论民法典的去政策化和经济法的政策先行

陈 绍 伟

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

法源是回答法律规范从何处获得拘束力、从哪里获得内容、是如何形成的以及表现为什么样等问题的一种权威性表述，而这种权威性表述在庞德看来正是司法裁判的基础[1]。《民法典》的总则篇在颁布时选择了“法律-习惯”的二元论法源类型，取消了国家政策在民事法律中的法源地位。相形之下，国家政策依然是经济立法的重要依据之一。国家政策的法源地位之所以受到两大法律部门的不同对待，主要原因在于民事立法对形式理性主义的过度诉求。若要实事求是地对国家政策的法源地位作科学且全面的考察，就必须对这一传统理论加以解构。并在此基础之上，通过对民法典“去政策化”与经济法“政策先行”的历史进行比较分析，以系统的眼光重识国家政策的法源价值①。

一、形式理性主义存在的问题

法律体系不应该被理解为一堆零散物的组合，而应该被理解为是一种由不同法律形式类型组成的统一结构，它的各部分能够以适当的标准相互联系[2]。因此，合理的法律体系不仅包括各类法典，还应当包含不具有成文法典形式的法律规范。

(一)形式理性主义的“去政策化”

以近代欧陆民法典为代表，用法典的形式构建“自动售货机式”法律体系的形式理性法律是排斥国家政策的典型，继而影响到国内法学界对法律体系的理性认知。如民法的法源从《民法通则》第六条到《民法总则》第十条的变动就彰显了民法部门对形式理性主义的偏好。以独立的法典为法律规范的载体，以一般化的规则为法律适用的手段，且排斥“实质”价值判断介入的形式理性在西方法律发展史上确是法律理性化的进步。但形式理性只是理性的一个面向，而非全部。随着法律形式主义的衰落和重视社会变化的社会法学和行政立法的兴起，形式理性逐步实质化，渐次实现形式理性主义与实质理性主义的统一。

在韦伯的法律发展理念中，形式理性脱胎于实质理性，却又绝对独立于实质理性，形式理性与实质理性对立的背后实则是逻辑系统化与价值系统化的非此即彼。韦伯的形式理性法认为，实在法体系潜在地具有绝对、确定、全面、系统甚至是“无缺”的特性，法官应当摒弃一切价值判断，只需将具体的案件事实在抽象化的实在法中“对号入座”即可[3]。但形式理性法忽视了法律形式化与伦理理性化的内在联系。真正充分的理性不仅要求不同事实之间逻辑关系的事实判断实现形式理性，还要求不同价值之间伦理关系的价值判断追求实质理性的最大化。更重要的是，在司法实践中要实现形式理性和实质理性的统一。无差别地“去政策化”的形式理性主义会将形式理性的机械化推得越来越远，甚至逐渐背离现代法治实质正义的轨道。

(二)“自动售货机式”形式理性的解构

首先，“自动售货机式”的法律体系本身存在逻辑不自洽的问题。“自动售货机式”的法律体系有一个乌托邦式的假设前提，即相信人类的理性足以设计出可规范人类行为的全面、客观、可预测的且近乎完美的规则，继而全社会严格遵守。但该前提显然不具有现实可能性。其次，从历史分析的角度看，人类社会法律体系的演变和新的法律部门的形成主要取决于社会生活与社会关系的发展及发达程度[4]，也就是说法律部门和法律体系的确定性与稳定性是相对的。换言之，法律体系本身就是确定性与不确定性的糅合体，自身包含不确定因素的法律体系难以对变化多端的法律辨识和适用一以贯之。因此，“自动售货机式”的法律体系自始就是个伪命题。最后，在司法裁判过程中，法律体系的机械形式理性主义与其实质目标之间冲突不断。司法公正天然地要求把公平正义贯彻到每一个个案中去，而“自动售货机式”的法律体系与追求个案公平正义的实质目标背道而驰。近些年来，形式理性主义的影响力有所淡化，以最高法院案例指导制度为例，司法机关开始重视制定法之外的审判经验的指导作用，换言之，以归纳演绎为逻辑结构的经验哲学在法律实践的过程中渐次觉醒，但在社会转型过程中刻板适用法律的法官也不在少数[5]。

