刑事立法刑罚模式化——以《刑法修正案(十一)》为视角

汪明亮

(复旦大学 法学院，上海 200433)

一、问题的提出

2021年3月1日生效施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)呈现出犯罪化、刑罚趋严的特点。对此，学界主要从积极刑法观角度对该修正案进行整体上的评价，并存在两种截然不同的观点。一种观点认为，这是贯彻积极的刑法立法观的表现，是当代中国社会治理的刚性需求，立法具有正当性，相关规定也具有合理性。[1]另一种观点认为，整部《刑法修正案(十一)》就是积极预防性刑法观的立法实践，该积极预防性刑法观值得反思，刑法应避免成为单纯的社会控制手段，应当重返以自由和人权为核心的刑法，防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。[2]

从积极刑法观角度探讨《刑法修正案(十一)》的合理性给我们带来了诸多启示，具有重要的理论与实践价值。不过，刑法修正事关国家权力与公民权利之间的博弈，议题极为重要，若仅仅从积极刑法观角度对《刑法修正案(十一)》的合理性进行解读是远远不够的，必须有更多研究视角的跟进。基于此，本文结合犯罪控制模式相关理论，尝试从刑事立法刑罚模式化视角对《刑法修正案(十一)》的合理性进行解读，期望通过这些探索性研究，能够引起学界对犯罪控制模式理论研究的关注，更期望这些研究成果能够为将来的刑事立法提供一定程度的理论支持。

从不同的角度，可以对犯罪控制模式进行不同的分类。以犯罪控制主体为视角，犯罪控制有国家主导、社会主导和国家社会二元主导三种模式[3]；以刑罚是否有威慑力为视角，可以把犯罪控制模式分为刑罚威慑模式与社会防卫模式。[4]本文所指犯罪控制模式是根据美国纽约大学Garland教授的观点(1)犯罪控制福利模式(the welfare modality)与刑罚模式(the penal modality)之划分由美国顶尖犯罪与惩罚社会学者David Garland教授在其所著的《控制的文化：当代社会的犯罪与社会秩序》一书中提出。参见David Garland,The Culture of Control:Crime and Social Order in Contemporary Society,University of Chicago Press,2001.，从国家对待犯罪人的态度角度划分的，意指现代国家对犯罪做出反应的一系列理念和实践的综合体。犯罪控制模式分为刑罚模式与福利模式两种类型。刑罚模式(the penal modality)建立在惩罚主义基础之上；福利模式(the welfare modality)建立在人道主义基础之上。[5]1犯罪控制模式是刑事政策的另一种表述，与宽严相济刑事政策、重重轻轻刑事政策相似，都涉及国家对待犯罪人的态度和制度设计。福利模式类似于宽严相济刑事政策之“宽”、重重轻轻刑事政策之“轻轻”面向；刑罚模式类似于宽严相济刑事政策之“严”、重重轻轻刑事政策之“重重”面向。

从犯罪控制刑罚模式与福利模式角度研究刑事立法现象意义重大。一方面，刑罚模式与福利模式能够全景式地展示刑事立法的理念与制度双层面，把理论与实践融为一体。另一方面，为比较研究提供了依据和可能。域外已经有了比较成熟的从刑罚模式与福利模式视角研究刑事立法的系列成果，这些成果对当今中国的刑事立法研究和实践具有一定的借鉴意义。

刑事立法福利模式追求人道主义理念，强调犯罪人权利保障，强调社会精英在立法中的决定作用，反对严刑峻法，主张废除死刑、轻刑化、非犯罪化。刑事立法刑罚模式追求惩罚主义理念，强调对被害人权利和公共安全的保护，重视一般民众在立法中的作用，施行严刑峻法，主张保留死刑、犯罪化、重刑化。刑事立法福利模式与刑罚模式是一种整体上的、趋势上的判断，它们不是截然对立的。在福利模式主导时期，也可能存有一些刑罚模式的要素；反之亦然。

