风险刑法观投射下人工智能问题处理探究

黄梦茜

（重庆大学，重庆420000）

一、人工智能问题的发展与挑战

我们正在进入一个高度发展的人工智能时代，从对话型的语音精灵到功能性的无人驾驶汽车，智能电器智能设备智能工具无不出现在我们生活的角角落落。感慨于技术的日益革新进步带来越来越便捷的生活之外，也同时担心着人工智能对人的反噬。人们将人工智能称为一个“时代”不仅仅是因为人工智能技术的提升与应用改变了人们社会生活的方方面面，更在于人工智能呈现出了以往从未有过的特征，即主体性、人格性、创造性等特征，在机器人不断发展越来越能代替人类工作的情况下，我们也发现着人工智能进入我们的视野会带给社会以新的挑战，从机器人索菲亚取得第一个公民身份后，绍兴判决审理第一例利用人工智能犯罪的案件后，甚至现在的特斯拉人工辅助驾驶系统的更广泛推进，不难发现人工智能在带给人们生活进步的同时，也无不带来着众多法律问题与社会问题。

二、风险刑法观下的刑事法律政策对人工智能的投射

（一）风险社会及风险刑法刑事对策

一些学者提出了刑法作为防卫社会的最后一道防线，其不能一昧的退让，“非犯罪化的推进，并不等于刑法的进步。”尤其是伴随着科学技术发展，不确定因素更多的出现，风险一词的出现频率也更加高。当因风险刑法理论在风险社会的影响下应运而生，这种观点下为更好地抵御不确定的社会风险的发生，保障公民个人的人身财产的安全，对于危害社会安全的行为在即使没有出现法益侵害结果之时，也应动用刑罚，主张法益保护的提前以及刑罚适用的前置。这一理论最大的影响就是将刑罚的目的从消极的一般预防论转变为积极的一般预防论，侧重于对于危害社会的犯罪行为的提前预防与控制。对于风险社会的到来，我们必须有所作为，这是由风险的不确定性及其社会危害性所决定的，这也使得一些学者认为刑法应当提前介入到社会风险的防控当中去，“风险规制将不再退缩在实害的范围内，而将以主动出击的方式，对风险制造要素进行事前的规制和调整，以达到风险预防的目的。”

日本著名刑法学者森下忠指出，第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。处于现阶段的社会采用宽严相济刑事政策是解决风险的最好办法，这是适应生活的发展变化，实现法权最大化，实现社会和谐和世界刑事政策变化趋势的要求。将这一理论用之我国也正是恰当。处于转型关键时期的中国，不仅具有风险社会所具有的一般风险，而且还有贫富悬殊、社会分化严重等独特的重大风险。就如何应对风险，理论上不仅存在全面冒进、固步自封、折衷模糊等几种错误倾向，而且还有强调一般风险，忽视中国特有风险;突出科技发展导致的风险等倾向。客观现实的发展变化、建设和谐社会的客观要求以及世界刑事政策的发展趋势表明，宽严相济的两极化刑事政策才是应对中国社会风险的恰当选择。

（二）风险刑法对人工智能问题的投射

虽然，对风险社会的提法本身存在一些争论的观点，比如黎宏教授就觉得该理论有违背罪刑法定原则与侵害人权之嫌，但在人工智能问题上，作为新兴的高科学高技术，风险一定是存在而不可预知的，这正是风险刑法应该关注到投射到的领域，笔者认为风险刑法可以用，也更应该将此用到类似人工智能这一高风险高不可预知性领域。将风险刑法这一大的观点投射在人工智能领域来讨论刑法规制问题并不当然的意味着应该轻罪化，也不意味着将刑法塞满社会的方方面面，而只是针对高风险的领域进行积极的预防，以防治未来不可估计的社会风险，这也正契合了刑法作为保障法预防的功能，我们要求的不是面面俱到而只是法网恢恢疏而不漏，对具有社会危害性对现实社会有威胁或有潜在威胁的东西进行提前的预防符合刑法的目的，因此，将人工智能纳入刑法的视角，这并非完全挑战突破传统刑法，而带来的意义是对现有科技和法律伦理的反思，在面对现行科技不断发展的情境之下，刑法自不应当持漠视的态度，强人工智能时代终会来临，因此做刑法上的关于人工智能犯罪的讨论并非无稽之谈，而是具有前瞻性的必要之举。

