我国不定时工作制的缺陷及其完善

周 玥

(中央财经大学，北京 100081)

一、问题的提出

在第二次工业革命背景下，国际劳工组织第一届会议的主题之一是“劳动者每天工作8小时”，这是这次大规模劳工运动的革命性成果，也成为接下来很长一段时间乃至今日世界各国劳动者工作时间的基本标尺[1]。但在过去的几十年间，由于信息化时代的到来和新兴产业的发展，劳动关系呈现明显的全球化发展趋势，在此背景之下，现代社会的工作方式不断改变，发达国家爆发了对工作时间的多样化实践探索方式[2]。我国在改革开放以来的40多年内，随着市场经济的快速发展，传统的标准工时制度失去了过去在很多地方的统治地位，灵活多样的特殊工时制度逐渐成为一种流行趋势。

特殊工时制度弥补了标准工时制度严格死板的缺陷，但在我国当前的时代背景下也面临着很大的挑战。实践中，一些用人单位利用不定时工作制压榨和剥削劳动者，逃避加班费，过度安排工作任务，导致劳动者的身心健康受到损害。随着脑力劳动者群体的过劳问题日益凸显，以互联网企业为代表的用人单位掀起的“996”工作制模式引发了社会的激烈讨论。所谓“996”，就是早上9点上班，晚上9点下班，一周工作6天。这是我国当前加班文化盛行下的一个典型缩影，程序员、电商平台工作者、传媒工作者、医生、律师、老师等越来越多的行业工作者消耗自己的健康去加班，因为过劳工作猝死的悲剧也频频发生。本文将从不定时工作制的制定依据和适用范围出发，结合当下盛行的加班文化，对我国不定时工作制的现状进行分析并提出完善建议。

二、我国不定时工作制概述

我国的工时制度有两大类，除了我国普遍实行的标准工时制，特殊工时制(也称非标准工时制)是国家考虑到某些行业和工种的特点而制定的、在特殊情况下使用的不按照正常作息时间和休假制度工作，并且工时计算方法不同于标准工作时间的工时形式。特殊工时制主要包括不定时工作制和综合计算工时制两种类型[3]。本文的研究对象为不定时工作制。

1.不定时工作制的制定依据

我国《劳动法》第36条、《国务院关于职工工作时间的规定》第3条以及《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第3条规定了我国标准工时制度的具体内容，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。

根据《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实行第36条规定的，经劳动行政部门审批，可以实行其他工作和休息办法；根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(以下简称《审批办法》)第3条规定，企业因生产特点不能实行《劳动法》第36条、第38条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。这是我国法律法规中关于不定时工作制的明确规定。除此之外，各省、自治区、直辖市政府的劳动行政部门也制定了关于不定时工作制的规范性文件。

2.不定时工作制的适用范围

根据《审批办法》第4条，可以总结出我国不定时工作制的适用范围。

第一，工作性质以任务为导向的劳动者。这类劳动者不是传统的“以时间换报酬”的劳动模型，他们创造的劳动价值主要取决于个人工作能力，用人单位也更加关注于他们的工作任务能否完成而不是工作时间的长短。例如，企业高级管理人员、销售人员等，其劳动成果难以用具体工作时间衡量，工作任务自主性程度很大，工作时间和非工作时间难以区分，所以适用不定时工作制更为合理。

第二，工作性质特殊、需机动作业的劳动者。这类劳动者的工作任务灵活、影响因素多取决于市场需求而不是用人单位的安排，工作待命时间不固定，机动性较强。例如，出租车司机、长途运输人员等，他们的待命时间既不能给用人单位带来利润，也不易计算，因此不适宜采取标准工时制。

第三，可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作岗位的劳动者。这类劳动者的工作成果不能通过单纯时间积累而产生，标准工时制难以有效评价其劳动成果，例如高级技术人员、软件设计师、电商平台销售者、网络主播等[4]。

三、我国不定时工作制的实行现状

1.不定时工作制被滥用

企业实行不定时工作制需要获得劳动行政部门的审批，这种行政审批属于一种行政许可[5]。由于现行法律法规对不定时工作制的适用岗位没有作出明确界定，因此行政部门获得了很大的自由裁量权，能否适用不定时工作制的主要决定权不在企业手上，而是在行政部门手中，这就导致徇私舞弊的现象可能发生。

