民法典中离婚冷静期的适用依据及初步成果

2021-01-10张垚

西部学刊 2021年24期

摘要：自2021年1月起，民法典中离婚冷静期的规定在争议中开始实施，在探究实施离婚冷静期的理论依据基础上，对各省的2021年第一季度离婚率数据与2019年的同期离婚率数据进行对比，发现离婚冷静期在抑制高离婚率的过程中取得了初步成效。離婚冷静期法律制度仍存在适用范围不科学、冷静期限无弹性以及适用次数未规定等问题。建议对离婚冷静期法律制度进行完善：（一）建立婚姻识别机制;（二）设置灵活的冷静期限;（三）规定冷静期的适用次数。

关键词：离婚冷静期;离婚干预;制度完善

中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）24-0076-03

一、离婚冷静期的概述

（一）离婚冷静期的概念

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零七十七条①规定的是对离婚协商一致的当事人双方到民政部门办理登记，并在30天后才能领取离婚证的情形。所以依据文义解释，在此处探讨的离婚冷静期是适用于登记（协议）离婚中的，与推行家事审判改革在诉讼中正进行试点的冷静期相区分的离婚冷静期。

登记离婚冷静期是指，主体双方对有关离婚等事项协商一致亲自到民政部门进行登记，国家对其离婚的自由意志进行干预，并启动30天的冷静期限。

（二）离婚冷静期的理论依据

不可否认离婚冷静期是对离婚程序的限制和门槛，但都保持在一定的限度范围内，并有相应的理论依据作为支撑。18世纪法国的著名思想家孟德斯鸠说道：“在一个法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情。”[1]这就意味着我们在法律之下享有的自由不是绝对的自由，我们的自由离不开国家权力的干预。

1.国家干预原则

国家干预分为消极干预和积极干预，消极干预是指一个人的行为不受任何约束，主体按其自由意志行使权利，除非其行使自由权利时侵犯其他主体的权利或是公共利益，国家则需要对其进行限制，否则不得以任何理由对其进行限制。积极干预是另一个重要的理论，理性主义通常把人设定为是理性的，但是随着社会的发展，这种设定逐渐显现出不足，任由主体对自我的事务进行安排会导致其受到自己不当行为的侵害。尽管这时主体都会有一种束缚感，但是这种状态下的国家的适当干预不再是一种干预，而是为了确切地保障主体应有的自由。积极自由的干预也并非不受限制，虽然对主体的自由进行干预时必须以牺牲另一自由为前提，但是在牺牲的自由权利小于所保障的自由权利时，应认为其干预是合法的。例如，我国法律中规定，为了保障驾驶人的安全，强制其在行车时必须系好安全带;为了保障主体的身体健康，禁止其买卖器官;为了保障幼女的身心健康，剥夺其自愿和男性发生性关系的权利。从上述示例可知，国家的积极干预在一定程度上都剥夺了主体的自由意志，但是都是为了保障主体更大的自由。这些示例也证成了国家的积极有限干预是合理的，即法律的存在是为了实现每个人最大限度的自由[2]。恩格斯曾说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的[3]，而马克思也说婚姻不能听从已婚者的任性，相反已婚者的任性应该服从婚姻的本质[4]。从本质上来讲，家庭的结合和婚姻的存续是因为爱情的羁绊和感情的牵挂。如果婚姻中的主体双方仍然存有爱情基础，只在非理性的状态下做出解散家庭的错误决定，侵害的是主体双方的家庭幸福，伤害的是家庭成员之间的感情。尽管复婚制度提供给后悔解除婚姻的主体一个选择，但是曾因非理性作出的错误决定所造成的伤害，仍然是无法弥补的。而此时离婚冷静期的作用就会凸显，对非冷静思考作出离婚决定的主体，对于经过冷静思考而对离婚决定犹豫的主体和仍然有爱情存在可以挽回婚姻的主体都能起到适时的干预。实现婚姻自由的根本目的是为了可以建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系[5]。