三、风险刑法下人工智能的刑事责任问题

（一）刑法应回归到对人本身的规制

第一，单位犯罪成为主体并不意味着无生命体征的物品可以随意进入刑法的范围。不少学者提出的说服点在于无血无肉的单位犯罪都能被考虑成为主体，那么人工智能又何尝不可？笔者认为考虑某种立法的背后一定要去深究原理以及当时社会环境从而从目的论出发，而不可仅仅看到本质加以比较。我国将单位犯罪考虑入刑法是基于市场经济发展的不得已之选，并且已经显现出一些质疑的声音，首先，单位是一个不具有肉体，灵魂的无实体，它的运作完全是基于其中的自然人，虽然被称作法人，但是所有的决策是一个组织所作，单位的设定初衷是否是为了盈利还是犯罪并非其自由选择，从某种意义上说，单位仅仅是自然人参与操纵经济生活的组织，它的一言一行包括章程内容均由自然人决定，实质上也可以看做成对人的行为进行的规范。其次，单位犯罪更多的还是基于国家的一种社会管理，是市场经济发展的产物，它的出现并不意味着单位是具有自由意志的实体，而是国家权力对于社会控制和社会治理的需要，从根本上来说，通过将单位作为主体最开始的原因一方面是为了防止单位成为法外之地，另一方面也是防治自然人利用单位作为保护规避刑事责任。最后，事实上现阶段的单位犯罪并没有很好的预防犯罪，反而沦为了保护自然人犯罪的保护伞，对单位多采用的罚金刑甚至是起到了更好的减轻了犯罪行为人的压力的作用。

第二，强人工智能时代的出现不应当是当今刑法规制的范围。我们不否认科学界或者是法律界对人工智能时代的预测，或许我们终将进入强人工智能时代，可是强人工智能时代是否还需要刑法去调整还是个未知数。我不认为刑法的前瞻之举应该足以考虑到未来很长一段时间不可能发生的情况，我们所谈的风险刑法和前瞻设置只是针对现有社会极大可能出现的情况进行提前立法，但法律事实上却往往具有滞后性，这是社会发展和法律进步必不可少也无可避免的。人类的意识本身便对未来的事只能有粗浅的预知，而将一种理想状态的事实规制进最严厉的法，是否又难逃以主观立法之嫌;其次，强人工智能时代的到来不是法律手段能控制得住的情况，当人工智能有了自由意志，将是对人类的巨大毁灭。

风险社会由贝克最先提出，经刑法学者的不断探讨引入到刑法的适用中，强调对未知风险的预防，而这种预防是来自公众对于安全强烈的诉求，也就是说我们所谓的风险刑法依旧是建立在保护人的最大利益，减少内心的不安全感的考量，因此，在人工智能的刑法规制上，着眼点也应更大程度的放在保护人惧怕新型事物的不安全感上。同时，法律是人类创造的产物，作为一个客观的存在来规范人们的行为实现社会的秩序，而刑法作为保障法存在于社会更是由于其中规定的刑罚措施的威慑性，从而达到惩罚犯罪，保障人权的目的。考量刑法的规范对象应当也必然只是人本身，人作为社会的治理者，也更是社会矛盾的制造者，无论是人工智能犯罪还是单位本身，刺破面纱后往往会发现起决定作用的从来都是人。法律从来只针对有血有肉的人，对机器的惩罚无论从一般预防还是特殊预防上均没有作用，因此，将刑法的规范对象只能定位为人，这样似乎才更符合立法目的。

（二）风险社会要求对人工智能时代产品质量犯罪的扩大研究

劳东燕教授曾谈到对风险最好的理解是“人为的不确定性”，张明楷教授也阐释道即科学理性无能为力，因此一众支持风险刑法的学者建议刑法应当抽象法益化，使得更多的行为被考虑从而有效规避风险。由此看来，适当的扩大解释使现有罪名得已包容新型事物正是契合风险刑法的要求。

我国刑法第一百四十条规定了生产销售伪劣产品的犯罪，对掺杂掺假，以假充真以次充好等不合格产品，按照销售数额分别规定了不同刑期。对不合格产品的定义有争议，但是对什么属于产品并没有明确说明，按照产品质量法第二条：解释所称产品是指经过加工，制作，用于销售的产品。那么结合文义解释，对人工智能也满足经人加工制作用于销售的逻辑，事实上也是具有产品的外在特点的，也可以理解为一种社会发展下扩大的产品模式，因此对刑法有关产品质量的犯罪，包括但不限于一百四十条的内容也同样可以进行适用。