实践中，各地区劳动行政部门在审批时缺乏统一标准。本来法规的兜底性条款是为了保护劳动者，却让一些企业钻了法律的空子。有些企业为了逃避支付加班工资，把一些灵活的工作岗位直接适用不定时工作制；有些企业利用格式文本，在未与劳动者明示建立不定时工作制的工作模式的情况下，通过各种手段获得劳动行政部门的批复[6]。

2.劳动者休息权得不到保障

随着我国市场经济的快速发展和信息化时代对工作模式的巨大影响，传统的工作岗位呈现多元化发展趋势，越来越多的企业实行不定时工作制。但很多实行不定时工作制的企业并没有让员工体会到用工时间和用工方式更加灵活，反而出现了劳动者工作时间过长、无法正常休息这种企业加班隐性化的现象。

例如，一些互联网企业适用特殊工时制，逐渐形成了当下盛行的“996”工作制模式，即早上9点上班，晚上9点下班，一周工作6天。在此种工作模式下，工作时间总量必然会超过法律强制性规定中的工作时长上限。大部分劳动者在这种长时间、高强度的工作模式下只能把精力都放在工作上，不仅家庭生活受到了不利影响，身体健康更是遭到了极大损害。“996”工作制侵害了他们的休息权。

四、我国不定时工作制不当适用的原因分析

1.法律规定存在缺陷

首先，不定时工作制的适用范围规定不明确。《审批办法》第4条第3款对适用不定时工作制的岗位作了兜底性规定，但太过抽象和宽泛，与前两款所列举的工作岗位形成鲜明对比，反而使适用不定时工作制的必要条件得不到限制。此外，《劳动法》和《审批办法》中规定的不定时工作制的适用主体为企业职工，但一些地方性法规将不定时工作制的审批范围扩大到国家机关、事业单位、外企以及国际组织等，是否应当根据社会发展和时代变迁将不定时工作制的适用范围重新修改，也是一个值得重视的问题。

其次，对不定时工作制中工作时间以及休息休假制度的规定较为笼统，导致企业在作出具体休息休假安排时主观程度过大。只概括规定了“采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式”，而对具体如何集中工作、集中休息、轮休调休没有给出指导性意见。如果先集中工作24小时，再集中休息24小时，这显然无法保障劳动者的身心健康，也不符合相关法规的立法初衷。细致规定的缺乏导致实践中很多企业回避了这一问题，或是利用法律漏洞制定出不利于劳动者身心健康的休息休假制度。

最后，不定时工作制的工时延长没有明确的限制性规定。虽然《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定不定时工作制不受《劳动法》对劳动者延长工作时间上限规定的限制，但这也不意味着适用不定时工作制的岗位在工作时间方面就不受任何限制[7]。根据《关于职工工作时间有关问题的复函》第8条的规定，用人单位在制定适用不定时工作制的劳动者的劳动定额上限时，应当参照相关岗位的标准工时制度的上限规定确定合理标准。但在实践中，只有少部分省市参照相应标准制定了相关文件，大部分省市并无此类规定，大量实行不定时工作制的企业仍普遍存在加班泛滥的现象，这与不定时工作制延长工作时间上限方面的立法缺失不无关系。

2.执行落实存在问题

首先，各地区相关规范性文件不够完善，审批程序无统一规定。《审批办法》仅规定了实行不定时工作制需要经过劳动行政部门审批，但对具体的审批程序并未作出详细规定，这使得各地区在制定下位阶的相关规范性文件时，难以掌握标准和尺度，在执行上存在较大差距。例如：北京市和深圳市规定企业高级管理人员实行不定时工作制无须办理审批手续；珠海市甚至取消了行政部门的审批环节，规定只要经过企业职工大会或全体职工讨论并公示，即可实行不定时工作制。

其次，劳动行政部门的监管范围太过宽泛，在法律和行政法规层面没有形成较为完善的监管制度，各地区的规范性文件中关于违反不定时工作制的法律责任方面规定宽严不一。从劳动合同的订立、工资、工作时间、休息休假制度到女职工保护、禁止童工等各个方面，我国劳动行政部门的监管范围几乎都有涉及[8]，但是太过宽泛的监管范围并不一定有很好的效果，一些劳资纠纷实际上更适合通过仲裁或诉讼程序解决。

