袭警罪的立法意旨与教义学分析

钱叶六

(华东师范大学 法学院，上海 200241)

人民警察作为具有武装性质的治安行政力量和刑事司法力量，肩负着维护国家安全、维持社会治安秩序、保护公民人身权利、财产权利等重要职责，最为直接地体现了法律的权威和尊严。但由于人民警察身处预防、制止和侦查违法犯罪活动的第一线，其职业的高风险性、工作环境的艰苦性、工作任务的艰巨性远远超出其他一般行业，向来都被公认为和平时期的“高危职业”。[1]近些年来，我国暴力袭击警察案件呈现出高发态势(1)2010年到2015年期间，我国公安机关因公牺牲的民警有2 567人，负伤25 340人，其中暴力袭警引起的伤亡人数占总数的42.8%。参见刘圣运：《转型时期我国暴力袭警事件的实证研究》，载《湖南人民警察学院学报》2019年第4期，第104页。，警察伤亡率居高不下，社会影响极其恶劣，不仅严重危及人民警察的人身安全，而且严重挑战和亵渎国家法律的尊严和权威，降低广大人民群众对警察维护社会稳定和保障人民安居乐业的信赖和期待。正因为如此，一直以来，社会各界要求从严惩治暴力袭警的呼声此起彼伏。2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》第21条对妨害公务罪的条文进行了修订，即在《刑法》第277条中增加了一款，作为刑法第277条第5款，规定“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款(笔者注：阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪)的规定从重处罚”。立法上将暴力袭警行为明确列举出来，并作为妨害公务罪的从重处罚情节，鲜明地体现了对暴力袭警行为予以从严惩治的立法态度。不可否认，《刑法修正案(九)》对暴力袭警行为予以从重处罚的规定，体现出刑法预防袭警犯罪，维护执法权威，捍卫警察人身安全和尊严的价值导向。但从近些年的实际情况来看，以妨害公务罪从严处罚暴力袭警的刑法规制效果并不明显，未能达到有效震慑和预防暴力袭警犯罪的预期目标。(2)单单在2018年，301名公安民警、141名警务辅助人员因公牺牲，1.2万余名公安民警和警务辅助人员英勇负伤。参见《代表委员集体发声：增设袭警罪》，载《汽车与安全》2019年第3期，第24页。为了进一步加大对暴力袭警犯罪的处罚力度，2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》第31条再一次地对暴力袭警犯罪的条款进行了修订，即规定“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑”。本次的修改主要表现在以下两个方面。

第一，《刑法修正案(十一)》改变了暴力袭警行为的立法模式，即将作为妨害公务罪的从重处罚情节修改为独立的犯罪即袭警罪(3)根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》的规定，将《刑法》第277条第5款(《刑法修正案(十一)》第31条)规定的罪名确定为袭警罪。，并相应地配置了法定刑。从刑罚的配置来看，袭警罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制，而妨害公务罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。从该规定来看，妨害公务罪有独立适用罚金的可能，而袭警罪则不存在这种可能，相较言之，袭警罪的刑罚略重。

第二，在规定袭警罪基本犯的同时，特别地规定了袭警罪的加重构成，并配置了加重刑，具体表现在手段的加重上，即规定“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全，处3年以上7年以下有期徒刑”。

毋庸置疑，袭警罪的增设既是基于对近年来暴力袭警事件不断发生的现实考量，也是对理论界和实务界一直强烈呼吁增设袭警罪的期待的回应。“法律不是被嘲笑的对象”，在立法已将暴力袭警行为独立入罪的情况下，再去从立法论的角度争论暴力袭警行为应否独立成罪的话题并无多大现实意义。但问题是，本罪的保护法益该如何确定？《刑法修正案(十一)》将暴力袭警行为独立成罪，其意旨究竟是侧重保护警察的执法权还是警察的人身权？本罪中的“暴力”该作何解释，与作为妨害公务的手段之暴力的含义是否相同?作为本罪行为对象的人民警察是否包括辅警？这里的依法执行职务该做如何理解？本罪的加重犯如何认定？如何认识本罪与妨害公务罪、故意伤害罪等罪之间的关系？等等。对于这些问题，我国刑法理论界和实务界还存在一定的分歧或者困惑，因此，亟需在教义学上对此进行分析、探讨，藉此能澄清理论纷争，并能为实务部门办案提供理论支持或者参照。