具体来说，产品质量犯罪主要规制的是生产销售者，那么对于生产者来说，生产商若是本身具有生产伪劣产品的主观认识和客观行为，由此而导致的生产出的人工智能造成的犯罪问题，应当由生产者承担相应刑事责任，但若是生产者在设计人工智能体的时候本着造福社会，但却过失性的未安装相关安全设备导致的人工智能犯罪案件，应该以过失罪名处理，同理，若是出现不能预见的情况，也只能对生产者论以无罪。对销售者来说，若是满足主观明知客观销售的要件，也可适用该条进行规制。

接踵而来的问题是数额犯如何适用人工智能。这并不是一个很难解决的问题，因为当把人工智能看作产品时，其生产销售是需要一定成本与投入的，将此考虑进去，也可给人工智能进行定价，比如现在我们所能看到的智能语音机器人以及无人驾驶飞机，无人驾驶汽车等都是可以用数额量化的，用数额的标准来调整人工智能产品的模式依旧具有可操作性，但笔者仍建议增加情节定罪，将数额并入情节之中可以有效避免诸多情况未能被考虑入内的缺陷，也能整合主客观标准发挥法官自由裁量权的空间进行科学定罪归责。

（三）风险社会下人工智能涉及到的滥用责任

事实上，安全问题已化身为风险社会与刑法体系的枢纽，而风险社会正揭示着社会现象，由这种社会现象构成研究前提事实与基本语境的基础，因此为给与公众更多的安定感，在安全问题的预防上更应当积极化，控制在源头之上，最大程度的实现罪责的功能化，以起到刑法震慑力指引保障的作用。因此，主要按照人工智能的产生过程分为以下三类进行讨论。

第一，在技术研发阶段设计者的滥用责任。技术研发阶中的设计者按照其主观想法定相关的犯罪，若是设计者以故意犯罪的目的在其设计的人工智能体上设定危害社会的行为，比如设定自动驾驶汽车随机撞人，此时便应该以故意伤害故意杀人的罪名对设计者追责。

第二，在制造与销售阶段的制造者与销售者的责任。大部分人工智能产品在投入使用中并非是出于国家大规模发展与要求设计运用，而是社会便捷发展的需要，投入市场后就需要考虑制造者与销售者的刑事责任。若这两类主体主观上有明知人工智能体产品不符合标准或者会造成危害社会的结果却依旧销售，或者是虚假宣传等，均应该追究故意犯罪的责任；而如果只是在销售过程中存在过失，比如违反相关检修报备的义务，此时只需要追究过失责任。

第三，使用者的刑事责任。如果在上面的过程中多个主体都尽到了相关的义务，由于使用人工智能体的使用者采取错误的操作而达到的犯罪目的，此时应该追究使用者的故意犯罪或者过失犯罪责任。比如我国审理的第一起人工智能犯罪，就应当追究利用人工智能盗取他人信息的此类责任。

而在研发者与使用者共同犯罪的问题上，具体来说，也不外乎五种情况：第一，研发者在设计人工智能的时候便只赋予了其实施犯罪行为的能力，那么无论后面人工智能是否处于自由意志实施危害社会的行为，均应按照各自故意的罪名确定；第二，研发者并未赋予人工智能犯罪的能力，仅仅是使用者利用完成相关犯罪，此时考虑使用者的故意犯罪；第三，研发者既赋予了人工智能犯罪的能力，又赋予了从事正常活动的罪名，使用者此时通过人工职能的犯罪，应当考虑研发者与使用者共同的故意；第四，研发者在背后操控的犯罪，使用者完全不知情的情况下应该追究研发者的责任；第五，研发者与使用者均无过错，而是使用不当造成的损害，此时在过失犯罪与意外事件中去考虑定罪。

（四）风险刑法下人工智能涉及到的管理责任

在人工智能的运用中还涉及到管理责任的相关犯罪，此类犯罪与技术责任不同，这并不是设计者技术层面的讨论领域（已被归纳到产品质量环节），而是作为生产者的监管者的领导层面犯罪。