二、民法典“去政策化”的历史探析

法律与国家政策之间相辅相成的应然状态是在法治化进程中逐渐形成的。此次民法典的“去政策化”看似阻隔了国家政策的法源径路，但实则很难彻底脱离国家政策的影响。

(一)民法典“去政策化”的历史变迁

民法暨国家政策的历史纠缠基本可以分为3个阶段，即国家政策主导时期、以民事法律为主的混合规制时期和民法典时代。

民法与国家政策之间错综复杂的关系可追溯至《六法全书》废除之时。鉴于当时民事立法的阙如，国家政策事实上承当了民事法律的角色，主导国家民事司法裁判活动。经济改革前期，民事立法工作进展缓慢。缘此，民事裁判活动主要依据最高法院制定的《关于贯彻执行民事国家政策几个问题的意见》等“准民事法律”[6]。这些意见中均将国家政策置于法律前位以作为裁判依据。直至改革开放后，全国人大和国务院因市场经济改革的需要才逐步加大了民事立法的工作力度，民事法典的制定亦渐次被提上日程。

1986年，《民法通则》的颁布标志着以民事法律为主的混合规制阶段的到来。《民法通则》第六条中明确规定法律和国家政策为民事活动的主要依据，且法律的适用优于国家政策。随着市场在资源配置中的作用越来越受重视，民事法律作为市场经济中调整财产关系的基本法律，其在法律体系层面渐次完善，在民事活动中逐渐占据优势，国家政策开始边缘化。2017年，十二届全国人大第五次会议审议正式通过民法总则，民法典时代正式拉开序幕。民法总则最终在第十条的法源条款中删去了“国家政策”，而是选择了由“法律”与“习惯”构成的二元的法源体系。换言之，《民法典》彻底排除了国家政策的适用空间，国家政策在民法中的法源地位终成历史。

(二)民法典“去政策化”的缘起

学界对民法典法源的定位及阐述莫衷一是。其一，民法作为私法之典型，本质上是维护自由市场秩序的市民法，排斥公权力借国家政策为手段干预民事主体之间的意思自治，即使为了协调现实社会需要，亦是在充分保证个体自由的前提之下调节私主体之间的冲突。但在公私交融的今天，社会对公权力的必要接纳是历史的必然，更何况公私法的分野在一开始就没有明确的划分标准。因此，固守所谓的私法领地束缚了民法自身的发展。其二，有学者以国家政策缺乏规范性为由否定国家政策的法源资格。随着国家政策逐步法治化，建设法治政府要求将所有政府规范性文件一律纳入法律审查范围，废除和修改不符合法律要求的规范性文件和国家政策，并建立起相应的监督和责任机制。可见，理论层面上的规范性是国家政策的应有之义。此外，一般意义而言，习惯主要依靠社会或社群的力量作为强制性支撑，而国家政策却往往具有国家机关的支持。因此，习惯的规范性弱于国家政策。既然习惯都能成为民法典的法源，符合社会公共利益需求的国家政策又何尝不可。鉴此，以规范性的阙如为由否定国家政策的法源资格，这一理由颇为牵强。其三，亦有学者指出，除中国之外，大陆法系的立法传统未曾有过确定国家政策为民法法源的先例[7]。受英美法系中“公共政策”原则的影响，大陆法系也已开始考量“公共政策”的法源资格。以瑞士民法典为例，其在习惯之后增加了“法理”作为民法的渊源，而此处的“法理”并非普通意义上的法理，依据其法条的明确定义，此处的“法理”是指“法官参考公认的学理和实务做法，仿佛自己是立法者所应采之规则”[8]，这与《布莱克法律词典》中关于“公共政策”的广义定义不谋而合②。当然，“公共政策”与“国家政策”不能同一而语，前者是以社会公共利益为出发点，后者则以国家利益为衡量标准，但两者的范畴具有重合的部分。至少，在公共政策和国家政策交叉重合的部分，即社会公共利益的部分，国家政策具备法源的属性。事实上，《民法典》从表面上看似乎排除了国家政策的干涉，但不可否认的是，《民法典》与国家政策之间隐藏着不可解脱的关系。如在《民法典》的条文中依旧保留了“按照国家有关规定”的表述，且这些表述不仅存在于总则篇，还广泛存在于人格权篇、物权篇、合同篇、婚姻继承篇以及侵权责任篇，几乎渗透进了整部民法典的架构之中，而在解释“国家有关规定”时并不能完全排除国家政策的具体规定。现今的民事司法裁判中虽然不能直接引用国家政策，但也不宜完全将国家政策排除在外，而应以公序良俗等民法原则为介，通过法律解释的方式，将国家政策作为实质性意义上的法源据以参考[9]。由此也能看出，即使民法典第十条对国家政策只字未提，也不能藉此武断地否定国家政策的法源价值。

