食品安全惩罚性赔偿制度的法经济学研究

■张静静

（天津财经大学法学院，天津 300222）

“民以食为天，食以安为先”。食品安全问题一直是不可忽略的重要问题，惩罚性赔偿制度便是对食品安全进行保障的措施之一。最初我国并没有惩罚性赔偿的相关规定，直到1993年《消费者权益保护法》的出台，才有了第49条的“退一赔一”的惩罚性制度，到2013年《消费者权益保护法》修改时，将第49条改为第55条，同时也将一倍惩罚性赔偿改为三倍惩罚性赔偿。2009年出台的《食品安全法》第96条第2款中，在食品安全领域首次规定了“退一赔十”的惩罚性赔偿，到2015年《食品安全法》修改时，其中第148条第2款，对食品安全领域的惩罚性赔偿规则予以细化。虽然惩罚性赔偿制度的逐渐完善是基于保障食品安全的考量，但是在近几年中，惩罚性赔偿制度却对保障食品安全的作用逐步削减，我国现行的惩罚性赔偿制度是否可以有效地解决食品安全问题，有待进一步研究。

一、食品安全惩罚性赔偿制度的历史渊源与发展

（一）食品安全惩罚性赔偿制度的历史渊源

早在公元前18世纪的《汉谟拉比法典》中，便有了惩罚性赔偿的相关记录。在古罗马的《十二铜表法》中，也有惩罚性赔偿的相关规定，其中第8条规定，放高利贷者的利息超过规定利息的，应处以所超过额度部分4倍的罚金；对于受寄人不忠于寄托人、监护人侵吞被监护人的财产等行为，侵害者需要支付他所侵害部分加倍的罚金。在古埃及的《摩西律》中，也有惩罚性赔偿的规定，即如果侵害者杀掉或者卖掉他偷来的牛或者羊，那么应该赔偿给受害人5头牛或者4只羊。在我国古代的《唐律》《宋刑统》等文献中也有惩罚性赔偿的“踪影”，但是主要是针对刑事案件所作的规定，很少涉及私法的内容，其中的罚金类似于刑罚方式中的“罚金”，并不是本文研究的民事领域的惩罚性赔偿金。

（二）食品安全惩罚性赔偿制度的发展

虽然在古代已有了惩罚性赔偿的类似规定，但是与近代意义上的惩罚性赔偿还有很大差距。近代的惩罚性赔偿起源于英国1763年的Wilkes V.Wood案，之后美国的GenayV.Norris案中也适用了惩罚性赔偿制度。在18世纪，惩罚性赔偿被主要适用于诽谤、侮辱、诱奸、非法侵入住宅、非法拘禁等侵害被害人名誉、隐私以及会对被害人精神造成损害的案件，主要是因为这些损害属于非具体损害，是没有办法用金钱来衡量的，因此在当时的法律中并不允许基于这些精神类损害请求损害赔偿，为了弥补这一漏洞，惩罚性赔偿在精神损害领域适用[1]。到19世纪中期，美国的法院已经普遍接受惩罚性赔偿。从20世纪开始，惩罚性赔偿的对象开始由个人转向企业，目的也由补偿被害人的精神损失到惩罚与遏制不法行为，为了抑制不合格产品对消费者的损害，保护消费者的合法权益，惩罚性赔偿开始在产品责任中适用，并且赔偿的数额也在不断的增加。虽然在20世纪80年代之后，由于惩罚性赔偿的金额过高，对惩罚性赔偿进行抨击的人数不断，但是并未抑制惩罚性赔偿的适用，反而在改革中不断完善，并得到广泛适用。

二、食品安全惩罚性赔偿制度的成本与收益分析

利用法经济学的方法对惩罚性赔偿制度进行研究，可以假设食品的生产者或经营者（即加害人），与消费者（即受害人）就是经济理性人，在做一件事情之前都进行成本与收益分析，只有在收益大于成本的情况下才会从事某项行为。因此，就惩罚性赔偿制度的成本与分析而言，可以从对加害人的成本与收益和受害人的维权成本与收益两方面进行研究。只有加害人的成本大于其收益，加害人才会采取措施提高产品质量，只有受害人的维权收益大于维权成本，受害人才会选择维权，而非隐忍。

（一）受害人的维权成本与收益分析

研究惩罚性赔偿制度，成本收益分析法是一种比较明确的方法。正如上文所述，假设被害人是一个经济理性人，在做任何事情之前会进行成本与收益分析，如果进行维权带给被害人的收益远高于维权所付出的成本，那么根据效益最大化原则，被害人会选择进行维权。因此，需要对被害人所获收益和违法赔偿成本进行分析。

作为经济理性人，被害人只有认为维权收益大于成本时，才会选择维权，而非容忍[2]。在食品安全领域，受害人的维权成本主要是为维权所支出的费用，受害人可以选择和解或诉讼的方式向加害人维权，由于和解不具有统一性，成本不好估算，因此仅就被害人提起诉讼进行成本与收益分析。被害人的维权成本主要包括：交通费、误工费、律师费等方面，还需要承担败诉的风险，如果败诉也需要承担诉讼费。对于受害人而言，由于作为原告，还需要承担具有加害行为、损害事实以及因果关系的举证责任。