依据Garland教授的研究，刑事立法选择福利模式还是刑罚模式，不能一厢情愿，必须考虑特定历史时期的社会条件。从比较的视野来看，当今中国尚不具备选择刑事立法福利模式的社会条件，选择刑事立法刑罚模式，即刑事立法刑罚模式化有其合理性。不过，这里所选择的刑罚模式应该是一种守底限的刑罚模式。

二、《刑法修正案(十一)》刑罚模式化的表现

刑事立法刑罚模式化，是指在刑事立法过程中，刑罚模式的诸项特征显现，福利模式特征弱化。《刑法修正案(十一)》刑罚模式化非常明显。虽然《刑法修正案(十一)》是在宽严相济刑事政策指导下制定的，但除了少数条文体现出福利模式的要求之外，绝大多数条文都是刑罚模式的表现。《刑法修正案(十一)》刑罚模式化主要体现在四个方面，即民意倾向、犯罪化趋势、刑罚趋严、强调对社会利益、公共安全的保护。

(一)民意倾向

民意倾向，即修正案在一定程度上反映了民众的诉求。此倾向在《刑法修正案(十一)》中体现得非常明显。

对绝对刑事责任年龄的下调、对强奸罪的“奸淫幼女”加重量刑情节的规定、将猥亵儿童罪法定最高刑由5年有期徒刑提高到了15年有期徒刑，增加冒名顶替罪，高空抛物罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，负有照护职责人员性侵罪等新罪名，在一定程度上都是民意的体现。

此种民意倾向，不仅明确表达公众对“熊孩子”的担忧，对强奸、猥亵儿童行为人，盗用、冒用他人身份顶替入学，就业行为人，高空抛物行为人，侮辱、诽谤英烈名誉、荣誉行为人的愤怒和厌恶，极具表达性，而且意味着在一定程度上忽视专家与精英在刑事立法中的决定作用，立法时的强势声音不再仅仅是来自专家抑或实务工作者，而可能是一般民众，特别是对犯罪深感恐惧和焦虑的民众。

(二)犯罪化趋势

《刑法修正案(十一)》犯罪化趋势非常明显。首先表现为增加新罪名。《刑法修正案(十一)》新增了17个罪名，包括妨害安全驾驶罪，危险作业罪，妨害药品管理罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，负有照护职责人员性侵罪，袭警罪，冒名顶替罪，高空抛物罪，催收非法债务罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，组织参与国(境)外赌博罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，破坏自然保护地罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，妨害兴奋剂管理罪。

其次是通过修改犯罪构成要件来扩大犯罪圈。主要包括：通过降低未成年人犯罪的刑事责任年龄，进而扩大了故意杀人罪和故意伤害罪的主体要件；增加了强令违章冒险作业罪的行为方式；增加了生产、销售假药罪的行为方式；增加了生产、销售劣药罪的行为方式；扩大了欺诈发行股票、债券罪的犯罪对象；扩大了违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体；取消了洗钱罪的主观明知要件；增加了假冒注册商标罪的行为方式；扩大了侵犯著作权罪的犯罪对象；扩大了妨害传染病防治罪的行为方式；扩大了食品监管渎职罪的犯罪对象；等等。

(三)刑罚趋严

《刑法修正案(十一)》刑罚趋严体现在三个方面：一是提高自由刑的幅度。例如，将违规披露、不披露重要信息罪的法定刑最高3年有期徒刑提高到10年有期徒刑；将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的法定刑最高15年有期徒刑提到最高无期徒刑；将非法吸收公众存款罪的法定刑最高10年有期徒刑提高到15年有期徒刑；将假冒注册商标罪的法定刑最高7年有期徒刑提高到10年有期徒刑；将猥亵儿童罪法定刑最高5年有期徒刑提高到15年有期徒刑；将挪用资金罪的法定刑最高10年有期徒刑提高到15年有期徒刑；将污染环境罪法定刑最高7年有期徒刑提高到15年有期徒刑。