三、经济法“政策先行”的历史探析

不同于民法典中的去政策化，经济法规制之下更倾向于政策先行。下文从历史的角度探寻经济法中经济政策先行的缘起，并在此基础上进一步分析经济政策先行的合理性。

(一)经济法“政策先行”的演进脉络

经济法的社会协调性要求因时代和社会不同而表现为不同的方式[10]。结合时代表现和逻辑关系，经济法与国家政策的演进大体经历了战时协调、经济危机协调和市场自由竞争协调3个时期。首先，在战时协调时期，除了生产力发展所引起的生产关系的变革以外，军国主义的经济政策也是经济法产生的直接因素之一。一般认为，德国的经济法肇始于战时的经济管制需要，通过国家政策扶持卡特尔以实现国家经济的垄断。德国于一战前期颁布了《确保战时国民粮食措施令》等经济管制政策，以实现国家垄断。可见，战时的经济管制政策是军国主义国家以暴力的方式向外转移剩余生产力的法律工具。其次，一战之后，古典自由主义在资本主义国家盛行，他们过分追求自由放任的国家政策，生产的社会化导致资本主义生产相对过剩。经济危机爆发后，之前被视为不应为的国家干预行为此时竟成为了应然的行为，各资本主义国家不仅推行新的经济调节政策管理国民经济，而且直接参与私人的生产经营活动。经济危机期间，经济政策因经济形势和经济体制的需要而变动不居，经济法受其影响亦处于动态的调整之中。有鉴于此，经济危机时期的经济政策不仅能够弥补经济法滞后性的流弊，同时也成为经济制度变迁下经济法中正式规则的重要组成部分。最后，在市场自由竞争协调时期，市场经济从自发的自由竞争逐步过渡到在社会化条件下国家以国家政策与法来协调维护自由竞争的状态。在生产高度社会化和法治建设达到新高度的今天，国家政策的地位在法律现代国家的治理体系中至关重要，尤其表现在经济立法之中。经济政策为经济法提供了具体有效的分析方法，如政策目标分析、政策工具分析和政策背景分析等，以便进一步研究经济法的主题、宗旨、调整方法和具体制度[11]。此外，经济法与经济政策的范畴逐渐同质化，甚至有些国家直接用竞争政策法和消费者政策法等名称为经济法中与之相关的子部门法命名。因此，将经济法称为经济政策法亦不为过。随着国家政策逐步规范化以及公法与私法的深入交织，经济法与经济政策之间的契合度愈来愈高。

