论监督过失理论在我国刑法中的适用

2021-01-02于文龙陈雅丽

开封文化艺术职业学院学报 2021年3期

于文龙陈雅丽

（1.中国石油大学法学院，山东青岛 266000；2.胜利油田公司律师事务部，山东东营 257000）

一、监督过失理论概述

监督过失理论起源于日本。在20 世纪60 年代初期，日本工业领域灾难事故频发。对于这些事故的发生，通常来说，指挥、命令、指示、实际控制等人员（以下简称监督者、指挥者）负有重大责任，但依据日本当时所施行的法律法规的规定，只有直接行为者会因法律的规制而受到处罚，监督者则不必承担刑事责任。为了公平地解决各方的刑事责任问题，日本学界和实务界提出了监督过失的概念。监督过失理论以新过失理论为根基，认为监督者只需要对被监督者可能引发的某种危害有不安感，就可以认定监督者对结果的发生具有预见可能性［1］。监督过失并不是全新的过失形式，它只是降低了过失对于危险预见的“精确度”——只需要对于危险存在相对模糊的预见可能性即可。

从学者们对监督过失理论提出的观点来看，监督过失大致分为两种情形：一是负有指挥、监督职责的行为人违反注意义务致使直接从事作业的人员过失引发事故；二是行为人对自己控制的生产资料、安全管理体系等存在管理上的疏忽，从而导致事故的发生。

就监督过失的适用范围来说，监督过失运用于企业、事业单位以及团体中的内部关系在理论上并不存在争议，但能否运用于国家工作人员与行政相对人之间存在争议。在我国，国家工作人员与行政相对人之间的关系主要有两种：一种是监督，另一种是保护。那么，在这种监督关系中，监督过失理论是否有其存在空间呢？学者们对此看法不一，有的学者不加论述直接认为监督过失能运用于这种行政监督关系中，也有的学者对此表示反对［2］。本文认为，监督过失可以存在于行政监督关系中，因为国家工作人员有时完全可能与企业生产的监督者、指挥者一样，扮演着指挥、命令、指导、指示、实际控制企业生产活动的角色。比较典型的例子就是在面临可能发生的会影响生产安全的恶劣天气时，政府需要对管辖范围内的企业发布行政命令以保证生产安全。此时，如果国家工作人员由于过失怠于履行职责，没有对企业实施正确的监督、指挥，导致发生事故的，国家工作人员可能构成监督过失。

就监督过失的含义理解来说，还应当明确区分监督过失与监督者的过失（本文将国家工作人员在履行职务过程中存在的过失称为监督者的过失）。典型的例子就是诸多学者将环境监管失职罪、食品安全监管失职罪等犯罪不加区分地认定为监督过失犯罪，这种观点实际上将监督者的过失错误地解读成监督过失。实际上监督者的过失与监督过失是一种交叉关系。监督者的过失在某些情况下并不能构成监督过失，例如，被监督者存在故意、监督者存在过失，这时的过失就不能断定为监督过失［3］，而应是监督者的过失；与之对应，监督过失在某些情况下也不能包含在监督者的过失之中，例如，处于监督地位的人完全有可能是企业的所有者、管理者、实际控制者，而不是国家工作人员，这时的过失就不能被评价为监督者的过失而是监督过失。只有在理论上将监督过失与监督者的过失相互分离，才能更好地理解和运用监督过失理论。

我国刑法并未对重大责任事故犯罪领域的过失问题做出专门规定，远离事故现场的监督者、指挥者对于危险结果的预见可能性通常达不到一般过失犯罪的程度，导致在实践中追究这些主体的刑事责任时缺乏足够的理论依据。因此，本文尝试在这些责任事故犯罪领域借鉴监督过失理论，并对相关的问题加以说明。