二是删除轻刑保留重刑。例如，将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑“拘役或者管制”删除，保留有期徒刑；将侵犯商业秘密罪的法定刑“拘役”删除，保留有期徒刑。

三是扩大罚金刑的适用。例如，取消了违规披露、不披露重要信息罪的罚金刑“二万元以上二十万元以下罚金”的幅度限制；取消了非法吸收公众存款罪的罚金刑“二万元以上二十万元以下”“五万元以上五十万元以下罚金”的幅度限制；取消了集资诈骗罪的罚金刑“二万元以上二十万元以下”“五万元以上五十万元以下”的幅度限制；等等。

(四)强调对社会利益、公共安全的保护

在《刑法修正案(十一)》增加的罪名中，有些是出于对社会利益、公共安全保护的需要。学界把此种立法倾向称为预防性立法或象征性立法。预防性立法是国家在面对风险社会时向社会安全需求做出的妥协与让步，是国家以社会安全为优先价值考量的结果。[6]其在法律规范上主要体现为刑罚处罚的早期介入，大量处罚抽象危险犯和犯罪预备行为。例如，《刑法修正案(十一)》增加的妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪等都属此类。

三、《刑法修正案(十一)》刑罚模式化合理性的总体解读

总体而言，无论是从比较视角还是现实基础看，《刑法修正案(十一)》刑罚模式化都有其合理性。

(一)域外的经验借鉴

根据美国纽约大学Garland教授对美英等国刑事政策历史演变规律的研究，发现其刑事立法历经了刑罚模式、福利模式及再刑罚模式的演变。详言之，在18世纪中后期之前的传统社会，强调严刑峻法，刑事立法呈刑罚模式化趋势；在18世纪中后期，特别是19世纪中后期之后的100多年时间，受人道主义思想影响，刑事立法呈现出福利模式化趋势；20世纪中后期至今，刑事立法转向追求惩罚主义理念，刑事立法刑罚模式化趋势明显。

以美国为例，其近40年来刑事立法刑罚模式化主要表现为以下几个方面[7]8-15：一是社会复归理念开始没落，刑事立法不再重视刑罚的矫正功能。二是严刑峻法。例如，为了打击特殊类型的刑事犯罪，美国制定了诸多特别法案，突破既有法治规则，严厉打击相关领域犯罪，其中最著名的是《爱国者法案》(USA PATRIOT Act)和《梅根法》(Megan’s Law)；为了限制法官量刑权力,颁布强制判决、强制最低刑期判决、推定判决、量刑指南、“三振出局”判决、定期刑判决立法和诚实判决等法案。三是被害者的回归，刑事立法开始重视被害人的权利保护。四是必须保护公众，即强调刑事政策的中心任务是保护公众。五是政治化与民意倾向，即刑事政策措施的出台更多反映的是政治利益和民意，学术精英观点的影响骤降。

Garland教授的研究至少给我们带来三方面的启示[5]51-59：第一，刑事立法采取福利模式还是刑罚模式，必须考虑特定历史时期的社会、经济、政治及文化条件。总体来说，低犯罪率和高福利是选择福利模式必须考虑到的条件，在高犯罪率、低福利社会选择福利模式是不合适的。第二，应该辩证看待刑事立法福利模式与刑罚模式。虽然刑事立法福利模式表面上实现了精英们所标榜的文明、理性，有其光鲜的一面，但近百年的美英国家刑事立法实践表明，该模式未能实现其倡导者所追求的矫正罪犯、解决犯罪问题的理想，是一种带有浪漫主义色彩的理想化的犯罪控制模式。反观刑罚模式，虽然与人道理念的要求有所不同，但该模式在降低公众犯罪恐惧感、安抚被害人及其亲属、给社会公众交代方面有着明显的效果。刑罚模式是一种带有现实主义色彩的犯罪控制模式。在选择刑事立法模式的时候，可以有理想主义色彩，但更需要考虑现实条件。第三，20世纪中后期美英国家犯罪控制模式从福利模式转向刑罚模式，此时的刑罚模式不同于传统意义上的刑罚模式，而是一种守底限的刑罚模式。

