法经济学视角下反垄断宽恕制度经济性分析

杨令

摘要：宽恕制度作为反垄断法的一个重要工具，对卡特尔行为的发现起到了至关重要的作用，促进了反垄断法的实施。制度的经济性，也是考察一项制度存在科学性与否的标准之一。据此，通过对宽恕制度产生的经济学理论进行探讨，选择性的对宽恕制度部分内容进行经济性的分析，揭示制度的合理性与存在的不足之处。在此基础上再对我国反垄断法宽恕制度执法进行思考，并结合实践借鉴国外该项制度的先进之处来弥补我国立法的缺憾。

关键词：宽恕制度；成本效益；经济性；制度完善

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.21.081

诺贝尔经济学奖获得者布坎南曾说过：“经济学家是从效用函数和生产函数开始分析的，在分析经济关系时既要看到资源约束，又要看到经济关系中的体制和法律约束；而法学家是从权利分配的分析开始的，他们在权利分配时也要考虑法律和行为的经济性。”他一语道破经济学研究与法学研究的区别与联系。经济性能够作为法律制度科学性的一个衡量尺度，对于一项制度的经济性分析，可以让我们更明确该项制度的它所能发挥的各方面的效用和它存在的科学与否。进而也能为制度的完善提供有效的手段。本文旨在通过对宽恕制度产生原因及宽恕制度内容等方面的经济性分析，从而揭示其合理性与存在的不足之处，同时理论结合实践对我国反垄断法宽恕制度进行思考，从经济性角度出发结合我国国情及借鉴国外该项制度的先进之处对我国宽恕制度完善路径进行思考。

1成本效益理论：考量宽恕制度内容经济性的经济学理论

囚徒困境理论仅仅影响卡特尔成员是否做出背叛其他成员进行告发的选择上。而经济学上的成本效益理论则影响了整个宽恕制度的机制设计。在经济学中将“经济人”作为其研究的基本单位，将市场中的每个个体都看作是一个经济人，经济人是理性自利的，个人才是自己利益的最佳判断者。对于经济人来说成本同时也是行为的驱动力，成本的消耗与收益比例的大小直接影响着行为主体的决策。下面我们就以这种成本效益的经济衡量标准来对宽恕制度的内容进行具体分析考察。

1.1宽恕制度适用主体范围的经济性

从各国的立法及实践上来看，针对是否所有申请者都有资格享受宽恕政策，各国在立法上存在一定的差异。关于免除处罚的申请者，美国在《公司宽恕制度》中规定：“公司没有强迫其他方参与该违法行为并且很明显该公司不是违法活动的领导者或者发起者。”可见对于违法卡特尔的领导人或发起者即使提出申请也是不能享受免除处罚的待遇的。德国、巴西、巴基斯坦也有相似规定，但像欧盟、韩国却没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。

针对以上主体适用范围问题，有三种制度设计理念，第一种是对于卡特尔的领导者和发起者提出申请不予以豁免优惠。第二种是不对领导者和发起者进行排除限制。第三种是为了避免发起者或领导者故意陷害别的经济人，针对发起者或领导者是申请人的可以给予相应减轻惩罚的恩惠。综合分析来看，在第一种制度下领导者或发起者绝对不会告密，且会谨慎的采取一切措施来保证组织内部的稳定性，这样告密主体减少，告密几率下降。办案难度及资源消耗会增加。第二种制度会一定程度的改善办案效率，发挥激励作用，但存在利用制度，蓄意发起卡特尔，陷害其他公司的风险。第三种制度相较第一第二种设计既能达到相应的激励效果又能预防蓄意陷害的风险发生。笔者认为第三种思路更具有经济性。