2.公益干预原则

公益干预原则也是支撑离婚冷静期出台的另一项重要理论基石。公益干预原则是指国家对主体个人的自由进行干预时，必须是出于公共利益的考量。换句话说，当公民私权利的行使侵害到社会的公序良俗时，政府可以对私权利的行使和运用施加干预。公益干预原则在平衡公共利益和社会成员之间的自由是必不可少的[6]。法律是社会的产物，伴随着经济社会的发展，人们追求幸福的观念和对婚姻的解读有了新的认知，当代人在爱情和婚姻里更多地追寻即时的快乐，往往忽略对伴侣和孩子所应该承担的责任。虽然，导致离婚的原因在当今社会是纷繁复杂的，但并不排除离婚的无门槛设置也是登记离婚率逐年走高的原因之一。法律是社会的产物，面对高离婚率、复婚率和婚姻家庭秩序的不稳定，离婚冷静期规定应时而出。从社会现状以及当代人的爱情观和婚姻观来看，社会主流价值观的破坏需要国家强有力的干预。离婚冷静期作为对主体自由意志的障碍性程序，契合婚姻关系的伦理本质[7]。

二、离婚冷静期在实践中的初步成果

中国民政部门发布了2021年第一季度全国的统计季报和各个省份的统计季报②，这里的省份不包括我国台湾省、澳门和香港特别行政区。

数据显示全国第一季度登记离婚的人数为29.6万对，比去年同期减少了31.6万对。经过对统计季报所公布数据进行研究分析，2021年第一季度的登记离婚人数同2020年的同期增幅对比发现，31个省份的登记离婚数全部都有大幅度的降低，其中16个省份离婚数同比降幅低于全国（51.6%），也就是说受离婚冷静期政策的影响相对较少。剩下的15个省份离婚数同比降幅高于全国。若与既未实行离婚冷静期、又未遭遇疫情影响的2019年同期相比，全国31个省份离婚数的降幅则更为夸张，共17个省份同比降幅超过70%。但是无论是高于或是低于全国的离婚数降幅，在这一季度内离婚冷静期的运行也初显成效。

三、离婚冷静期法律制度存在的问题

离婚冷静期虽然在实践中取得了初步成果，但是在法律制度上却仍有缺陷亟待完善，常见的是理论界所诟病的适用范围不科学、冷静期限无弹性以及适用次数未规定等制度缺陷。

（一）适用范围不科学

现行法律并未明确规定该制度适用的范围，我们推定是所有选择登记离婚的主体双方都应适用。但是家暴和虐待等具有人身危险性的婚姻不应适用离婚冷静期。全国人大法工委曾回应，家暴情形可起诉离婚，但是也并不能排除家暴和虐待婚姻中的主体双方有选择协议离婚尽快解除婚姻的权利。司法实践中由于家暴和虐待这类案件都发生在家庭活动内部，多数存在调查难、取证难和认定难的特点[8]，所以登记离婚仍然是家暴中的受害方更容易、更快逃脱牢笼的方式。

（二）冷静期限无弹性

离婚冷静期对于任何情形都适用30天的冷静期限，但是对于有未成年子女的登记离婚主体应使用更长的离婚冷静期，以增强挽回婚姻和妥善安排子女的可能性。婚姻的社会属性决定了离婚不是个人行为，不仅会给对方造成影响，对未成年子女的心理和行为模式等方面也会产生重大的影响[9]。有研究表明，当家庭监护功能缺位时，会增加未成年的犯罪概率，还存在导致多次犯罪的可能[10]。根据最有利于未成年人的原则，应在离婚程序中对有未成年子女的离婚主体设置相对较长的冷静期。在这一期间内，是两种利益的权衡利弊：未成年子女的利益和父母追求个人幸福的利益，可以使双方做出更有利于未成年子女的安排和决定。而没有未成年子女的夫妻双方，因不用考虑子女的利益也可在此基础上适当地缩短冷静期时间。

（三）适用次数未规定

对于登记离婚的夫妻双方适用冷静期毫无疑问，但是对撤回离婚申请后又申请登记离婚的是否还应适用冷静期没有进行规定。第一次登记适用冷静期而撤回离婚申请的存在两种情况：其一，在冷静期限内撤回申请，30天的冷静期限未适用完毕;其二，冷静期限届满未到场领取离婚证，30天的冷静期限适用完毕。若反复适用，一方当事人反复撤回，势必会引起诉讼，但是诉讼离婚会面临一审可能不判离，需要六个月后再次诉讼[11]。这种情况下，想尽快摆脱婚姻的一方将面临长期的煎熬[12]。对于在二次登记及以上次数的离婚是否适用冷静期仍然是制度空缺，其适用的原则和期限和第一次适用是否一致等都应该进行明确。