针对普通领导者的监督过失或是故意可以考虑类似“重大责任事故罪”等罪名，要求在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。而这一规定完全可以将“造成其他严重后果”扩大解释为人工智能因为技术的不完善与制造的疏忽导致的社会危害行为，从而进行合理定罪量刑。

针对国家层面领导者的监督过失可以考虑相关渎职类犯罪，如“玩忽职守罪”。人工智能毕竟是特殊的产品产物，它的出现极有可能是因为国家政策导向与大环境趋势，在技术不能达到完全可控的阶段贸然决定大规模广泛适用，此时便可追究相关国家公职人员领导者的渎职责任。譬如现行的人工医疗机和无人驾驶汽车，当处于技术尚不完备，没有达到人类基本把控的阶段便要求大规模生产投入使用，这无疑不是过于自信的过失？

但我们也应当注意到，在风险刑法的语境下去讨论此类罪名并不是扩大犯罪圈轻易的入罪化，而是在合理的考量下强调风险的必然性和高风险频发领域。因此，我们断然不能将某一个人工智能的犯罪轻易上升到国家担责的层面，要基于各种利益的平衡考虑及刑法目的解释来得出结论，我想这种思维下去判定人工智能的犯罪问题可能才能最大程度的符合常识常情常理。

四、刑法应如何具体应对

（一）对现有做法的析辨

1.规定人工智能主体地位的析辨。

众多支持人工智能作为独立主体犯罪的学者大多秉持前沿的观点，他们认为在科技日新月异的现在，展望未来我们是有可能进入到更发展的智能时代的，这个时候人工智能体本身便可以自主的实施犯罪行为，单由人工智能体自身造成的犯罪结果当然的由自行负责，而针对人工智能既有意识又被自然人所控制的状态，可以参考马治国教授设定的类比状态进行考量，甚至可以考虑共同犯罪的理论，按照各自的行为以及损害结正犯与间接正犯的关系，在以后的刑法发展中，也可以按照人工智能程度进行再限定，果分别定罪，甚至还将共同犯罪当中的“二人以上”考虑扩大解释为包括人工智能在内。

笔者认为，对于此种做法在现行刑法可操作性是较小的。首先，大众接纳度低，把尚不明确发展的人工智能归纳进犯罪的圈子难免难以运行，人的犯罪尚存争议更何况加入另一种并行的主体呢；其次，对人工智能界定为主体后的规制尚不明确，从刑罚论的角度来说，对人工智能处以刑罚毫无价值，其既无生命权又无感知力，刑罚的预防作用对其微乎甚微；最后，对人工智能考虑的删改数据等惩罚措施更不像刑罚的处罚手段，而偏向一种人类对于产品的后续处理模式，更类似于民法。风险刑法的预防性并非是将一切行为都扩张到刑法，继而上升到规定主体，改写刑法的结构章节，这是对风险刑法的误读，我们谈到的规制是是一种可期的适当调整，避免着刑法过度造成的公众恐慌。因此，在现在的弱人工智能社会，并无讨论的必要。

2.增设单独一章罪名的析辩。

也有一大部分专家学者建议在刑法中增加单独一章罪名专门规定涉人工智能的犯罪问题，他们的理由是人工智能具有特殊发展性，与现存的事物皆有不同，既非机器又非人，而是智能的机器人，面对这一新型事物有增设单独一章罪名的必要性。

正如大家讨论的前提一样，处于弱人工智能时代的我们技术并不成熟完善。刑法的罪刑法定原则便要求了要入罪必须要在该事物有基本完整的形态，从而来界定它的构成要件，对一个尚不成熟的技术仓促入罪，这是对风险刑法的误读，实际上一部真正完善的刑法并不需要大费周折的改善，也并不需要在每次出现社会新问题便采用修改刑法的做法去规避，这样反而会造成大众对刑法的认可度降低，公信力威慑力均变小的弊端，陈忠林教授便曾说过：“我认为79年刑法就是最好的，不需要日复一日的修改。”日本的刑法从建立至今都未作几次修改却依旧是刑法的楷模，不得不让我们反思。同时，我们也可以将网络环境下的犯罪问题对比来看，互联网的出现远远早于人工智能，其完善程度可控性都高于人工智能，于是也曾有声音建议将网络犯罪单设一章却并未得到广泛响应，网络犯罪纵然是一个大圈子，但却也完全可以用现有的罪名来规制，因此单设一章除了造成刑法条文的冗杂繁琐似乎别无裨益。