20世纪中后期美国的刑事立法模式转向对中国的刑事立法模式选择具有重要的借鉴价值。原因有二：美国与中国皆为大国，它的刑事立法实践经验对中国更具参考性(2)现在一些北欧国家选择的是犯罪控制福利模式，但这不适合中国。北欧诸国人口稀少、经济高度发达、高福利，犯罪率低、社会矛盾缓和、公民幸福指数高，具备选择福利模式的历史条件。学界有人主张中国在犯罪控制模式方面“学习北欧好榜样”之观点是值得商榷的。参见何兵：《监狱里走出的掘墓人》，https://cul.qq.com/a/20160102/020648.html，2021年2月25日访问。；美国的刑罚人道主义理念对当今中国的刑事立法理论和实践影响深远。[5]67-69

基于比较的视野，当下中国不具备选择刑事立法福利模式的现实条件，刑事立法刑罚模式化有其存在的合理性。一方面，20世纪80年代以后，中国进入社会转型期，风险社会来临，犯罪率一直居高不下。从人民法院判决的罪犯人数来看，近10多年来，一直呈现出递增态势。(3)2009年为996 666人、2010年为1 006 420人、2011年为1 050 747人、2012年为1 173 406人、2013年为1 157 784人、2014年为1 183 784人、2015年为1 231 656人、2016年为1 219 569人、2017年为1 268 985人、2018年为1 428 772人、2019年为1 659 550人。数据来源：中国统计年鉴。中国当前犯罪形势严峻，已进入高犯罪社会。另一方面，经济条件不足，福利化水平受限。中国是世界上最大的发展中国家[8]，人均收入与发达国家相比还存在较大差距。

(二)自身的现实依据

除了从比较视野分析之外，《刑法修正案(十一)》刑罚模式化趋势还有其自身的现实依据。

第一，公众对某些严重危害社会的行为反应激烈，刑事立法需回应民意。近些年来，一些刑法没有明确规制的但触动公众神经的反社会行为频频发生。一是未满14周岁少年杀人案，诸如“广西13周岁少女杀死同学并肢解尸体案”“大连13周岁少年杀害10岁女孩案”等；二是冒名顶替上大学事件，例如山东聊城冠县陈某秀被冒名顶替上大学事件引发社会持续关注；三是抢夺公交车方向盘事件，例如重庆女乘客抢夺公交车方向盘致车辆失控坠江15名驾乘人员遇难事件。

这些事件的发生引发了道德恐慌。[9]道德恐慌一旦形成，就会引发一系列的社会反应，其中最为明显的是政府加强社会控制手段，包括“强化和更新规则、增强公众敌意和谴责、制定更多的法律、判处更长的刑罚、增加更多的警察、逮捕更多的嫌犯以及建造更多的监狱等”[10]30。由此，犯罪化、刑罚趋严不可避免。

第二，为了保障公众安全，刑法必须介入。前文提及，近40年来美英国家开始强调刑事政策的中心任务是保障公众安全。中国的刑事立法也必须在此方面有所体现。近些年来，公众安全面临多方面的威胁。一是，企业生产领域的重大事故频发，严重危害了公众安全，现有的以惩治结果犯为主的刑事立法模式难以起到保障公共安全的作用，通过增加危险犯的方式强化事前预防意义重大。二是，抢夺公交车方向盘、高空抛物等严重危害公共安全的行为屡屡发生，对此两类行为，不仅在刑法适用方面一直存在争议，而且结果一旦发生就非常严重，因此，有必要以危险犯的方式设立新罪名。三是，新的《药品管理法》对假药、劣药的范围作出调整，取消了“以假(劣)药论”的情形，刑法中的生产、销售假药罪/劣药罪不能涵括“以假(劣)药论”情形，民众的用药安全受到严重威胁。在此背景下，刑法必须及时跟进，增加新罪名规制“以假(劣)药论”情形，确保民众的用药安全。