二、我国监督者、指挥者刑事追责困境透视

在我国现行的法律体系内，解决监督者或指挥者的刑事责任问题时，如果不借鉴监督过失理论，那么该问题能否得到有效解决呢？本文通过研究发现，我国刑法对于这些主体的刑事责任主要通过两种形式实现：一是刑法总则规定的单位犯罪，二是刑法分则规定的渎职类犯罪。单位犯罪没有降低监督者、指挥者对危险预见义务的“精确度”，而是通过单位犯罪形式，间接地实现监督者、指挥者的刑事责任。渎职犯罪同样没有对行为人的过失做出特别规定，而是通过设置“客观处罚条件”［4］的方法实现其刑事责任，不需要行为人预见到作为客观处罚条件的危害结果，即构成过失。

（一）单位犯罪中对监督者、指挥者的追责障碍

我国刑法第三十条规定的单位犯罪是追究单位主管人员与其他直接责任人员刑事责任主要渊源，这一规定同样为实现指挥者、监督者的刑事责任提供了依据［5］，但是，单位犯罪成立需要的条件比较苛刻，难以实现该目的。首先，监督者、指挥者有可能会出现与直接从事业务的人员不属于同一单位的情况，例如，在实践中，企业在产品检验、污染物排放等各个环节都要接受政府或者行业协会的监督指导，在这些过程出现的责任事故，显然也不能通过单位犯罪的方式追究监督者、管理者的刑事责任。其次，在主观责任阶层，单位犯罪必须是为本单位牟取利益或者是为了维护本单位的局部利益，但在指挥者、监督者疏于监督或者没有确立安全管理体制而造成事故的场合，很难符合这一点要求，因为这些责任事故的发生，大都是缘于指挥者、监督者的疏忽大意，行为人缺乏明确的利益追求，因此不符合单位犯罪的成立条件。再次，单位犯罪可能仍然不能追究到单位实际控制者的刑事责任。以重大责任事故罪为例，作为从事相关业务的监督者、指挥者可能因为单位犯罪而被追究刑事责任，但是重大责任事故罪本质上属于业务过失类犯罪，要求从事生产的行为人违反业务上的注意义务，这一点要求就决定了构成该罪的主体难以包括远离事故现场但能够实际控制生产业务运行之人。并且在许多情况下，有的监督者、指挥者本身就不属于从事这些业务的主体。最后，单位犯罪的成立条件之一就是决策必须由单位整体做出，这与监督过失发生场合的实际情况不符，因为企业、单位、政府机关中的日常决策、指挥活动大都由专门负责人直接做出，不可能事无巨细都要经过单位全体领导的讨论才能决定，如果通过单位犯罪的方式追究监督者、指挥者的刑事责任，很容易使其逃脱罪责，法律实施的难度极高。

（二）渎职类犯罪中对监督者、指挥者的追责障碍

渎职类犯罪通过设置“客观处罚条件”实现监督者、指挥者的刑事责任。客观处罚条件是德日刑法中的概念，客观处罚条件是既不归类于不法要素，也不归类为责任要素，但是能够影响犯罪成立与否的要素，判断某个行为能否成立犯罪，需要认定在客观上是否存在刑法法条所规定的事实，如果存在该事实，同时又满足了其他的不法要素和责任要素，那么该行为构成犯罪，否则，即使该行为满足了所有的不法要素和责任要素，但不满足客观的处罚条件，该行为也不构成犯罪。该事实仅需要在客观上存在即可，不需要行为人再对此具有认识。也就是说，认识和意志要素对客观的处罚条件来说并不是必要的。客观处罚条件虽然在理论上存在不少争议，但持有肯定意见的学者不在少数，例如，陈兴良教授在其《刑法哲学》中提出了“罪量”的概念，认为许多涉及财产犯罪中的“数额较大”、渎职类犯罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之类的罪量要件，均是独立于罪体、罪责的第三犯罪构成要件。罪量作为构成要件要素，既然不属于罪体，就不是行为人主观认识的内容，因而与行为人的故意或过失无关［6］。可见，通过在渎职犯罪中设置客观处罚条件的方法的确可以克服行为人对危害结果缺乏预见性的问题。以环境监管失职罪为例，环境监管工作人员不认真履行职责，对环境监督管理工作极不负责，该行为本身就对环境保护法律制度法益造成了实害，对环境法益造成了危险，具备了违法性所要求的法益侵害结果，行为人对此具有过失的责任心理。但即使行为具备了环境监管失职罪的不法与责任要求，要据此对行为人科处刑罚，还要求具备严重污染环境这样的客观处罚条件。严重污染环境属于不法与责任以外的影响行为的可罚性与犯罪成立的要素，不需要环境监管人员对严重污染环境的结果具有认识或预见，所以即使其对此没有预见，也能另辟蹊径地实现环境监管工作人员的刑事责任。