就受害人的维权收益而言，即胜诉所获得的赔偿，还需要再扣除维权成本，在食品安全领域，双方当事人的地位并不平等，加害人往往掌握更多信息，受害人往往需要搜集更多的证据才可以提高胜诉率，进而对于成本的付出也会增加。对受害人的维权成本与收益进行分析可以发现，加害人胜诉案件的收益大于成本，但是败诉案件的收益小于成本。总体而言，受害人的维权收益并没有远大于维权成本，因此当前的惩罚性赔偿制度并没有起到对被害人积极维权的激励作用。

（二）加害人的成本与收益分析

假设加害人是一个经济理性人，在做任何事情之前会进行成本与收益分析，如果食品违法行为带给加害人的收益远高于社会对其制裁所付出的成本，那么根据效益最大化原则，加害人会继续生产违法食品。加害人的收益，即从事食品违法行为给加害人所带来的收益，本文认为生产、销售不符合食品安全标准的食品，相较符合食品安全标准的食品而言，生产成本会大大减少（比如，选择采用劣质、低等的原材料，省略检验步骤等方面），进而所获得的收益便会大大增加。此外，并非所有售出的不符合食品安全标准的食品都会被消费者发现，只有一部分消费者会发现食品不符合食品安全标准，因此对加害人而言，未发现的部分便不会有任何损失，即不会有成本的付出。由此可见，生产、销售不符合食品安全标准的食品给加害人所带来的收益丰厚。

就加害人的成本而言，主要是不符合食品安全标准的食品被消费者发现，对受害人进行赔偿所支付的成本，与受害人进行维权所获的收益是一样的。由于在食品安全领域，并非所有的受害人都会发现食品是不符合食品安全标准的，因此本文假定受害人发现的概率是Pf，在发现的受害人中，会提起诉讼的概率是Ps，胜诉率是Pw。加害人在批量生产一批不符合食品安全的食品，会被被害人维权的概率是Pf×Ps×Pw。根据我国现行的《食品安全法》第148条规定的惩罚性赔偿金的赔偿标准，是损失的三倍或价款的十倍，我们假设Pf是50%，Ps是40%，Pw是50%，那么加害人被维权的概率只有10%。如果食品的投入成本很低，而产出很高、收益很高的情况下，加害人因生产、销售不符合食品安全标准的食品所获的收益会高于消费者维权所支出的成本。

三、影响食品安全惩罚性赔偿制度适用的因素

在经济学中，边际收益和边际成本相等时，效用最大，在法律的适用中也是如此，当法律规定对某一行为进行惩罚时，只有按照该法律的规定，该行为不是个人的最优选择时，法律才是最有效的，即激励相容约束[3]。而激励相容约束与最优损害赔偿和逃避责任概率是密不可分的。

（一）最优损害赔偿

最优损害赔偿，即在被害人受到损害后，在对被害人进行充分补偿的同时，还可以对加害人予以惩罚与威慑，有效地遏制侵害行为的再次发生的一种赔偿额度[3]。最优损害赔偿与上文的最佳威慑水平是相对应的，影响最优损害赔偿的因素主要是预防成本与风险层级。通过预防成本可以衡量加害人对侵害行为的预防程度，进而可以推测出侵权人的主观方面是故意还是过失，对损害赔偿的数额具有一定的参考价值。

对加害人预防成本的考量，主要是看加害人是否采取了足够的措施来预防损害后果的发生，对于其具体的计算，可以借用汉德公式[4]，B为预防事故的成本，L为一旦事故发生所造成的实际损失、P为事故发生的概率，当B=PL时，说明加害人采取了足够的预防措施，达到了最佳预防水平；当B＜PL时，说明加害人并未采取足够的措施来预防事故的发生，因此加害人需要就其行为负责。在食品安全领域，假设一个生产商投入100万元用来保证食品安全，可以防止50万元的损失，作为理性经济人的生产商会觉得这是不经济的，但是如果将150万元的惩罚性赔偿加在50万元的补偿性赔偿之上，总的损害额达到200万元，由于预防成本只有100万元，因此生产商便有了保证食品安全的动力。

（二）逃避责任概率

如果任何加害人都能对其加害行为负责，任何受害人的损害都能获得赔偿，那么适用“填补原则”的补偿性赔偿就可以带来足够的预防激励作用，但是在现实中并非如此，总会有加害人基于各种原因逃脱本应承担的损害赔偿，这种加害人逃脱责任的可能性，被称为逃避责任概率。正是由于逃避责任概率的存在，如果只是采取补偿性赔偿，那么会使得加害人因侵权行为所获收益大于其成本，便难以发挥激励、威慑作用，难以有效抑制损害行为的发生。