一、袭警罪的立法意旨

《刑法修正案(十一)》将暴力袭警行为独立入罪，并特别规定了以特殊手段实施暴力袭警类型的加重犯，明确表明了国家更为严厉地惩治暴力袭警犯罪行为的态度和立场。然而，在原本作为妨害公务罪的从重量刑情节因刑法的修正而变成独立的犯罪之后，其犯罪性质是否发生了变化？其立法意旨究竟是为了保护警察的执法权还是人身权？有必要在解释论上予以明确。

可以肯定的是，不论是《刑法修正案(九)》将暴力袭警作为妨害公务罪的从重量刑情节加以规定，抑或《刑法修正案(十一)》将暴力袭警行为特别规定为独立的袭警罪，都具有强化对人民警察人身安全保护的意蕴，但我们不能据此就认为本罪的保护法益是人民警察的人身权，而非警察的执法权。首先，人民警察作为国家机关工作人员，其依法执行职务的行为本质上还是执行公务，只是与其他国家机关工作人员(如税收征管人员、法官、检察官等)所执行的公务在公务的具体类别和内容上有所不同而已。因此，暴力袭击正在依法执行职务的警察的行为还是妨害公务这一点没有发生变化，这从立法者将袭警罪独立成罪但仍然将之与妨害公务罪置于同一条文中(而没有将之规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪章中)就能得到很好的说明。其次，如果认为袭警罪的保护法益是人民警察的人身权，就容易得出凡是暴力袭击人民警察的都应当成立故意伤害罪的结论，这不仅违背了立法者将暴力袭警行为独立成罪的立法初衷，也不利于区分袭警罪与故意伤害罪之间的界限。(4)在暴力袭警造成重伤、死亡后果的场合，属于一行为触犯数罪名，构成袭警罪和故意致人重伤、故意杀人罪的竞合，从一重罪处断。暴力袭警造成警察轻伤的，应认定成立袭警罪，造成警察轻伤的情节可以作为酌情从重处罚情节加以考虑。这是因为，故意伤害造成他人轻伤的，其法定刑与袭警罪的基本犯的法定刑相同，但以袭警罪定罪处罚，不仅能够充分评价行为人的行为，同时亦能体现出国家保护警察执法权威和警察人身安全的立法意旨。由此，在解释论上，袭警罪的立法意旨仍然侧重对作为警察执法权威和执法尊严的特别保护，而不是单纯地对警察的人身权给予特殊保护，袭警罪的认定仍以行为成立妨害公务为前提。[2]

基于上述分析，在教义学上可以得出两点结论。

第一，袭警罪和妨害公务罪之间存在包容关系，是特别法条和普通法条的关系。“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”这一规定，属于妨害公务罪即阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪的特别类型。就其特殊性而言，一是行为对象的特殊，袭警罪是对作为国家机关工作人员一部分的人民警察公务行为的妨害；二是行为手段的特殊，表现为仅仅是一种暴力袭击。一般认为，在出现法条竞合现象的场合，符合特殊法条的一定符合普通法条，但符合普通法条的，未必符合特别法条，应适用特别法优于一般法的原则予以处断。但是，在行为符合普通法条而不符合特别法条的情况下，应依照普通法条的规定进行定罪处罚。据此，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，由于既符合妨害公务罪的犯罪构成(普通法条)，也符合袭警罪的犯罪构成(特别法条)，因而应依法认定为袭警罪。但是，对正在依法执行职务的人民警察的执法装备实施打砸的，或者对以暴力威胁的方法妨害人民警察执行职务的，由于仅仅符合普通法条，而不符合特别法条，因此应认定为妨害公务罪。例如，甲因酒驾而遭查处。在面临查处时，甲不仅没有停车，反而继续朝前开，但为了避免撞倒前方执勤的警察，甲低速前进，在靠近前方的警察时，随即刹了一下车，然后绕开警察逃逸。本案中，甲为逃避酒驾查处而冲卡，由于甲当时在靠近警察时有刹车，并有绕开警察的行为，显然难以将甲的此一行为评价为“以驾驶机动车撞击等手段袭击人民警察”，甚至也不能评价为一种暴力，因而不能认定成立袭警罪。但是，我们完全可以将该行为评价为一种“威胁方法”(一种现场的人身安全威胁方法)，析言之，甲当时通过客观行为向警察发出通告，如果你要拦车的话，可能就有重伤、死亡的危险，借此达到使警察放弃执行职务或者不敢拦车执行职务的目的。因此，甲的行为符合妨害公务罪的构成要件，成立妨害公务罪。