第三，为实现若干重要政治目标保驾护航。近些年来，党和政府有针对性地提出了若干重要的政治目标，其中最具代表性的是加强金融安全、环境保护和民营企业保护。其一，习近平总书记曾强调指出，维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。金融安全既是国家安全的重要组成部分，也是国家安全的前提条件和重要保障。[11]金融犯罪是危及金融安全的罪魁祸首，对该类犯罪必须严密刑事法网、加大刑事打击力度。《刑法修正案(十一)》加大对证券犯罪的惩治力度、完善非法集资犯罪规定、严厉惩处非法讨债行为、完善洗钱犯罪等都是基于这方面的考量。其二，近些年来，党和政府非常重视生态文明建设。习近平总书记曾强调，要加大力度推进生态文明建设、解决生态环境问题，坚决打好污染防治攻坚战，推动我国生态文明建设迈上新台阶。治理污染环境犯罪对推进生态文明建设意义重大，为此，《刑法修正案(十一)》对污染环境罪作了较大修改完善，加大了对环保领域提供虚假证明文件行为的处罚力度。其三，习近平总书记曾强调，支持民营企业发展，是党中央的一贯方针，这一点丝毫不会动摇。长期以来，刑法在保护民营企业方面还存在严重不足，“公”“私”保护差异很大。为了改变刑法对民营企业保护不力现状，《刑法修正案(十一)》提高了非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪及职务侵占罪的法定刑，尽量缩小与受贿罪、挪用公款罪及贪污罪的法定刑差距，以便更有效地打击侵害民营企业权益的职务犯罪行为。

四、《刑法修正案(十一)》刑罚模式化合理性的具体表现

《刑法修正案(十一)》刑罚模式化的合理性还体现在立法方面。具体来说：一是犯罪化与刑法谦抑性并不必然对立；二是修改法定刑不等于重刑主义。

(一)犯罪化与刑法谦抑性并不必然对立

犯罪化与刑法谦抑性并不都是对立的。刑法谦抑性强调刑法的最后手段性，其是指如果通过其他手段能够抑制某种行为时，就不必动用刑罚手段，但如果该种行为已达到严重危害的程度必须用刑罚手段惩处时，刑法就应该及时介入。显然，刑法谦抑性并不必然排斥犯罪化。

就《刑法修正案(十一)》而言，若干新增罪名都是为了保证刑法与其他部门法的协调，即在某种违法行为已达到严重危害的程度，其他法律手段不足以遏制该种违法行为时，刑法及时出手为其他法律保驾护航。《刑法修正案(十一)》“修改的多数内容是为了与其他部门法相衔接，属于前置法修改之后的‘不得已而为之’”[1]。

例如，《刑法修正案(十一)》第33条第1款规定的高空抛物罪就是为了与《民法典》第1254条的规定相协调；《刑法修正案(十一)》第35条所规定的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪就是与《民法典》第185条的规定相协调；《刑法修正案(十一)》第39条规定的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪就是与《民法典》第1009条的规定相协调；《刑法修正案(十一)》第7条第2款规定的妨害药品管理罪就是与《药品管理法》第98条的规定相协调；《刑法修正案(十一)》第38条规定的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪就是与《生物安全法》第56条的规定相协调；等等。

必须警惕理论界以刑法谦抑性来否定犯罪化之合理性的观点。(4)参见韩轶：《刑法更新应坚守谦抑性本质——以〈刑法修正案(十一)(草案)〉为视角》，载《法治研究》2020年第5期；参见石聚航：《刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察》，载《法制与社会发展》2014年第1期。该观点虽然伤害性不大，但迷惑性极强。该观点把刑法谦抑性与犯罪化截然对立，认为犯罪化就是不谦抑，不谦抑就是国家刑罚权扩张，不谦抑就是危及法治人权。实际上，刑法谦抑性的核心在于刑法的最后手段性，而非刑法的排除性，把谦抑性与犯罪化对立起来的观点是对谦抑性的误读，此其一；其二，刑法谦抑性作为一个抽象的理论术语，很难对刑事立法有直接的指导意义，“刑法谦抑与其说是一个必须严格遵守的原则，倒不如说是对立法者审慎立法的温情提示”[12]。以如此抽象的概念去否定实在的犯罪化立法，是不慎重的、不科学的。