五、完善我国不定时工作制的建议

1.提高不定时工作制的立法层级

目前我国的劳动立法中对于不定时工作制的规定主要通过行政法规和地方性法规呈现，为了更好地落实不定时工作制在各地区的实施，应当提高不定时工作制的立法层级，在高位阶的立法层面作出更为明确具体的规定，才能为低位阶的各地区规范性文件提供更多指导。而且，工时制度本来就属于劳动基准法的调整范围，是劳动法中的基础制度，因此由更高位阶的法律规范进行调整也是理所应当。

2.建立科学合理的审批程序

第一，适当调整审批范围，对某些企业可以改审批制为备案制。现有的不定时工作制审批流程导致一些地方劳动行政部门的工作量过于繁重，建议一些用工规模相对较小的企业以及已经批准实行不定时工作制的中央企业的地方分支机构可以实行备案制，同时采取飞行抽检、举报核实等方式进行监管配合，这样可以很大程度上减少行政部门繁冗的审批量，提高其审批效率[9]。

第二，完善审批监督制度。必要时，劳动行政部门应当结合实际情况指派工作人员到申请单位进行实地考察，对其申报岗位进行核实，避免出现用人单位进行虚假申报或出现申请内容与实际情况不符的情形。

第三，建立事后追责机制，对审批者的法律责任进行强化。当出现行政部门审批人员滥用审批权限、违规审批的现象，或者审批时出现重大疏漏，使得不具有条件的企业得到批复并在实施过程中发生严重侵害劳动者合法权益的情况时，应当严格追究审批者的法律责任。

3.完善不定时工作制下劳动者休息休假制度

第一，在申请实行不定时工作制前，用人单位要与劳动者对休息模式约定一致。企业在向劳动行政部门提交申请材料时，应当将经过职工签字认可的职工休息休假计划安排附在其中。通过这种方式，可以促使用人单位重视这一问题，也体现了对劳动者意愿的尊重。

第二，强调用人单位应当优先采取调休、补休的方式补偿加班的劳动者。根据《劳动法》第44条第2款，如果用人单位在休息时间安排加班，首先应当通过补休的方式弥补劳动者，加班工资只是退而求其次的选择。但在实践中，很多企业似乎把加班费作为唯一的补偿手段，使得员工中产生了“拿着加班费，理所应当加班干”的风气，长久以往形成了“加班泛滥”。实行不定时工作制的企业，更是利用无须支付加班费这一特点，变相施于劳动者更大的工作压力。因此，必须提高用人单位在补偿劳动者加班时采取调休、补休的次数要求，让每一个不定时工作制下的劳动者都能享有最基本的休息休假时间。

4.强化加班工资补偿功能

根据我国《工资支付暂行条例》的相关规定：对于实行标准工时制的劳动者，当用人单位安排劳动者加班时，应当按照延长工作时间的比例支付相应倍数的加班工资；对于实行不定时工作制的劳动者，由于对其是否加班难以认定，因此不执行上述规定。但有的省市赋予了不定时工作制下劳动者一定的加班报酬请求权。例如，上海市规定了在法定节假日加班的劳动者，即使是适用不定时工作制的职工，也同样应当获得不低于本人工资标准的300%工资支付。不过很多地区不认可这种做法，认为不定时工作制完全不应当适用任何加班工资补偿制度。

笔者认为，否定不定时工作制的加班工资报酬是不合理的。既然实践中实行不定时工作制的企业很难保障劳动者正常的休息休假权利，存在加班泛滥的现象，那么就必须对劳动者超出标准工作时长做出的牺牲进行补偿，而不能利用不定时工作制的特殊规定，逃避对劳动者的应尽义务。用人单位应当对实行不定时工作制的工作岗位进行区分，哪些是工作自由度较高、没有确定上下班时间的岗位，哪些是工作量大导致实际工作时间很长、自由度并不高的岗位，针对不同的岗位实行不同的加班工资支付制度才是合理的。对于那些每天上下班时间基本固定、实际工作时间不难统计并且严重超出标准工作时长的工作岗位，应当制定相应的加班工资补偿制度，保障相应劳动者的合法权益。