第二，非基于妨害公务的意图暴力袭击人民警察的，不能成立袭警罪。如前所述，袭警罪是妨害公务罪的特别类型，其本质仍是妨害公务，因此，要成立袭警罪，主观上必须是基于妨害警察执法的故意而实施暴力，而不是单纯地基于伤害人民警察人身安全的故意而实施暴力。因而，行为人不是基于阻碍人民警察依法执行职务的意图而对其实施暴力的，不能成立袭警罪。构成其他犯罪的，依法以其他犯罪定罪处刑。例如，歹徒为了报复社会，对正在十字路口指挥交通的多名交警实施暴力袭击的，由于歹徒不是基于阻碍人民警察执行职务实施暴力，因而不能成立具有妨害公务性质的袭警罪，而应成立故意伤害罪或者寻衅滋事罪。

二、袭警罪的行为对象

本罪的行为对象是人民警察。根据《人民警察法》第2条第2款的规定，人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察(5)需要注意的是，2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，因此，劳动教养管理机关亦将不复存在。和人民法院、人民检察院的司法警察。如果暴力袭击的对象不是人民警察，而是现场以外的其他人，不能成立本罪。例如，甲驾驶电动自行车在机动车道上行驶，被正在执法的民警乙查获。在乙对甲实施处罚过程中，甲突然启动电动自行车撞倒在现场围观的丙，并掌掴丙脸部一下。本案中，甲在逃避违章查处过程中虽然实施了暴力行为，但由于其并非针对正在依法执行职务的人民警察，而是在场的围观群众丙，因此，不能认定为袭警罪。如果达到故意伤害罪的定罪标准的，可依法认定为故意伤害罪。

实践中，关于人民警察范围的认定，还需要注意两个问题。

(一)人民武装警察不属于人民警察，不能成为本罪的对象

《人民警察法》第51条规定：中国人民武装警察部队执行国家赋予的安全保卫任务，但这并不意味着暴力袭击人民武装警察的，也要成立袭警罪。《国防法》第22条规定：中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵组成；《人民武装警察法》第2条规定，人民武装警察部队是中华人民共和国武装力量的重要组成部分，由党中央、中央军事委员会集中统一领导；第8条规定，人民武装警察享有法律、法规规定的现役军人的权益。由这些规定可知，武警和中国人民解放军、民兵共同构成了中国的武装力量，由党中央、中央军事委员会领导，享有现役军人的权益，因而其在性质上属于军人的范畴，不属于袭警罪的对象。根据《刑法》第368条的规定，暴力袭击依法执行职务的军人的，构成阻碍军人执行职务罪。

(二)依法配合警察执法的辅警可以成为本罪的对象

根据2016年11月国务院办公厅印发的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》(以下简称《规范警务辅助人员意见》)第2条、第3条、第9条、第10条的规定，辅警，是公安机关警务辅助人员的一种(6)公安机关警务辅助人员包括文职和辅警两类从事警务辅助工作的人员。，其是根据社会治安形势发展和公安工作实际需要，依法面向社会招聘，为公安机关日常运转和警务活动提供辅助支持的非人民警察身份人员。辅警不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作，如治安巡逻、安全防范宣传教育、协助维护社会治安秩序、交通管理秩序、大型活动现场秩序、协助盘查有违法犯罪嫌疑人的人员、保护案(事)件现场、制止抢险救灾、保护公共财产安全和人民群众人身财产安全等职责，但不得安排辅警从事涉及国家、警务秘密的事项、案(事)件现场勘查、侦查取证、技术鉴定、责任事故认定、执行强制措施及实施行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制措施等执法活动。鉴此，可以明确的是，对于辅警单独执行职务(即使得到了公安机关的授权)的以及协助人民警察从事《规范警务辅助人员意见》所规定的不得从事的相关活动的，由于欠缺合法性的依据，不能说其是在“依法执行职务”，因而，在其受到暴力袭击时，不能认定为袭警罪，同时也不能认定为妨害公务罪。