四、离婚冷静期法律制度的完善

新制度的良好运行离不开实践的检验和对其进行不断的完善，登记离婚冷静期制度也应该对其制度空缺和问题进行补位。

（一）建立婚姻识别机制

在适用范围中排除家暴、虐待等具有人身危险性的婚姻，申请人可以提出被家暴和虐待的录音、照片或者视频，以及警察的出警记录、就医记录、检验报告等作为证据交由工作人员进行审查。证据的证明标准不同于民事诉讼法中一般情况下的“高度盖然性”③以及特殊情况下的“排除合理怀疑”，由于审查主体不具备法官的法律知识和专业素养，审查程序也不具有司法的性质，所以当事人所提出的事实和证据也应该和民事诉讼法上的证明标准相区分，并且应适当地降低证明标准，无需达到高度盖然性的标准。只要使得审查主体形成心证④，相信存在申请人所提出的事实即可，并且应在一周内审查完毕。

（二）设置灵活的冷静期限

英国家庭法规定当事人离婚需要经过9个月的反省和冷静期，有16周岁以下的未成年子女的，冷静期可延长6个月[13]。由于英国施行限制离婚制度和中国的国情相似，且施行年限不長，对我国离婚冷静期制度有很大的参考价值。由于现行的制度设计在冷静期30天的基础上，还有30天的领证缓冲期，即30天的冷静期届满后，双方还有30天的期限可以到民政局领取离婚证。所以，可以在不变动30天领证缓冲期的基础上，将冷静期限延长至60天，而60天的冷静期届满后，对于是否离婚还在犹豫的双方，仍然有30天的领证缓冲期。对于有未成年子女的离婚主体应该强制适用90天的冷静期限。一方面，使得双方对婚姻存续的可能性进行冷静思考，另一方面是对离婚后未成年子女的抚养和照顾做出最恰当的安排。

（三）规定冷静期的适用次数

由于我国离婚冷静期的制度设计允许任何一方撤回离婚申请，所以第一次适用冷静期的情况存在两种可能：一是30天的离婚冷静期未适用完毕;二是30天的离婚冷静期适用完毕未到场领证。二次及以上的冷静期适用则存在一个标准，即30天离婚冷静期限的完整适用。无论是第几次登记离婚，未曾完整适用30天离婚冷静期限的，再次登记离婚都应该完整适用才可以领取离婚证，这也符合首次登记离婚适用离婚冷静期的制度逻辑。二次及以上次数离婚冷静期的适用可以将国家强制原则和当事人自愿原则相结合，曾完整适用的应尊重当事人的意思自治，未完整适用的仍应强制适用。

结语

虽然，在我国历史上没有出现过相应或者是类似离婚冷静期的制度，但在弘扬家庭稳定和谐的社会背景之下，离婚冷静期制度必将坚定施行和不断完善。目前来看，离婚冷静期制度的实施对无数家庭的挽回发挥着不可预估的作用，在未来施行的过程中仍需要进一步探索其利弊以及相应的完善措施。

注释：

①《民法典》第1077条：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的，视为撤回离婚登记申请。

②2021年全国第一季度统计：http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202101qgsj.html;2021年各省份第一季度统计季报：http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202101fssj.html;最后访问时间2021年5月17日。

③高度盖然性：是根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。高度盖然性的证明标准由最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》给出定义。

④心证：法律上指对当事人所提的物证、证人的证辞、有关证据的调查取舍，以及证据的效力，不受法定形式或方法的拘束，而由法官自由裁量。

参考文献：

[1]孟德斯鸠.论法的精神：上[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1961：154.

[2]余卫东，柳明.马克思自由与法的关系思想及其当代启示[J].社会主义研究，2020（1）.

[3]恩格斯.家庭、私有制和国家的起源[M].北京：人民出版社，1999：85.

[4]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯全集：第一卷[M].北京：人民出版社，1956：183-185.

[5]巫昌祯.婚姻与继承法学[M].北京：中国国政法大学出版社，2007：38.

[6]周玉琦.权力行使与自由保障的关系——试论国家权力的行使与保障公民自由的基本原则[J].人文法制，2013（5）.

[7]夏沁.民法典登记离婚冷静期条款的解释论[J].法学家，2020（5）.

[8]薛宁兰.反家庭暴力法若干规定的学理解读[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2017（1）.

[9]夏吟兰.对离婚率上升的社会成本分析[J].甘肃社会科学，2008（1）.