1.2宽恕制度适用主体数量的经济性分析

针对适用主体数量问题，各国规定都有差异。针对赦免的奖励一般都规定为第一位申请者可以享有，对于可以享受减轻处罚奖励的主体数量就不同了，欧盟、英、法至多允许四位可获得减轻处罚的待遇；日本规定是两位；韩国仅限第二位申请者。德国则没有人数限制。笔者认为，申请者的数量不能没有限制，如果大家都能获利，那利益的紧俏与稀缺效应就没了，这种奖励制度只会自降身价，相应的激励效果也会下降。必须在申请者的数量上给予限制，才能提升激励措施价值。但是值得思考的是范围应该控制在多大才能实现效益最大及帕累托最优。“如果范围过宽，则虽能鼓励更多的成员提出申请，但不利于调动积极性。因为成员更愿意选择观望和等候。”这样一来就会影响效率。如果范围过窄，则虽然可能有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但也存在鼓励不到位，致使申请率下降的风险。背叛让申请者虽获利益，但在行业内名誉扫地，树敌太多，这些成本参与者也会考虑，所以可能导致卡特尔成员不会轻易做出申请决定，这样一来宽恕制度的这种激励机制就没法发挥其预期的效益。因此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。一方面解除了申请者成为孤立背叛者的担忧。另一方面也能起到相应的激励作用，为了能得到有限名额的奖励，申请者会积极做出申请。当然这个数字或许太过具体，针对不同的案件效果会不同。所以，对于人数规定的科学性还有待进一步考证。

1.3奖励政策的经济性

对于宽恕申请者减轻处罚的规定，各国或地区规定的幅度不太相同。“在调查开始前申请人提出申请的，欧盟规定从第二位到第四位申请者可分别获得30%-50%、20%-30%和不超过20%的豁免。从这一幅度规定看来，欧盟采用的是一个种梯度减轻幅度政策。而法国、英国对于以上几个顺位的申请者则规定都给予不超过50%的豁免。日本人只允许有三位申请者，所以给予第二位申请者不超过50%的豁免而给予第三位申请者不超过30%的豁免。而对于调查开始后申请人提出申请的，欧盟规定第一位申请者可获得30%-100%的豁免，第二位申请者可获得20%-30%的豁免，而其他顺位的申请者只能获得不超过20%的豁免。法国，英国没有调查前后的限制。日本规定调查后都只能获得30%的豁免。综合对这些国家的考量，宽恕奖励实施效果最好的是欧盟，其次是日本，最后是英国和法国。”从上面的规定我们也不难看出，呈梯度的奖励政策更有利于激励申请人的积极性，而一视同仁的对待只会打击他们的积极性。梯度奖励的设计就在于给他们一个追求更高利益的动力。

1.4宽恕制度适用程序的经济性

各国的宽恕政策都是公开的，透明、便捷的宽恕程序有利于企业和个人提出宽恕申请，从而促进宽恕政策的实施。从欧盟、美、德等国家和地区的宽恕制度有关程序性规定的立法来看，程序设计的非常完善，整个程序非常便捷。美国、欧盟等国家和地区的宽恕政策都规定有关企业和个人既可以通过书面方式也可以通过口头方式提出宽恕申请。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，美国、欧盟、德国等许多国家和地区在申请程序方面采取了非正式申请的方式，又称登记申请或标记（marker）申请。具体而言，企业可以不用提交正式申请而只申请“标记”，并提供少量的信息和证据。如果企业在委员会规定的期限内完善“标记”内容并提供相关信息和证据，则这些证据和信息的提交日期将被追溯到“标记”授予的日期。从这一制度的效益来看，其大大提高了申请人结果预期，因为提交申请的时间将决定申请次序排列，进而直接关系到享受优惠的幅度。这样一来调动了他们的申请积极性，有利于促使尚不能提供充分信息和证据的企业以及还不愿立即提供全部信息和证据的企业尽快提出宽恕申请，从而促进卡特尔执法调查的开展。

2我国宽恕制度设计及实施现状

2.1我国反垄断法中宽恕制度的内容规定

对于我国现行法中关于宽恕制度的规定，“学者们多认为我国立法过于粗略，许多问题并没有给予规定，比如主体资格不明确，申请时间不清晰，证据标准简单，行为规则缺失等。”具体存在的问题不再赘述。

对于该项制度在《反垄断法》中有一条进行规定。另外《禁止垄断协议行为的规定》对于垄断协议的类型作了规定，其中还有一项补充条款，第八条规定：“本规定未明确规定的其他垄断协议，除价格垄断协议外，由国家工商行政管理总局依法认定。”此补充性条款体现了立法的前瞻性和法律的事前预防性，此外第十条确立了法律责任，惩罚措施。第十一到第十四条规定了对于申请者适用宽恕政策的条件及减免政策的内容。《反价格垄断执法程序规定》第十四条也规定“经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”从形式上来看，我们引进并借鉴国外有关宽恕制度的精华之处，但具体分析来看，我们的规定还有待进一步细化及结合本国社会现状进行更进一步的完善。