值得研究的是，对辅警在警察指挥和监督下协助警察执法时，对其实施暴力袭击的，能否认定为暴力袭击警察？对此，理论界和实务界存在分歧。肯定说(职务说)认为，暴力袭警的对象必须是人民警察，包括和警察一起执行公务的辅警。因为，在执行公务时，辅警听从人民警察指挥，和正在依法执行职务的人民警察成为一体。[3]352与此相对，否定说(身份说)则主张，在法律未做修改的情况下，如将辅警纳入暴力正在依法执行职务的人民警察的范畴，是类推解释，严重违背罪刑法定原则。另外，从文义解释的角度来看，暴力袭击辅警的，不属于暴力袭击人民警察。因为，辅警本身不具有人民警察身份，不能独立执行公务，只能在人民警察带领、指挥下从事具体的辅助工作，本质上与人民警察属于不同的范畴。[4][5]

本文认为，在人民警察范围的确定上，应摒弃“身份说”，而应坚持“职务说”，主要理由有以下几个方面。

第一，法益具有指导构成要件解释的机能。如前所述，暴力袭警行为虽然从妨害公务罪中分离出来，并独立成罪，但这并没有使其妨害公务的性质发生变化。换言之，该罪作为妨害公务罪的特别类型，其意旨仍然是侧重对警察执法这一特殊公务的特殊保护而非对警察人身权的特别保护。因而，不能机械地以是否具备“人民警察”的身份或者编制作为能否成立袭警罪行为对象的唯一标准，而是要考虑辅警执行职务的行为是否具有合法性。

第二，在辅警听从人民警察的指挥和监督，协助人民警察从事可以从事的辅助性工作或活动的场合，可以认为辅警和人民警察作为执法集体一起在执行职务[3]352，其行为应被视为人民警察执法行为的延伸。因此，暴力袭击辅警的自然就可以被评价为对警察执法活动的阻碍，从而可以认定为袭警罪。从《规范警务辅助人员意见》第4条关于“辅警履行职责的法律后果由公安机关承担，而且应受到法律的保护”的规定来看，实际上也明确了辅警执行职务的合法性地位及应受法律保护这一点。

第三，在警察的执法权和人身安全的保护上，仅因形式上辅警不具有正式警察的身份或者编制而区别对待，而不考虑辅警在协助警察并和警察一起执法的客观事实，不仅是对辅警协助警察行使执法权的合法性的否定，而且不符合平等保护法益的原则。相反，将协助人民警察执法的辅警和人民警察予以同等的保护，不仅符合平等保护的原则，而且彰显执法权威和尊严，同时也符合国民的朴素法感情。

基于上述，辅警虽然不具有人民警察的身份或者编制，但当其听从人民警察的指挥和监督，依法从事被允许的执法活动时，就应当对其和人民警察进行同一的、整体性的评价，并因此获得平等的保护。

三、“暴力袭击”的含义

该如何理解“暴力袭击”的含义，刑法理论上存在争议。有观点认为，暴力袭警条款中的“暴力”指的是一种广义的暴力。亦即，既包括对依法执行职务的人身实施暴力的直接暴力情况，也包括对执法的辅助人员如辅警的身体实施暴力的情况以及对物实施暴力，而间接作用于人民警察的人身的间接暴力的情况。[2][6]亦有观点认为，这里的“暴力袭警”应是指狭义的暴力，即对人民警察的身体不法行使有形力。[7]1035亦即，攻击对象必须是人民警察的人身，如针对的对象是警车、关卡等警用工具或者财产的，则不属于暴力袭警。本罪的犯罪手段不限于暴力手段，还包括包含暴力因素的危害行为，如持械攻击、驾车冲撞等，后者相对于殴打等暴力手段，危害性更加严重。[4]