(二)经济法“政策先行”的合理性分析

揆诸经济法与国家政策的沿革，既要从经济政策的本质和功能的视角观察经济政策先行的合理性，又要对社会效率的进路进行考量。首先，经济政策与经济法的本质属性具有一致性。递归至上层建筑的最终本质，经济法与经济政策都属于国家意识形态的范畴，是国家在一定时期调节国民经济的手段。但相较于立法的滞后性而言，经济政策基于自身的灵活性能够更加及时地调整国家的市场经济关系。其次，经济政策与经济法之间存在先天的互补优势。相较于法律的稳定性、滞后性和长期性，经济政策具有灵活性、周期性和阶段性的特征，与经济政策之间具有天然的互补功能。最后，经济政策先行的正当性需要从社会效率的层面观察。以完美竞争市场的基本结构为基准的帕累托最优是分析经济效率的理想型工具，但现实中很少有国家政策能够满足在使某些人受益的同时而不使其他人受损的条件。因此，以“福利最大化”作为评估经济政策先行的效率分析工具更为恰当。如中国以“五年规划”为代表的国家政策所达到的经济效率不只是一般而言的经济成果最大化，更是宏观的长远经济利益、社会整体福利、绿色环境和人权价值等诸多社会因素的优化整合，可真正实现社会公共福利最大化。实践证明，经济政策先行合乎于法理，合乎于社会效率。

有学者提出，经济政策是作为经济法的预演而存在的，是经济法规制之下的临时补救手段或先前措施，是一种法律思维或方法[12]。该观点有失偏颇。将经济政策定位为立法之前的预演不仅与立法先行的定调不符，且先期预演所承担的补偿受损者的责任成本明显低于立法的责任成本，这将直接引发经济政策滥用和乱用的可能，继而会降低经济政策的规范性和稳定性，形成恶性循环。学界对经济政策与经济法的密切联系早已形成共识，也承认在一定条件下经济政策是经济立法的前提，但对经济政策是否为经济法法源这一问题一直模棱两可，对以法律、行政法规和规章等法律形式出现的国家政策认可其经济法渊源的地位，而对非法律化的国家政策则存在认识分歧。有据可徵，“国家政策”一词在20余部经济法规范中共出现了87次，可见其客观上已经作为经济法规范的一种表达形式而存在。因此，经济政策不仅是经济法的一种法律思维或方式，更是司法依据和执法依据。

四、国家政策法源地位的未来展望

在社会法治的进程中，国家政策是循随同一内在必然性的规律而不断发展与演进的。

(一)理论体认：法与国家政策的趋同

法与国家政策的趋同主要表现在国家政策的法治化。国家政策的法治化实质上是指将国家政策纳入广义上法的范围之内，接纳政府规范性文件的法律效力。实践中，国家政策在现代法治的过程中越来越法律化，国家政策的制定几乎能与规范性文件的出台无缝衔接。此外，国家政策与法律规范的协调机制往往内嵌于行政日常中对政府规范性文件的审查过程中，以便适时对现行规范性文件进行修改或者废止，切实解决其与法律规范之间的矛盾和冲突。国家政策与法律之间存在诸多紧密联系。法律与政治相互联系，其内容受政治影响，但现实中法律现象和政治现象并不能合二为一或相互覆盖，需要国家政策作为中介将政治领域的价值目标转化为法律规范[13]。随着社会问题日益复杂化和专业化，需要被转变为法律的价值目标日益丰富，加之信息偏差和立法滞后等因素，原有的“政治的价值目标—国家政策—法律规范”的转化过程难以及时有效地反馈纷繁复杂的价值目标的需求，此时就需要修正原先的分析框架，将静态的国家政策改造成为动态的法律分析过程。概而言之，就是通过动态的法治化改造，使国家政策蕴含正当性的自然法秉性和规范性的实在法功能。另外，国家政策之所以能够被纳入广义法的范畴，原因在于法律渊源的开放性。首先，在形式上，法律渊源的开放性表现在对国家政策、判例和习惯等辅助规则的接纳。就一部门法的体系化而言，以下3点非常重要，即选择子部门、为每一子部门厘定规则以及在确有遗漏处提供补充性的辅助规则。其中，部门法的法典化可以满足前两点的体系化要求，但因主观认识的不足以及社会实践的变动，部门法的遗漏需要细则、条例和司法解释等辅助性规则予以补充，而这些都是构成该部门法体系的必要内容。其次，在实质内容上，法律渊源的开放性集中表现在法的调整范围。从社会资源的产权视角来观察法所保护的利益对象的演变，假设在一个混合经济的市场内包括4个社会资源的产权部分，即无产权部分、私有产权部分、共有产权部分与公有产权部分，而法所保护的利益对象正是从一个人(国王)的私有产权利益渐次过渡到一群人、一个集团和一个阶层的共有产权利益，并最终走向代表社会整体利益的公有产权。换言之，法不是一个人意志的体现，而是社会整体意志的体现。既然法代表社会的整体意志，那么以社会公共利益为目的，以规范性文件为载体，并处于社会监督之下的国家政策当然属于“法”所辐射的范围之内。

