作品所要求的“思想”。，以致于公式制作者完全没有空间表达其思想。故而这一公式不是其思想的表达，不是作品。历法，指用年、月、日计算时间的方法。④中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（第6版）》，商务印书馆2012年版，第797页。历法同公式一样，正确表达的空间非常有限，抹杀了思想表现之可能性。表格，指按项目画成格子，分别填写文字或数字的书面材料。⑤同上，第86页。立法者用“通用”为限定词，还是反映此类“通用表格”没有给制作者留下思想表达可能性。与时事新闻在制作者自我设置限制的情形下成为单纯事实消息不同，公式、立法与通用表格无法成为作品是因为外在的限制使得作者欲表达思想而不能，从而不是作品。

正因此，李琛教授将独创性表述为“作品的表达有取舍余地”，只要客观上作品的表达并非“必然如此”就具备独创性；而在判断作品时，是先判断表达中是否包含了取舍空间，再认定产生该表达的行为是否构成创作。只是，究竟在怎样的取舍空间中获得结果，却终究要回溯创作的过程，未必如李琛教授所言能直接从结果得知。⑥参见李琛：《谢绾樵与独创性》，载《电子知识产权》2005年第8期，第58页。

采用上述方法对掘进工作面风筒布置方式及高压外喷雾降尘系统进行优化后，掘进工作面进风侧及回风侧测点处硫化氢浓度及净化效率检测结果见表1。可以看出，经过风筒位置优化后硫化氢治理效率在原有基础的平均值上提高6.3%，进风侧掘进机司机及其后5 m处硫化氢体积分数均降低到了3.6×10-6以下，在调整风筒位置情况下，对外喷雾布置调整后进风侧硫化氢体积分数降低到了1.8×10-6以下，回风侧体积分数降低到了6.1×10-6以下，对硫化氢的治理效率均值达到了95.6%。

正基于上述这两类对象处于智力活动无独创性可能的极端状态，学者主张在未来的《著作权法》修订时，无需明示它们不适用《著作权法》，因为按照《著作权法》，它们本就不符合作品的要求。⑦参见李明德、管育鹰、唐广良著：《<著作权法>专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第214～216页。

四、独创性客观化考察之影响

随着知识产权保护的不断发展，以及新型作品（尤其是计算机软件）的产生给著作权法带来的变化，著作权法中的独创性呈现出一个客观化的趋势⑧参见[德]M.雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第47页；Michel Vivant.Les grands arrêts de lapropriété intellectuelle.Paris: Dalloz, 2004, p.121～123.，从理论上降低保护门槛。而另一方面，著作权人所拥有的权利则随着传播技术的发展而不断扩展。著作权法不断降低的作品要求与不断丰富的作者的权利体系双重变化下，引发公共领域受到侵蚀的担忧。问题可以从两个方面来加以分析，一方面是独创性门槛之降低与相应作品所能获得的保护之间的关系；另一方面是平凡的智力劳动成果获得著作权的保护是否会使得后来者的智力创作活动受到阻碍，后来者可能运用的文艺资源是否受到侵蚀。

（一）著作权法之保护门槛与人工智能“创作物”

本文所主张的创作行为意味着“思想得以表达”。仅就“思想”与“表达”展开的探究难以使我们摆脱判断主观化、评判标准摇摆不定的状况，并极易使我们错误地从创作者本身或作品的艺术、社会价值的角度找寻答案。因此我们转而考察思想表达之可能性的问题，探寻创作者是在怎样的限制条件下、何等的选择空间中，是否“得以”表现其思想。由此，我们不是主观地考察创作者或者作品，而是聚焦于创作行为之客观过程。在限制条件未使选择空间极端受限，而是有充足的选择度的情形下，我们认为作者的思想获得表达，构成创作，成为著作权法保护的作品。

对于创作行为的客观考察对应着独创性的客观化，却并不必然地意味着独创性的低要求。“限制条件——创作空间”的关系可以容纳对于独创性或高或低要求，就如张平教授对于方正倩体字的考察，基于与刘春田教授相近的对于字体制作过程的认知，却主张一种相较于后者而言较低的作品要求①张平：《再谈计算机字体的法律保护》，载《知识产权》2011年第5期，第19～23页。。亦如李琛教授主张只要“表达并非必然如此”就具备独创性，但在方正倩体字一案中认为“字库设计中没有任何超越汉字本形设计的整体创作”，“字库作为一种智力成果需要得到法律的保护，但其与书法作品无关”。②李琛：《计算机字库中单字著作权之证伪》，载《知识产权》2011年第5期，第28～31页。

显然，独创性之客观化考察并非决然地去除了主观之判断。个案中，怎样的限制条件下或多大的创作空间才能符合独创性的要求显然仍有着不同的认识。只不过独创性之客观化要求我们回溯作品的创作过程，尽量摆脱基于创作者或其行为结果的预判而产生的对于我们判断的扭曲。

随着计算机技术的发展与应用手段的不断成熟，人工智能在音乐、新闻、视觉艺术等各个领域中参与到创作活动的现象引发社会各界的关注。美国人工智能机器人通过学习己经能够生成极具艺术性和美感的美术作品，并在画廊和博物馆展出。美联社与人工智能公司合作开展的人工智能新闻写作平台Wordsmith，如今己经达到每季度三千余篇的产量。在财经和体育等需要大量数据分析的新闻报道领域，人工智能在利用大数据和大规模分析数据等方面的优势，使其成为最先介入“创作行为”的领域。我国腾讯等互联网公司也自行开发了Dreamwriter等软件来批量撰写财经类新闻报道，并已能根据不同受众群体生成差异化的风格和版本，由此引发了人工智能将代替记者的讨论。③参见熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，载《知识产权》2017年第3期，第3～8页。著作权法中如何认定“人工智能”及其“创作物”也成为一时之热点问题。