本文赞同狭义暴力说。理由有以下几条。

第一， 虽然袭警罪与阻碍国家机关工作人员执行职务被规定在同一条中，但其间的“暴力”应做不同理解。将《刑法》第277条第1款的暴力解释为广义的暴力，容易让人接受。这是因为，该款条文所做的表述是“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”,根据该规定，就暴力型妨害公务而言，暴力方法是手段，阻碍执行职务是目的，因而，只要行为人使用暴力能够达到阻碍国家机关工作人员依法执行职务的效果，就构成本罪，至于是直接对国家机关工作人员的身体抑或对与国家机关工作人员有关的物实施暴力，在所不问。而《刑法》第277条第5款关于袭警罪的构成要件的表述是“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”，显而易见，由于刑法条文明确规定暴力袭击指向的对象是“人民警察”，因而这里的“暴力”只能是对人的暴力，而不可能是对物的暴力，如对人民警察的身体实施打击或者强制，如捆绑、殴打、伤害、撕咬、脚踹，等等。将对与警察本身有关的物的暴力如砸毁执法车辆解释为暴力袭击“人民警察”，超出了国民的预测可能性，有违罪刑法定原则。当然，需要指出的是，如果行为人实施的指向与警察有关的物的暴力同时具有伤及警察人身安全的危险的，也属于这里的“暴力”。例如，在行为人驾车撞向执法车辆，而当时执法车辆里坐着警察或者执法车辆旁边有警察的场合，由于该冲撞执法车辆的行为具有伤及人民警察的人身安全的危险，因而仍然属于暴力袭击人民警察，成立袭警罪。

第二，由于人民警察也属于国家机关工作人员，因此，对警用车辆、警械等警用装备实施打砸、毁坏或者抢夺的，虽然不符合袭警罪的犯罪构成，但完全符合《刑法》第277条第1款规定的妨害公务罪的构成要件。在此意义上说，将暴力袭警中的“暴力袭击”解释为对人民警察的身体实施暴力，根本上不会出现处罚漏洞。

但需要注意的是，这里的“暴力”无须像抢劫罪那样必须要求达到足以抑制对方反抗的程度。例如，在曹某妨害公务一案中，曹某和男友在宾馆里吵架，影响到其他房客的正常休息，酒店保安应曹某要求报警。民警王某接警后带辅警蔡某一起赶到酒店。王某在处理曹某和男友纠纷过程中，曹某突然挥手打了王某一耳光，曹某被王某和蔡某制服。本案中，曹某突然对正在依法执行职务的民警王某实施打耳光的行为，就属于暴力袭警行为。

实践中，在认定本罪中的“暴力”时，还需要注意以下几点。

(1)对正在依法执行职务的人民警察实施暴力，只要具有妨害公务的抽象危险即可，而不要求造成人民警察执行职务的现实困难，更不要求已经阻碍了其执行职务。从司法实践来看，暴力袭警的行为虽然对人民警察的职务行为可能形成了一定的妨碍，但警察的职务最终往往得到了有效执行，而这并不妨碍暴力袭警的行为人成立犯罪。

(2)袭警罪的成立不要求暴力袭警行为造成人民警察受伤。有观点认为，成立袭警罪，至少要求暴力袭击的行为造成人民警察的轻微伤。(7)参见李翔：《袭警罪的立法评析与司法适用》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》，2021年6月15日知网平台网络首发。本文不赞同这种观点。如前所述，本罪属于抽象危险犯，因此，关于本罪的成立，重点是要通过行为人的行为手段、方式、情节等要素来考察行为的不法程度，而不是实际造成的损害结果。例如，基于妨害公务的意图而用匕首刺向警察，虽然被警察躲过了，但该种暴力行为的危险性程度较高，自然属于暴力袭警。

从司法实践来看，对袭警罪的认定并没有要求发生轻微伤的后果。例如，在晋某博袭警一案中，被告人晋某博在民警就其与专车司机纠纷进行调解过程中，拒不配合执法，踢打民警夏某及辅警董某。虽然其行为未造成民警夏某、董某轻微伤，法院仍然认定成立袭警罪。(8)参见北京市朝阳区人民法院刑事判决书(2021)京0105刑初1618号。在杜某果袭警一案中，被告人在列车上醉酒滋事，乘警傅某接报后赶到车厢依法进行处置，后对其采取约束醒酒措施。其间，被告人杜某果突然挣脱约束带，从座位上站起来用右手挥拳击打列车乘警头部(经鉴定，尚未构成轻微伤)，法院最终也认定成立袭警罪。(9)参见长沙市铁路运输法院刑事判决书(2021)湘8601刑初7号。