(二)修改法定刑不等于重刑主义

一些学者把《刑法修正案(十一)》对以往刑法罪名法定刑的修改都标定为重刑主义倾向是不准确的。实际上，有部分罪名法定刑的修改与重刑主义压根就扯不上关系。

本来，重刑主义一般特指传统社会中的重刑主义，即刑种苛繁、罚不当罪、肉刑发达以及死刑残酷。[13]但近些年来，该概念在理论界有被滥用之趋势。实际上，在很多情况下，学界所贴重刑主义标签只是其臆想，被贴对象远远未达重刑程度，充其量只是惩罚主义的表现而已。[5]121-122

就《刑法修正案(十一)》的相关规定而言，修改法定刑不等于重刑主义。

其一，修改法定刑的罪名大多为经济犯罪，原刑法配置的法定刑本来就过轻，《刑法修正案(十一)》调整法定刑行为其实是一种纠偏行为。经济犯罪行为人是典型的“经济人”，如果刑罚过轻，就起不到威慑作用，难以预防犯罪。以证券犯罪为例，长期以来，国家对证券犯罪采取了一种较为宽容的态度，表现为刑法上配刑轻、司法上用刑轻、多用行政处罚替代刑罚处罚。[14]例如，2019年震惊证券市场的“两康事件”，“康美药业”造假近300亿元被开顶格罚单罚款60万元、“康得新”造假逾100亿元被开顶格罚单罚款60万元，被网友戏称“罚酒三杯”。实际上，证券市场长期以来就被视为“骗子的天堂”，因为犯罪几乎没有成本。《刑法修正案(十一)》提高若干证券犯罪的法定刑不是重刑化，而是对刑罚过轻刑事立法进行纠偏。具体来说，《刑法修正案(十一)》主要是从罚金刑与自由刑两个向度对原刑法的相关规定进行纠偏的，即(1)对于欺诈发行股票、债券罪，修正案将对个人的刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，并对非法募集资金金额的1%～5%的罚金数额进行修改，取消5%的上限限制；对单位的罚金刑幅度由非法募集资金的1%～5%提高至20%～1倍，并对单位责任人员刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑。(2)对违规披露、不披露重要信息罪，修正案将相关责任人员的刑期上限由3年有期徒刑提高至10年有期徒刑，并且取消20万元的罚金刑上限限制。

即便如此，纠偏之后的法定刑也还远远达不到重刑程度，因为欺诈发行股票、债券罪最高法定刑只有15年有期徒刑，违规披露、不披露重要信息罪最高法定刑只有10年有期徒刑。这不仅与美国《2002年萨班斯——奥克斯法案》第八章规定的故意进行证券欺诈犯罪最高可判处25年监禁相差甚远，更没有达到全国人大常委会组成人员建议将证券欺诈最高刑期规定为无期徒刑的要求。[15]

其二，若干罪名的法定刑配置与同类罪名相比太轻，调整法定刑是为了实现立法公平的需要。最典型的是非国家工作人员受贿罪(最高15年有期徒刑)、职务侵占罪(最高15年有期徒刑)、挪用资金罪(最高10年有期徒刑)与受贿罪(最高死刑)、贪污罪(最高死刑)、挪用公款罪(最高无期徒刑)相比，原刑法的法定刑配置太轻。众所周知，非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪的行为性质类似，主要区别在于行为主体和行为对象不同。单纯以行为主体是国企还是民企工作人员、行为对象是国企法益还是民企法益，规定差距悬殊的法定刑，不仅不合理，而且不利于产权平等保护。基于此，《刑法修正案(十一)》把非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的法定刑最高15年有期徒刑提到了无期徒刑，把挪用资金罪法定刑最高10年有期徒刑提高到15年有期徒刑。这既是为了实现产权平等保护的需要，也是为了实现同类罪名法定刑相匹配的需要。