(二)实例窥探：竞争政策与反垄断法的互动

在一些涉及竞争法律的范畴，竞争政策与竞争法并无实质意义上的区别，两者相互交融，趋向统一。一般认为，广义的竞争政策包括竞争法律和旨在促进自由与公平竞争的国家政策。

首先，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的出台加强了反垄断法在平台经济监管领域的指引作用。现行的有关相关市场界定的一般性规定不足以应对平台经济多边业务的复杂性和跨界竞争的不确定性。国务院反垄断委员会据此制定的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》无疑是在反垄断法中对几近空白的平台经济的监管领域起到了建章立法的作用。作为典型的国家政策法，反垄断法的实施标准要与竞争政策亦步亦趋，任何超前或滞后的反垄断实施标准都将削弱反垄断法的社会效率。

其次，国家市场监督管理总局在推进《反垄断法》修改的进程中提出了应当坚持的4项原则，其中就包括“吸纳竞争政策最新的研究成果，提高竞争政策的地位”，特别是公平竞争审查制度的引进更是反垄断法回应竞争政策的最佳证据。与禁止行政垄断的事后审查模式不同，公平竞争审查制度是一种事先防范模式，是对前者在市场准入和退出标准、影响生产经营成本的标准以及影响生产经营行为的标准等方面的重大补充和完善[14]。在欧盟法域内，与国内公平竞争审查制度相对应的是欧盟国家援助控制制度，该制度不仅受到欧共体条约的约束，也受制于欧盟委员会发布的一系列国家援助指南。据此可以看出，在高度分化与整合的当下，国家政策实际上早已超越了传统意义上的国家强制手段的范畴，更多地表现为一种蕴含国家职能的多维载体[15]。国家政策的要义也不再是强烈国家公权力意志的产物，而是法治精神下公共服务的选择。因此，各项国家政策应当纳入法的范畴，作为基本法律的辅助手段。

总而言之，就建设法治国家的目标而言，将以良善的公共利益为导向的国家政策纳入法源资格之列，能够使得依据国家政策调整社会关系的政府规制权限在设立之初便纳入法治的轨道之内，让合法性与规范性成为政府每一份规范性文件的应有之义。换言之，就是要政府的每一次规制都于法有据，政府所发布的每一份决策都在法律的范围之内，并让包含国家政策在内的每一句法律规范都成为公民普遍遵守的行为准则。

注 释：

① 此外，需要予以申明的是，于此论证的国家政策并不是广义上的包括个体和政党、团体、企事业单位等在内的为实现一定的目标而据以活动的行为规范，而是指狭义上的国家或政府以实现国家利益为目标和任务而制定的准则，往往以政府为履行宪法法律中所规定的职责所制订的条例、规章、细则、指南、通知、公告等以及最高司法机关所发布的指导性文件和规则性解释为表现形式。

② 《布莱克法律词典》对“公共政策”的解释如下:从广义上讲，公共政策是立法者或法院将之视为国家和整个社会之基础观念的原则和标准。

③ 这一制度设计受欧盟《通用数据保护条例》中的“Privacy by Design”的启发，是指将隐私保护提前至产品和服务的设计环节。