第三，造成人民警察受伤甚至死亡的未必是暴力袭警。暴力袭击表现为对他人的身体实施有形力，具有主动攻击性的特征。因此，对于警察执法过程中，被执法人本能实施的摆脱、挣扎、反抗行为，以及与警察有轻微的肢体冲突如一般的推搡、拉扯或者抱身体的行为，即使造成了警察的受伤，不宜认定为“暴力袭警”，甚至连妨害公务都谈不上。(10)抱身体的行为也是一种有形力。通过抱身体的方法阻碍人民警察依法执行职务的，可能有评价为妨害公务的余地，但显然不能评价为暴力袭警。当然，如果是抱摔人民警察的，就应评价为暴力袭警。但是，如果行为造成了警察重伤、死亡，如在和执法警察争执、推搡过程中，由于雨天路滑，警察站立不稳，导致警察摔倒，头部磕到石头上而重伤或死亡，则有成立过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的余地。

第四，暴力袭警的对象是人民警察，而不包括行为人自己。因此，行为人采取伤害自己的方法阻碍警察执法行为的，不属于暴力袭警，同时，也不能认定为妨害公务罪中的“威胁方法”。这是因为，妨害公务罪中的“威胁方法”，是指以恶害的内容相通告，但恶害内容所指向的对象是国家机关工作人员，而非行为人自己。例如，犯罪嫌疑人吴某某在得知其承租的店铺被所在街道认定为违章建筑而将予以拆除的情况下，吴某某为阻止拆迁工作，反锁玻璃大门将自己及其母亲关在店铺内，并隔着玻璃门手持匕首做出自伤姿势，不准街道工作人员以及民警进入店铺内。其间，犯罪嫌疑人吴某某抗拒拆违的行为导致数百名群众围观，当地路段车辆长达一个多小时无法正常通行。后犯罪嫌疑人吴某某的家属到场劝说并进入店铺内制止了吴某某的行为。对于本案中的犯罪嫌疑人吴某某的行为，就不宜认定为妨害公务，更不宜认定为袭警。

四、“正在依法执行职务”的理解

成立袭警罪，必须是暴力袭击正在依法执行职务的人民警察。关于“正在依法执行职务”的理解和判断，需要考虑以下几个方面。

第一，本罪只有在人民警察“正在”依法执行职务时才能成立。如果是对非正在执行职务的人民警察实施暴力袭击，不构成本罪。符合故意伤害罪或者寻衅滋事罪的，成立故意伤害罪或者寻衅滋事罪。但要注意的是，执行职务的活动虽然绝大多数情况下都是在工作时间或者工作单位进行的，但这并不能成为判断职务行为形式合法性的唯一标准，它也包括在工作时间或者工作单位以外的公务活动。[3]352《人民警察法》第19条规定：人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。由此，警察作为特殊执法主体，其无论是在工作期间还是非工作期间遇到其职务范围内规定的任何情况，都应当依法履行职务，也就是说，警察在非工作期间也可以执行职务活动。暴力袭击在非工作期间的依法履行职责的警察，也能构成本罪。

第二，必须是人民警察正在“依法”执行职务。依法执行职务，意指职务的执行必须具有合法性。从本罪的保护法益来看，由于本罪的保护法益是特殊国家公务活动(警务活动)的正常进行，非法的职务行为本身就是对正常的国家公务活动的破坏。对其实施的反抗行为不仅完全无害于国家公务活动的顺利执行，并且不具有法益侵害性。[8]57所以，对违法执行职务的人民警察实施暴力袭击的，不成立袭警罪。

由于袭警罪性质上是妨害公务，因此，关于“职务行为的合法性”的理解和判断，和妨害公务罪中的“职务行为合法性”的标准原则上并无不同。具体而言，包括人民警察在内的国家机关工作人员职务行为的合法性认定应同时满足以下三个条件。

首先，该行为必须在其所具有的抽象的职务权限之内。基于依法治国的要求，人民警察的职务具有事项上、场所上的要求，此即抽象的职务权限。超出抽象的职务权限，就不能认定为依法执行职务。例如，根据《公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》的规定，严禁公安机关人民警察参与征地拆迁活动，对随意动用警力参与强制拆迁造成严重后果的，严肃追究相关人员的责任。由此，人民警察参与土地房屋拆迁征收活动的，不具有合法性依据，暴力袭击参与土地房屋拆迁征收活动的人民警察的，不构成袭警罪。