其三，规定了大量轻罪，严而不厉。例如，对于高空抛物罪，其法定刑是“处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”依据2019年《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，对于故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的行为，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这显然是用重罪来规制高空抛物行为，其起点刑为3年以上有期徒刑。但此司法解释受到了理论界的质疑，有学者认为，“通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪”[16]。显然，《刑法修正案(十一)》对司法解释予以否定，用轻罪替代了原来的重罪。又如，对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，其法定刑是“处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。再如，对于妨害安全驾驶罪与危险作业罪，其法定刑都是“处1年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这些轻罪的规定，是严密刑事法网的需要，而非重刑主义表现。

五、进一步的思考：倡导一种守底限的刑罚模式

刑事立法刑罚模式化不是绝对的，应该倡导一种守底限的刑罚模式。前文提及的美英等国近40年来的犯罪控制刑罚模式就是一种守底限的刑罚模式。[5]57-59总体来说，《刑法修正案(十一)》刑罚模式化不仅有其合理性，而且也在一定程度上体现了守底限的刑罚模式的要求。

所谓守底限的刑罚模式，指的是刑法的惩罚机能应该建立在若干“底限”之上。具体来说，一方面，守底限的刑罚模式在理念上要坚持惩罚主义，强调刑法的惩罚机能。另一方面，守底限的刑罚模式之“底限”体现在观念和制度设计两个层面，在观念层面，必须追求最低限度的公正，即罪刑大体等价；在制度层面，必须进行一定的非犯罪化立法、法定刑设置要实现罪刑大体等价。(5)此处的“底限”主要针对刑事立法领域。在刑事司法领域，在观念层面表现为保障犯罪人的基本人权；在制度层面表现为遵循罪刑法定原则、依法定罪量刑、遵循一定的程序规则和证据规则、防止冤假错案。参见汪明亮：《守底限的刑罚模式》，法律出版社2020年版，第121页。

(一)坚持惩罚主义

选择守底限的刑罚模式，首先在理念上要坚持惩罚主义，强调刑法的惩罚机能，这是控制犯罪之根本；刑罚人道和福利必须建立在惩罚的基础上，不能超越惩罚，更不能替代惩罚。在不具备犯罪控制福利模式的社会条件下，应该警惕那种过度宣扬刑法人道主义之观点。德国刑法学家魏根特所言：“无论如何，刑法已经改变了它自身的形象：它不再像严厉的父亲，除了仅就个别严重悖逆它的行为给予粗暴的惩罚外，放手人们去自行安排生活，而更似一位悉心的母亲，一位不断规劝的陪伴者。”[17]389此观点听起来迷人，但就中国而言，此刑法只适合未来，而非当下。

我们认为，在不具备福利模式条件的历史时期，作为最严厉的法律，刑法就必须以惩罚为己任，扮演着“严父”之角色，这是其本色。唯有如此，才能把刑法与一般法律、规章制度、道德舆论等区分开来；如果刑法承担了“慈母”之角色，必然会打乱既有的规制人们行为的规范体系，难以实现刑法的指引、评价、预测、教育及强制功能。所以，在不具备福利模式的历史条件下，刑法就应该有刑法的样子，刑法可以讲人道、赋权利，但不能突破惩罚的底限。必须反思那种泛刑法人道化、权利化，淡化甚至否定刑法惩罚性之观点。例如，有些学者创新性地提出了“刑法民法化”的观点[18]，并认为这是当代中国刑法的九个转向之一。[19]

虽然，“刑法民法化”之观点令人耳目一新，但其混淆了公法与私法的界限，是对刑法谦抑性的误读[20]，因为刑法与民法有着各自的目的和功能，不能相互取代，否则两者就没有独立存在的意义了。又虽然“刑法民法化”概念的提出者表示“倡导和推进刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社会主义法治国家中的地位和作用”[18]，但就概念本身来看，其不仅使得刑法的惩罚性荡然无存，甚至刑法也无存在的必要了，因为民法化，就意味着用民法来替代刑法，这是刑法虚无主义的表现，殊不可取。刑法虚无主义必然导致社会无序，应坚决反对刑法虚无主义思想。