不过，客观处罚条件虽然克服了行为人对危害结果预见性过于模糊的问题，但依靠这种方法解决监督者、指挥者的刑事责任同样存在不足之处：一方面，该罪的犯罪主体要求直接把非国家工作人员排除在外，导致处罚的主体范围大幅度减小；另一方面，虽然我国刑法有相当多的条文规定了国家工作人员的监督管理义务，国家工作人员如果不履行或不正确履行这种义务，导致危害结果的，国家工作人员就必须对该结果承担责任，但从总体上来看，这些罪名仍然摆脱不了局限性。罪刑法定原则是刑法的基本原则，如果对监督者、指挥者定罪，必须要严格依照刑法分则的构成要件进行认定，而上述的各个罪名都明确地划定了行为人的工作范围，刑法分则可能难以面面俱到，现实生活的责任事故存在于各行各业，不具有普遍适用性，因此容易造成刑罚处罚的漏洞。

三、我国刑法引入监督过失理论的可行性分析

依据监督过失理论，以监督过失作为责任形式，在发生事故之后，追究监督者、指挥者的刑事责任。这样做既不必受单位犯罪成立条件的约束，也不必通过设置客观处罚条件的方法另辟蹊径。若监督者与作为直接行为人的被监督者之间存在实质的指挥、命令、指导、指示关系，监督者在客观上存在实行行为，主观上对事故的发生存在监督过失，即可构成与被监督者相同的犯罪。这样做既能更加灵活地追究监督者、指挥者的刑事责任，又能增强说理，使刑法更具合理性。但需要注意的问题是，监督过失理论降低了监督者、指挥者成立过失的条件，成立监督过失犯罪会不会引起整个刑法体系的紊乱呢？下文将从实行行为、因果关系、危害后果三个方面对此进行探讨。

（一）实行行为层面

监督过失行为一般情况下与法益侵害的距离较远，行为人是否存在实行行为存在很大争议，实行行为理论要求行为必须制造了刑法所禁止的危险并且对法益的危险程度较高。因监督过失构成的犯罪同样需要有实行行为作为犯罪成立的基础。本文认为，虽然监督者、指挥者并不是直接对法益造成损害的人，但仍然可以具有实行行为。

我国刑法规定了大量违反行政管理法律法规并造成严重后果的犯罪，作为监督者、指挥者的行为人违反了这些行政管理法规，就是造成了刑法上不被允许的危险，满足了实行行为的构成要件。