其次，该行为必须在其具体的职务权限之内。如前所述，人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。而不同国家机关的人民警察其分工即其所享有的具体职务权限存在不同。即使是同属公安机关的人民警察，也可能因职责分工的不同履行不同的职责，如刑事警察负责犯罪活动的预防、制止和侦查；交通警察依法维护交通安全，维持交通秩序，处理交通事故；消防警察的职务权限是组织、实施消防工作，实行消防监督；分管户籍管理的警察其职责是管理户政、国境、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务。由此可见，即使属于某种警察的职务权限内的事项，如果其没有具体的职务权限，仍然不能说其是在合法的执行职务。特别是在实际上需要通过分配、指定、委任才能实施某种具体职务行为时，只有经过分配、指定、委任，才能认为具有具体的职务权限。例如，虽然都是人民警察，但是对于从事交通管理工作的人民警察或者分管户籍的人民警察来说，他们均无执行逮捕的职务权限。如果他们执行逮捕任务，就不能谓之合法。

最后，人民警察执行职务的行为必须符合法律上的重要条件、方式与程序。例如，根据《刑事诉讼法》第85条、第93条的规定，对犯罪嫌疑人适用刑事拘留、逮捕强制措施时，必须出示拘留证、逮捕证，否则便属于非法刑事拘留或者非法逮捕。但应注意的是，只有违反法律强行规定的条件、方式和程序，才能认定为违法。否则就只属于瑕疵执法，而非违法执行职务。例如，《人民警察法》第20条第3项规定，人民警察要做到礼貌待人，文明执勤。如果人民警察单纯地因为执法态度生硬，方式粗暴或者言语不文明，则不影响其职务行为的合法性。[3]352

第三，职务行为合法性的判断时点应采用行为时标准说。判断某一具体职务行为是否合法，在不同时间点上观察，所得的结论并不一样。例如，在对一起凶杀案进行侦查时，警察根据当时已经掌握的证据，认定去过犯罪现场的甲是作案凶手而对其采取了强制措施，但到了审查起诉或者审判阶段，司法机关发现甲并不是作案凶手，真正的凶手是乙。此种场合下，如果采用行为时标准说，警察的行为并不违法；但如果采用事后标准说，由于错误地将非杀人凶手予以刑事拘留，难以评价为合法。对此，本文认为，刑法规定本罪的旨意在于保障合法的职务活动顺利进行，因此，职务行为是否合法，应当以实施职务行为当时的具体情况进行判断。[3]351因此，在上述案例中，只要警察在当时做出的刑事拘留这一强制措施，于法有据，且法律手续齐备，就应当认为其实施的执法行为具有合法性，被拘留人有配合执法的义务。如果被拘留人为了摆脱拘留而对人民警察实施暴力的，可以认定为袭警。当然，考虑到被拘留人原本就不是作案凶手，其当时为摆脱拘留而实施暴力的，可以认为行为人不具有合法行为的期待可能性或者期待可能性低，应予减免责任。但是，从刑事实体法的角度来看，让一个根本没有实施犯罪的人后来继续遭到羁押甚至后来被处以刑罚，不得不说是一种违法的结果(也因此才会产生刑事赔偿责任的问题)，但这与对刑事拘留这一强制措施合法与否的判定采用“行为时标准说”是两个层面的问题，二者之间并不矛盾。

五、袭警罪加重犯的认定

《刑法修正案(十一)》第31条后段规定：使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处3年以上7年以下有期徒刑。在解释论上，该规定属于对袭警罪的加重构成要件(手段的加重犯)。在理解和适用时需要注意以下几点。

1.加重手段指向的只能是人民警察的人身安全

从《刑法》对该加重情节的表述来看，属于手段的特别加重，表明行为不法程度增加的要素。既然该规定是袭警罪的情节加重犯，就不能脱离袭警罪基本犯的构成特征加以认定。因此，作为加重手段指向的依然只能是对正在依法执行职务的人民警察的人身安全。实际上，该条款中有关“严重危及其人身安全的”规定亦表明了这一点。如此说来，对于通过驾驶机动车撞击执法车辆的，阻碍人民警察依法执行职务的，如果不具有伤及依法执行职务的人民警察的人身安全的具体危险的，不成立袭警罪。但如果针对执法车辆撞击的行为同时具有伤及人民警察人身安全的具体危险的，亦应成立袭警罪的加重犯。反而言之，从客观归责理论出发[9]，只有当人民警察人身安全的具体危险是由于使用枪支、管制刀具或者以驾驶机动车撞击等手段造成的，才能成立袭警罪的加重犯。