2.2我国宽恕制度在执法中的实施现状

宽恕制度内容上的原则与宽泛，直接影响到了执法。通过搜集整理有关反垄断执法的资料，我们发现我们国家关于宽恕制度的适用主要集中在发改委查处的价格垄断案件中，例如：2013年的液晶面板案、奶粉企业案、浙江保险业案；2014年的眼镜企业案、日本车企零部件垄断案、日本车企轴承垄断案。下面总结宽恕制度运行的现状特点。

2.2.1主体范围不明，自由裁量权过大，制度适用条件存在不一致的情况

例如《垄断协议行为规定》：“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚，对于其他申请者宽恕待遇均由工商管理总局酌情确定。”这种酌情，具有不确定性不透明性，自由裁量权很大，难免影响宽恕制度在实践中的适用。另外，“从现行法的相关规定来看，在宽恕制度适用的主体范围上、行为以及证据等规定上皆有缺失，进而使得执法机关在执法中出现宽恕制度适用条件不一致的情况。例如前述六个案件中只有浙江保险业案中强调了申请人是案件中的价格垄断协议的策划者、召集者，决定对其罚款50万元，适用了主体排除条件，而在其他案件中均没有考虑主体要件问题。另外在日本车企零部件垄断案中将停止违法行为作为获得宽恕的理由，而在浙江保险业案中确将责令停止违法行为作为处罚结果之一。”

2.2.2宽恕待遇相对较高，免责梯度不明显

垄断协议规章规定“对第一个申请者免除处罚，除此之外的其他报告者，酌情减轻处罚。”价格规章中对于第一个申请者也是免除处罚；而对于第二个申请者分别是不低于50%减轻处罚和酌情减轻处罚；对于以后的申请者没有数量限制都实行不高于50%的处罚和酌情减轻处罚。另外从前文中提到的反垄断执法案例来看，宽恕待遇也是相当高的。比如2013年的浙江保险业案，对于第二家申报企业免除行政罚款幅度高达90%；日本车企垄断案中所有企业均获得了宽恕。这样的宽恕待遇是否合理，对以后的执法效果影响趋势以及其经济性没有学者去研究，笔者认为上述问题值得我们思考。

从国情来看，我国市场主体对于垄断法的认知不足，而他们的竞争意识却是十足的，在市场厮杀中很多主体可能已经身陷垄断中而不自知。而从我国执法现状来看，效果并不是太理想。因此，我们就应当来思考如何更好的提高执法效率，另一方面如何从制度层面上来促进对违法行为的查处。

3从经济性角度对我国反垄断法中宽恕制度完善的思考

结合前文对于国际社会中其他国家宽恕制度设计的经济性分析，笔者认为我们国家在宽恕制度内容设计上及执法中应当注意以下问题。

3.1明确主体范围及适用条件

对于宽恕制度的主体数量是否需要进行限制，笔者在前文已经予以分析。而我们国家并无人数的限制，这样的规定对于刺激“告密者”积极告密起到的是一种消极的作用。从实现激励效果来说，对免责人数上也应当适当给予限制。只不过对于具体数量上笔者在前文中提到2-3人最适宜，或许还应当进一步深入研究，在具体人数范围上是给出具体数字范围科学还是使用比例来进行规定更合理有效。另外学界一些学者也认为我国反垄断宽恕制度的适用没有条件限制是不妥的。比如娄丙录认为：“为了避免一些经营者利用反垄断宽恕制度的制度漏洞，违法发起卡特尔后再予以告发，进而实现自己的竞争优势，陷害其他经营者，在宽恕制度的适用上必须严格限制条件。”所以他结合欧美国家对于宽恕制度适用的条件提出我国使用宽恕制度的条件必须满足以下几点：“一是告发者身份上必须是卡特尔的成员；二是告发者必须是卡特尔发起者之外的成员，且不存在强制其他成员参见卡特尔的情形；三是告发时间必须是在执法机关发现或虽已发现但还未获取充分证据之前。四是告发者必须立即停止违法活动，并积极全面配合执法机关的工作。”从上文关于执法现状的分析来看，因为制度设计上缺乏具体明确的适用标准，所以在同类案例中出现了不同的适用标准。适用条件的不统一，难免会造成经营者对执法的不信任，进而影响执法目标的实现。