在监督关系中，这些危险大致体现为两种情形。第一，被监督者对于监督者的不力监督容易产生精神懈怠，从而导致危害事故的发生。例如，某化工厂的排污管理人员并没有仔细检验所排出的污染物是否超标，但是负责环境监管的监督者因为过失并没有提出任何的意见或建议，通常情况下，排污管理人员会认为，知识和技能更高的监督者都没有发现所排污染物存在不符合标准的问题，自己就更不可能发现问题，或者没有发现存在的问题是由于自己的知识和技术方面的不足导致的，因此，监督者、管理者的这种不力监督本身就容易给环境法益造成显著的危险。第二，对于指挥者的错误指示，被监督者由于监督者的支配地位而缺乏期待可能性，从而导致事故的发生。例如，某矿场存在生产安全隐患，直接从事生产工作的工人已经意识到了存在的隐患，但是监督者、指挥者由于自己的过失并未发现存在的隐患，并指示工人继续从事生产工作，结果工人由于操作不慎导致事故的发生。在这种情况下，作为被监督指挥的工人不能违背监督指挥者的命令，因而缺乏期待可能性，所以监督者、管理者的这种错误指挥和监督本身就给生命财产法益造成了显著的危险。因此，成立“监督过失犯罪”符合实行行为理论的要求。

（二）因果关系层面

因果关系是整个刑法体系中至关重要的一环。在监督过失犯罪中，监督者、指挥者的过失行为通过被监督者的过失行为引发结果，其行为与结果存在因果关系［7］。刑法学界和实务界几乎没有争议地将条件说视为一般犯罪因果关系的判断标准。只要存在实行行为，行为人的行为与最终损害结果之间存在“若无A 则无B”的关系，就可以认定因果关系的存在。

需要考虑的问题是，被监督者的行为作为整个因果进程中的介入因素能否影响监督过失行为与危害结果之间的因果关系的成立。如果因果关系不能成立，那么意味着监督过失理论不能与我国刑法体系相契合。本文认为，在监督过失关系中，被监督者的行为受到监督者的影响，被监督者在主观上不能故意违背监督者意志，客观上不能超出这些指挥、命令的范围行动（否则将超出监督过失关系的范畴），因此被监督者的行为并不能独立于监督者的监督行为。并且，监督者是更加了解业务性质、更加熟悉防范危险方法的一方，而被监督者无论是在知识水平还是在经验水平上相较于监督者均处于劣势，相比于监督者出现的过失行为，被监督者的过失行为并不能达到阻断因果关系链条异常的程度。因此，因果关系层面上，监督过失理论是可以与我国刑法体系兼容的。

（三）危害结果层面

在危害结果上，虽然监督过失行为所导致的危害结果同时也是直接过失行为所导致的危害结果，但这是符合刑法理论的，并不存在说理上的障碍。我国刑法并不承认过失共同犯罪，这意味着，过失犯罪的构成要件不能像共同犯罪那样可以共享犯罪构成要件。但是，同一个危害结果可以作为多个犯罪的构成要件。例如，甲不慎引燃了自己的房屋造成了火灾，消防站的工作人员乙因为擅离职守未能及时接到报警电话延误了救火时间，最终造成众多房屋被烧毁的后果。这一后果既是甲构成失火罪的危害结果，也是乙构成玩忽职守罪的危害后果。因此，成立监督过失犯罪在危害结果上同样符合刑法体系的要求。

综上所述，借鉴监督过失理论，将监督过失运用于我国刑法体系，在实行行为、因果关系、危害结果这些犯罪构成要件上并不存在障碍。但是，监督过失的引入不可避免地会将过失对危险预见的可能性弱化，存在导致刑法过于扩张的危险，因此，在认定监督过失时，需要对监督关系进行一定的限制。

四、监督过失理论运用于我国刑法的思路

（一）监督关系的范围认定

虽然在现实生活中存在各种各样的监督、指挥义务，行为人过失违反这些义务可能构成监督过失，但是，并不是违反任何上述义务都能成立监督过失，要构成监督过失，必须满足一定的条件。根据实行行为理论以及因果关系理论的要求，本文认为以下几种关系可能存在监督过失：

其一，监督者与被监督者存在控制关系，即监督者能在业务上与被监督者形成控制或支配的关系，例如，企业控制者与企业员工之间形成的监督关系。通常情况下，员工只能按照企业控制者的要求进行生产工作，员工依附于控制者，执行控制者做出的决定，当控制者由于过失做出了存在很大安全隐患的决定时，员工的行为对于最后造成的结果并不起决定性作用，表面上看起来是企业员工的过失行为直接造成了最终的事故，但实质上，危险来源于企业控制者的错误指示。