2.对“等手段”应坚持同类解释

在本罪的加重手段上，刑法条文上具体列举了使用枪支、管制刀具或者以驾驶机动车撞击手段的同时，又用“等手段”进行了兜底。显而易见，该条文中所列举的手段具有严重的暴力性，对人民警察的人身安全的威胁性大，也正因为如此，立法上才作为加重情节加以规定，以实现对人民警察的执法权威和人身安全的有力保护。鉴此，在该条款中的“等手段”的解释上，应采用同类解释规则，即能够适用袭警罪的加重犯的情形，必须是行为人采取的手段和“使用枪支、管制刀具或者以驾驶机动车撞击手段”的暴力性和危险性相当，如用铁棍、粗木棍、铁锹、锄头打警察等，就可以解释为这里的“等手段”。反之，行为人所采取的手段具有一定的暴力性，但如果该行为的暴力性达不到上述手段的危险性程度，也不能适用加重的法定刑。例如，在行为人用石头砸向人民警察的场合，就要判断行为人所使用的石头是否具有严重的危险性。如果是用小石块砸的话，由于不具有严重危及人民警察的人身安全的性质，因而也就不能适用袭警罪的加重法定刑。再如，在因骑电动车违章而遭查处，行为人为逃避查处，突然启动电动车逃逸，结果撞倒警察，致其胳膊、腰部受到擦伤的场合，不宜认定为袭警罪的加重犯，而只需认定为袭警罪的基本犯。

3.采用的手段必须达到严重危及人民警察的人身安全的程度

要成立本罪的加重犯，还要求行为人使用枪支、管制刀具或者以驾驶机动车撞击等手段达到严重危及依法正在执行职务的人民警察的人身安全的程度。本文认为，这里的“严重危及其人身安全”是对严重暴力袭警手段行为所存在的危险性的进一步限定(具体的危险犯)，而不是对实害后果的要求。虽然行为人使用了上述手段，但综合行为时的全部案情，如果行为不具有严重危及警察的人身安全的现实危险的，就不能成立袭警罪的加重犯。诚然，从一般人的观念来看，袭警过程中，只要行为人使用了枪支、管制刀具或者以驾驶机动车撞击手段，袭击人民警察的，通常就具有严重警察人身安全的严重危险，但可能也不排除少数情况下，行为的危险达不到严重危及人民警察人身安全的程度，因而也就不能认定成立本罪。例如，甲因骑摩托车违章而遭警察查处，甲便跑到路边捡起一块废砖头，欲攻击执法的警察，结果被位于现场的路人拉住。此种情况下，虽然甲要用废砖头对警察使用暴力，但因其距离警察还有点距离，对警察的人身安全的危险还不紧迫，尚不达到严重危及警察的人身安全的程度，因而，不宜适用袭警罪的加重犯。

六、结语

“立法是对社会现实的回应”，《刑法修正案(十一)》对从严处罚暴力袭警犯罪行为，维护警察执法权威和尊严，保护人民警察人身安全具有重要的宣示意义，这无疑对遏制和预防暴力袭警犯罪现象具在积极的作用。但需要指出的是，袭警罪的基本犯法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，性质上仍属于轻罪。因而，在对暴力袭警行为的处理上，有必要坚持宽严相济刑事政策，该严则严，当宽则宽，宽严相济，罚当其罪。特别要注意的是，对于实务中一些性质轻微、社会危害性小，行为人主观恶性不大，如罪前罪后表现良好或系初犯、偶犯，对被害人及其家属赔礼道歉，给予民事赔偿并取得被害人谅解、自首、坦白、认罪认罚的暴力袭警犯罪分子，应谨慎逮捕和起诉，要依法发挥微罪不诉、免刑制度的作用，以最大限度地教育和挽救犯罪人，妥善化解社会矛盾，而不是基于一概从严处罚袭警的精神，对袭警的行为人一律予以逮捕、起诉或者判刑。唯有如此，才能彰显刑法的谦抑性和罪责刑相适应原则，实现案件处理的法律效果和社会效果的“双赢”，真正让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。