（二）对人工智能犯罪刑法规制的新探索

人工智能作为新型的领域必须要通过刑法的手段进行规制，这是刑法目的要求，也是保障社会秩序与安定的必要方法。在风险刑法观的视域之下，对涉人工智能犯罪系统的规制要从增设相关罪名和完善司法解释两个方面展开。

1.完善司法解释。

风险刑法并不违反刑法谦抑性的要求，实则是对高必然风险的前瞻预见，他并非赞同所有行为入罪化，那么便要求即使是面对高风险的领域也不能随意的适用，因此，通过司法解释的同等效力可以对现有新型事物进行规范又不打乱刑法原有的框架模式，同时，按照我国宪法和立法法的相关规定，修改完善司法解释远比修改刑法程序简单，如此看来对人工智能类犯罪进行司法解释从而包容到其他犯罪当中也不失为一种恰当的选择。

人工智能若是能扩大解释被包容在产品的圈子里面，那么针对产品质量类犯罪，管理责任类犯罪便均可适用。实则只是涉及到能否被囊括从而规定在罪名里面，那么完善相关的司法解释就是必不可少的。

比如在生产销售伪劣产品类犯罪里面，便可以在产品归类中明确确定人工智能产品也算当中的一种，因人工智能的造价较贵，若是由于设定的不完善导致的社会经济损失可能会远比现有的规定数额大，因此可以对现有的数额进行提升或者是另作规定也或者可以直接转变成为情节犯，达到适用的效果。

2.增设相关罪名归纳到现有刑法体系之中。

随着人工智能技术的不断发展，单纯处罚有关自然人的罪名事实上在一般的情况下依旧达不到罪责相适应的原则，于是可以通过增设罪名来应对这一新型事物。

第一，可以适时增设滥用人工智能罪。该罪名的处罚对象依旧是人，但其依据的是人工智能产品的研发者或使用者故意利用人工智能技术实施犯罪行为时，将人工智能产品当作“智能工具”使用的情况，刑事责任应由研发者或使用者本人承担。为实现社会以及法律效果，坚持罪责刑相适应原则，增设本罪的主观方面应当是从故意方面对研发者和使用者的行为予以刑法规制。

第二，增设人工智能产品事故罪。该罪则是以对应的形式从过失犯罪方面对研发者和使用者的行为予以刑法规制。人工智能的研发者或使用者对于人工智能产品造成的危害结果,可能承担过失犯罪的刑事责任，判断标准则是根据研发或使用当时的人工智能技术发展水平，考察研发者或使用者对危害结果是否负有预见义务。在人工智能环境下，判断人工智能的研发者和使用者是否对危害结果负有预见义务，需要考虑研发或使用当时的人工智能技术发展水平。

在刑法解决问题的过程中，可以通过一些解释完善罪名来进行具体适用，但是严格遵守罪责刑相适应原则下，学者也提出从立法上的完善才能从根本是解决问题，因此提出现阶段或许可以通过增设此类两个罪名两者相辅相成，最终可以实现对滥用人工智能行为刑法规制的立法完善。

五、余论

在目前人工智能的刑法研究上，一直存在很多的困境，比如主体问题，以及刑罚问题，众多学者观点不一，众说纷纭。不可否认人工智能的出现对法律和社会都是一个全新的挑战，人工智能作为人为不确定的风险，科学理性无法解决的问题理应是风险刑法应当关注到的领域，对于高必然风险的出现，刑法也应毫不犹豫的出手，从而给予社会公众更实在的安定感。我们不要求刑法能够预见未知世界的科技发展，但却要求刑法应当跟紧科技发展的潮流，去有效规避已有端倪的犯罪，这既是风险社会下风险刑法应该有的前瞻性，也是社会发展赋予刑法保障法先行的应有之义。刑法理应走在前面，但却并非包揽万物疏而不漏，面对现在人工智能发展趋势，似乎明确到人身上的相关责任才更为重要，限制人才能限制人工智能，规避人工智能技术带来的犯罪问题也只能落到人本身，因此完善相关司法解释，在现有框架内增加相应罪名才是合乎情理的恰当选择。●