其二，监督者与被监督者存在防控关系。这种关系通常存在于行政执法机关与企业之间。企业在生产过程中会出现排放污染物、发生安全事故等威胁周围环境、居民生命财产安全的危险，而选择相信企业能自觉防止这些危险十分困难，因为企业的逐利性决定了通常情况下其并没有较强的意愿增加成本来避免这些危险的发生，相反，企业还存在为了节约成本而怠于避免这些风险的可能性。因此，作为被监督者的企业过失造成法益侵害的可能性较高，而作为监督者的行政执法机关，一方面垄断了行政执法的权力而成为防控这种风险的唯一主体，另一方面只有行政机关严格认真履行监督职责，才能有效克服企业本身固有的盲目性带来的风险。因此，在这种监督者与被监督者的防控关系中，监督者实质上承担了防止危险发生的责任。

其三，监督者与被监督者存在专业的业务指导关系。监督者在业务上具有更高的专业水平和更丰富的专业知识，而被监督者由于知识和经验的欠缺，需要依靠监督者的决定、判断行事，监督者则需要对被监督者的行为进行把关。这种关系常见于从业主体与助理之间，例如，医生与护士，在外科手术时，医生对护士的行为有监督义务。

（二）监督过失行为的认定

监督过失行为与一般过失犯罪的实行行为并无本质区别，其内容都是违反了避免危险结果发生的义务，但监督过失行为必须对结果的发生起到促进作用。行为类型主要分为作为和不作为两大类，包括不履行，不完全履行和错误履行监督职责三种情形［8］，下面分别举例予以说明。

作为类监督过失行为是指通过积极行为的方式导致结果发生的行为，比较典型的例子就是错误指示。例如，某煤矿安全管理人员疏忽大意，指示工人在不具备安全生产条件的作业环境下施工，最终由于工人的施工行为导致事故的发生。在这种情况下，如果没有管理人员的指示，工人没有施工权限，也不会对作业环境的安全性产生错误判断。因此，这种错误指示行为促使了安全事故的发生，该指示行为就是监督过失行为。

不作为类监督过失行为是指通过消极静止的方式导致结果发生的行为，比较典型的例子是怠于履职。例如，企业中的产品安全监督人员由于过失未能发现产品存在的缺陷，产品流入市场后发生安全事故。在这种情况下，安全隐患虽然不是监督人员直接造成的，但是该监督行为也是整个生产过程的一部分，该行为对最终事故的发生起到了促进作用，因此该行为也属于监督过失行为。

需要注意的是，无论是通过作为的方式还是不作为的方式，如果行为没有促使结果的发生，就不能被评价为监督过失行为。比如，环境监管人员疏忽大意没有发现企业偷排放污水，最终造成环境污染事故。虽然监管人员的渎职行为与结果存在因果关系，但该行为仅仅是没有防止结果的发生，并未对结果的发生起到促进作用。也就是说，此时的监督行为不能归属于整个排污行为，因此只能构成渎职行为而不构成监督过失行为。

（三）罪名的选择

我国刑法中规定的事故类犯罪大都以违反相关法规并造成严重后果为立法模式，没有详细规定相关的构成要件，因此，本文认为在发生这些刑法规定的事故时，以相应的罪名追究监督者、指挥者的监督过失责任是完全可行的，但对于某些规定了具体构成要件的事故犯罪，监督者、指挥者因为不具备符合性难以成立相关的犯罪，此时可以通过事故类犯罪的兜底罪名——重大责任事故罪追究其监督过失责任。在某些情况下，还可能出现监督过失与监督者的过失竞合，例如，环境监管人员可能因其不当监管既构成环境监管失职罪又构成污染环境罪，此时可以通过想象竞合犯的处理方法择一重罪处罚即可。