由于在现实生活中，加害人逃避责任的概率一定大于0，假设逃避责任概率为P'，因此，在适用上述汉德公式时，预期损失为PL（1-P'），假设一个生产商投入100万元用来保证食品安全，如果不投入100万元，就会使食品安全降低一个等级，虽然省了100万元，但是会给消费者带来120万元的损失，即预期损失为200万元，在这种情况下，生产商肯定会支付100万元来保证食品安全。但是在考虑逃避责任概率的情况下，假设逃避责任概率为25%，那么预计损失为120×（1-25%）=90万元，在该种情况下，生产商的预防成本会大于预计损失，因此为了实现利润最大化，生产商会采取不保证食品安全的行为。综上可以看出，惩罚性赔偿的目的在于使加害人的加害行为所产生的外部成本内部化，由加害人对其所造成的社会成本负责，来达到社会福利最大化。

四、我国食品安全惩罚性赔偿制度存在的问题与完善

（一）我国食品安全惩罚性赔偿制度存在的问题

惩罚性赔偿1993年才开始在我国适用，至今也是一个逐步完善的过程，由于适用时间不长，我国的惩罚性赔偿制度在一些方面还存在缺陷。本文认为，我国当前的惩罚性赔偿制度主要存在赔偿金数额不合理、适用条件过于苛刻的问题。

1.惩罚性赔偿金数额不合理

在《食品安全法》中，我国对惩罚性赔偿数额的规定是价款的10倍或损失的3倍，在司法实践中，被害人主张损失3倍的很少，主要是以价款的10倍进行主张，而规定“退一赔十”主要是源于我国民间“假一赔十”的传统[4]，但是从法理依据来看，以价款的倍数进行惩罚性赔偿，并不存在合理的依据，是为了惩罚而惩罚的行为，对于价款高低悬殊较大的商品，惩罚性赔偿的差距可谓是“天壤之别”。对于价款高的产品来说，被害人获得的惩罚性赔偿金额也高，容易使被害人获得远超实际损失的利益，滋生“职业打假”群体；但是对于价款低的产品而言，加害人赔付的惩罚性赔偿金额低，对其并不能起到很好的威慑与惩罚作用。总体而言，我国当前规定以价款的10倍作为惩罚性赔偿金，该方式具有不合理之处。

2.惩罚性赔偿的适用条件过于苛刻

一般侵权责任的构成要件是四要件，即损害行为、损害后果、因果关系以及过错。在《食品安全法》中，根据其第148条的规定，惩罚性赔偿的适用条件要求经营者明知。由此可见，惩罚性赔偿的适用要求加害人的主观方面为故意，并不包括过失，这一标准明显高于英美法系国家中故意、重大过失的标准。主观方面的严格便将一部分案件排除在适用惩罚性赔偿的范围内，同时也加重了被害人的举证责任，不利于惩罚性赔偿的适用。

（二）我国食品安全惩罚性赔偿制度的完善

1.合理考量惩罚性赔偿数额

为了避免上文提到的惩罚性赔偿在不同加害人之间由于价款差距大而不能起到应有的效果，本文认为对惩罚性赔偿金额的规定不应过于刚性，应该弹性设定惩罚性赔偿的数额。我国现有《食品安全法》限定了惩罚性赔偿金额的最低额，这是比较可取的一个内容。本文认为，也可以按照最低额的标准，设定惩罚性赔偿的最高额，避免惩罚性赔偿沦为一些人牟利的工具。对于惩罚性赔偿的倍数，可以设为5～15倍，由法官在裁判案件时，根据双方当事人的具体情况以及逃避责任概率，综合考虑被害人提起相关诉讼的数量、加害人是否已受行政处罚、加害人为法人还是个人等方面的因素进行裁量，对于价款很高的，在保障对受害人进行充分补偿、对加害人进行惩罚与威慑的情况下，可以适用低倍的惩罚性赔偿，不至于使加害人因惩罚性赔偿过重而破产；对于价款较低者，可以考虑进行较高倍数的惩罚性赔偿，来达到对加害人的威慑效果。

2.放宽惩罚性赔偿适用的主观条件

根据我国现有法律的规定，惩罚性赔偿的适用要求主观上明知，但是加害人的主观是否明知，被害人却难以举证证明，由于举证难，部分加害人往往会放弃行使权利，这样并不能起到惩罚性赔偿的效果[5]。因此，笔者认为，可以放宽惩罚性赔偿适用的主观条件，将重大过失也纳入惩罚性赔偿的范围，同时采用严格责任，将被害人就加害人主观方面的举证责任“倒置”给加害人，由加害人证明其主观上并无故意，否则便要承担举证不能的责任。

惩罚性赔偿制度在英美法系国家得到了广泛的适用，但是我国在适用方面还面临一些障碍。通过运用法经济学的知识对惩罚性赔偿制度进行成本与收益分析，探究约束惩罚性赔偿制度适用的条件为最佳威慑水平、最优损害赔偿以及逃避责任概率，发现惩罚性赔偿制度并非越严厉越好，我国目前的惩罚性赔偿制度还存在赔偿金数额不合理、适用条件过于苛刻的问题。对此，本文认为可以弹性设立惩罚性赔偿的倍数，同时设置惩罚性赔偿金额的上限，根据案件的具体情况及逃避责任概率，充分发挥法官的自由裁量权，保证惩罚性赔偿制度在对被害人进行充分补偿的基础上，对加害人进行惩罚与威慑，充分发挥惩罚性赔偿制度的作用。