易继明教授主张，虽然人工智能不是“人”，但也不是“物”。不能因为人工智能创作物的创作主体不是自然人，就否定其可版权性。“从客观性判断标准来说，智能作品完全可以满足独创性要求。版权的目的是明确包含创造力本身，而不仅仅保护由人类产生的创造力，故创造性来源于计算机而非人类，并不影响其获得版权法的保护”。“总的来说，对创作物可版权性进行检验，还是要回归到版权法的基本目标：法律赋予相关主体一定期限的独占权，最终是为了激励更多的创作物产出和传播，增进社会整体福社。对于人工智能创作物版权问题的讨论，以及对版权法规则的解释和拓展，自然也因循这一基本方向”。④易继明：《人工智能创作物是作品吗》，载《法律科学》2017年第5期，第137～147页。易继明教授对版权立法目的之认识是公共利益、社会利益为基点的，这样的认识使得其更接近于英美版权体系的功利主义传统，而不是以人的权利、人为主体的法德作者权传统的立场。

易继明教授同样注意到了独创性标准的客观化趋势，但本文主张的客观化在于避免主观的价值判断与文艺创作的多样性之间的冲突，强调对思想表达之个性化的尊重和保护。易继明教授所重视的创造力与著作权立法目的没有关联。就如王迁教授旗帜鲜明的立场：人工智能生成的内容在表现形式与人类创作的作品类似，如机器人绘制的图画、写出的新闻报道或谱出的乐曲，则需要从其产生过程判断其是否构成作品。迄今为止这些内容都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性，并不能被认定为作品。在不披露相关内容由人工智能生成时，该内容可能因具备作品的表现形式而实际受到了保护，但该现象是举证规则造成的，并不意味着著作权法因人工智能而改变。⑤王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学》2017年第5期，第148～155页。

吴汉东教授同样认为，“人工智能生成之内容，即‘机器创作的作品’，实为人机合作的智力成果，并没有离开著作权法的人格主义基础”。张平教授更提出，“从学理上看，著作权法是为了保护并激发创作者创作的积极性，促进经济、科技的发展和文化、艺术的繁荣。机器的实际控制人利用机器创作，将权利归属于该实际控制人就是对其创作的肯定。肯定其拥有著作权，就是肯定其相应的人格权和财产权都会受到法律的保护。这样的保护又能激励控制人的创作热情，继续利用机器创作出新的作品，形成一个良性循环，最终达到增加社会精神财富的目的”。①吴汉东、张平、张晓津：《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，载《中国法律评论》2018年第2期，第1～24页。的确，计算机技术所带来变化并没有动摇著作权法，考察作品的生成过程，能为我们判断是否构成作品及著作权归属提供清晰指引。

（二）著作权之扩张与公共领域之维护

如前所述，独创性的客观化并不必然导致独创性标准的降低。然而，著作权随着技术的发展而不断扩展和丰富则是事实。②参见易健雄著：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版。这种扩张由两个方面构成，一方面，思想表达的可能手段随着技术发展不断丰富，新的作品类型不断涌现。照相机、留声机、摄影机、录音机、收音机、电视机、电子计算机等都不断地推动着著作权客体范围的扩展；另一方面，这样的技术应用同时意味着对作品的传播、利用的方式在不断丰富，这要求这著作权法肯认相应的权利来顺畅文化、商业之发展。这样的著作权之客体与内容的双重发展自然会不断地冲击独创性标准，深刻我们对其的认识。客观化的立场，能使得我们谨守不对行为结果进行价值之判断的立场，保持著作权法的健康发展。

独创性之客观化考察从理论上的确为降低著作权保护之门槛提供可能，而创作水平的较低要求是否会导致公共领域中的资源被占据而成为这些作品的组成部分，进而成为私权客体，从而构成后续文艺创作的巨大障碍？这样的疑虑可以从创作行为之解读而获得消解。

当我们从“限制条件——创作空间”的关系入手来把握创作行为之可能性时，我们知道作者之思想在限制条件所框定的选择空间内获得表达。另一个方面，这意味着作者的选择与取舍之外的作品之组成要素是为公共资源。通过存在创作空间的肯定，我们确认相应的创作行为，进而承认行为结果是作品。就如，游客们同一时间在同一地点拍摄所得的黄山迎客松的照片，即便相似甚至相同，著作权法理论上都赋予这些照片以作品之身份并给予保护，却又不妨碍未来的人们在此各自再拍摄出同样受到著作权法保护的作品，著作权法保护门槛之降低并不必然导致公共领域遭到侵蚀。

总之，当前的现实发展不存在因著作权之扩张而导致其他人既有利益受损的问题，就目前的形势而言，包括著作权在内的知识产权保护不力仍然是中国面临的严重问题。③参见李明德、管育鹰、唐广良著：《<著作权法>专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第308页。而通过对创作过程展开考察，秉持独创性分析的客观立场，不失为问题的解决之道。