3.2合理设计并统一宽恕制度中的免责梯度

宽恕待遇的设计合理性是关系制度效果的关键所在。从我国立法现状来看，现阶段有关宽恕制度的设计具体免责幅度在不同的反垄断执法机构颁布的规章中规定也不同。价格垄断规章：“第一个主动报告者，可以免除处罚；第二个主动报告，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告者可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。”《垄断协议行为规定》对于免职幅度确没有明确规定，只是酌情减轻。具体免责幅度由工商执法部门具体确定，这样一来，就使工商行政管理机关的执法人员拥有了较大的自由裁量权。对于申请者来说其能够享受的待遇就具有了不确定性。另外，从这两个规章来看，若同一垄断协议涉及到价格和非价格的垄断条款，那么其在适用时可能会产生冲突，而且对于申请人来讲也无所适从，不知道该向哪个执法机构报告。如果同一垄断协议里的不同经营者分别向不同执法机构申请宽恕，那么执法机关该如何协调与适用宽恕制度也会产生矛盾。所以现阶段我们的宽恕制度需要完善对于免责幅度的设计，同时还要对不同执法部门的规章进行协调。

笔者认为我国现阶段立法对于免责幅度的设计还是过于笼统，没有明显的梯级设置，且幅度过大。对于第二个申请者给予不低于50%的责任减免，却没有规定上限，这样一来就极有可能出现前文提的给予90%的责任减免。如果是这样，对于努力争取第一的这种竞赛激励效果就会大打折扣。想要达到预期的激励效果就应当制定不同减免等级，且等级之间的应当有较大幅度的差距。前文也有提到欧盟的做法相对效果比较明显，所以我们可以借鉴欧盟的做法，结合国情和执法现状，合理权衡裁量权和透明度对免责梯度进行设计。

3.3制定较为详细的程序规则

对于申请程序我们并没有详细区分非正式程序和正式程序，只不过从减免责任幅度“根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定。”这句话可以推测我们免责待遇会考虑报告的时间，至于是报告是采用正式的还是非正式的形式？若连续几次分别提供不同重要程度证据的报告，具体时间该如何确定也没有明确说明。若首次并没有提供重要证据是不是就不算提交了报告？对此问题或许需要我们进一步进行明确，让申请者明白证据提交的重要程度与申请时间的确定之间的关系。若二者没有直接关系，那么只要口头或书面报告存在垄断协议就可以认定该申请人是第一申请人。若有关系，则申请人提交报告时就应当注意了，必须要提交重要证据才能认定为提交了申请。申请程序的透明度，可以增加申请者的预期，进而间接起到激励作用。所以，我们需要对程序设计进一步进行完善。对此，我们可以借鉴欧美的做法区分正式程序和非正式程序。

3.4完善垄断处罚机制

《垄断协议行为规定》：“达成并实施垄断协议的，责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”从整个第十条规定的违法责任来看，最严厉的责任形式仅仅是一种行政处罚。没有对于受害人的民事损失赔偿，更没有个人刑事责任。责任设计很轻，行为人的违法成本低，不能有效的打击违法行为，且不能给潜在违法者以威吓。严厉的法律责任制度的设计是宽恕制度得以有效发挥的重要基石。例如美国的三倍罚制度，很大程度上给违法者以威慑。而我国反垄断法上的行政处罚对于行为人来说违法成本相对较低，低风险高产出的诱惑对于阻遏违法行为的发生预防效果并不高。所以完善我国垄断行为处罚机制也是保障宽恕制度得以发挥效果的前提。

4结语

宽恕制度的经济性分析是从法经济学角度对法律制度的思考，从经济学角度让我们认识到该制度的价值之所在。通过对比国外立法及实践成果，有利于我们发现本国的反垄断法不足之处，便于我们及时进行制度设计与调整。作为经济法的小宪法，反垄断法地位之高不容置疑。想要发挥反垄断法的功能，真正确立反垄断法的地位，立法和执法都需要不断的进行完善和努力。

参考文献

[1][美]布坎南.自由、市场与国家[EB/OL].爱看书阅读网：http：//www.aikanshu.com/books/9365/323122.htm.

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