(二)罪刑大体等价及其制度设计

选择守底限的刑罚模式，必须追求最低限度的公正(6)犯罪控制模式与刑事政策关系紧密，犯罪控制模式的价值追求可以参照刑事政策的价值追求。参见汪明亮：《“严打”的理性评价》，北京大学出版社2004年版，第160-174页。，这是“底限”在观念方面的基本要求。从价值角度考察，刑罚模式追求的是“功利优先、兼顾公正”。这里的最低限度公正，指的是层次最低的，理想成分最小的公正价值模型。刑罚模式所追求最低限度公正在刑事立法层面表现为罪刑大体等价。(7)这里的罪刑大体等价与罪刑均衡、罪刑相适应的意思差不多。不过，罪刑均衡、罪刑相适应带有更多的应然色彩，给人的感觉是罪与刑的等价是绝对的，是完全能够实现的。而罪刑大体等价带有更多的实然色彩，说明罪与刑的等价是相对的。

罪刑大体等价是保护被害人权利，特别是实现情感抚恤功能和社会保护功能的需要。首先，罪刑大体等价是实现情感抚恤功能的需要。情感抚恤功能，是指通过对一定的犯罪处以相应的刑罚，从而使被害人及一般民众的“一种天生的追求对等性的本能”[21]285得到满足。其次，罪刑大体等价是实现社会保护功能的需要，即通过预防犯罪达到防卫社会。“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[22]65这里的“不要发生犯罪”“犯罪对社会造成的危害尽量少些”指的就是预防犯罪，即社会保护功能。

守底限的刑罚模式之“底限”在制度层面主要表现为：进行一定的非犯罪化立法、法定刑设置要实现罪刑大体等价。

我们认为，如果出现下列三方面事由，就应该考虑非犯罪化[23]438-439：其一，经证明通过刑法手段禁止某一特定行为已毫无效果。也就是说，某种刑法禁止的行为像以前一样或更广泛蔓延，刑法上的禁止已经不能从根本上更好地改变此种状况。其二，对某一特定行为社会危害性程度的认识观念发生了变化。其三，对某一特定行为的社会普遍接受的道德观念发生了变化。

刑事立法应该从三个方面实现罪刑大体等价：即罪质与刑质大体等价、罪量与刑量大体等价以及罪度与刑度大体等价。[24]

(三)《刑法修正案(十一)》符合守底限的刑罚模式要求

总体而言，《刑法修正案(十一)》符合守底限的刑罚模式的要求。《刑法修正案(十一)》在追求惩罚主义理念的同时，也坚守了一定的“底限”。“守底限”在制度设计层面体现在以下三个方面。

首先，进行了一定的非犯罪化立法。例如，《刑法修正案(十一)》通过对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的入罪条件的限缩实现了一定的非犯罪化。具体表现为《刑法修正案(十一)》将刑法第175条之一第1款“造成重大损失或有其他严重情节”修改为“造成重大损失”，把“其他严重情节”排除在了入罪条件之外。

其次，降低某些罪的法定刑，尽可能实现罪刑等价。例如，《刑法修正案(十一)》第46条将《刑法》第431条第2款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的法定刑，由原来的“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，修改为两款法定刑：“5年以上10年以下有期徒刑”和“情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这一修改使得本罪的法定刑规定更为合理。

最后，设立轻罪，使某些行为从原来的重罪中独立出来，进而实现罪刑等价。[25]例如，《刑法修正案(十一)》增设妨害安全驾驶罪和高空抛物罪，把这些年来司法实践中按重罪以危险方法危害公共安全罪处理的抢夺公交车方向盘、高空抛物行为独立定罪，在一定程度上实现了罪刑等价。