小产权房法律制度思考*

江南大学 马金磊

一、小产权房的物权分析

小产权房的物权分析涉及土地和房屋，要明确是将其看作一个整体的物来进行物权分析，还是把土地与房屋看作两个物分别进行分析。

（一）将土地与房屋看作一个整体的物

以德国为代表的国家否认建筑物的相对独立性，德国民法将土地与建筑物结合解释成附合，建筑物作为附合物因附合而丧失其独立性。我国也有不少学者持与之相似的观点。

但是，若果真如此，那拥有土地的所有权就意味着可以对作为附合物的房屋拥有占有、使用、收益、处分的权利。我国《民法典》物权编规定土地归国家、集体所有。基于此，所有国有土地、集体土地上的房屋都归国家和集体所有，为什么还要给买房的个人颁发所有权证书呢？根据“一物一权”原则，一个物之上只能设立一个所有权，一个所有权只能以一个物为客体，所以我们不能将小产权房直接作为一个整体分析，而是应该对土地、房屋分别进行分析，然后对二者的结合做出分析与判断。

（二）将土地和房屋看作两个物

我国《宪法》第六条规定了全民所有制和劳动群众集体所有制，作为重要生产资料的土地，不允许私人所有，其所有权只能属于国家或集体。即在小产权房问题中，农民修建小产权房所占用的土地是集体所有的，其仅具有使用权，但这并不是问题的关键，因为城市商品房所占用的土地也不是购买商品房的人所有的，而是国家所有。房地产商通过缴纳出让金的方式获得国家所有土地的使用权，村民因在集体之中自然获得相应份的宅基地使用权。

在我国《土地管理法中》禁止农民集体擅自将所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的。农村集体作为集体土地的所有者，为什么其对所有的土地行使处分权要受到法律限制呢？我国《宪法》第十二条规定，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。集体土地与国有土地在使用权出让方面应有同样的地位，限制集体土地出让权的法律法规有动摇《宪法》《民法典》地位的风险。

对于房屋部分，其建造必须经有关部门的审核批准，对于村民在公共土地上、农田上私搭乱建的房屋一律视为违章建筑，理应拆除，对此学界没有太大争议，其房屋也不属于本文所探讨的小产权房。因为小产权房大多数是建设在宅基地上的，至少拥有村集体或乡镇颁发的产权证书，有一定的合法性，不能和违章建筑相等同。农村的房屋虽然是在村集体的土地上建的，但它的所有权应属于农民，房屋应该是可以自由支配的私有财产，因此农民对其在农村的房屋即小产权房所享有的权利是农民自由的基本要素，是不可剥夺的自然权利。所以，在房屋这一物上，小产权房与商品房也并没有本质差别。

二、对小产权房制度的政策考量

土地公有制是社会主义公有制的重要支柱。在封建社会，土地私有，土地兼并严重，导致社会动荡。在社会主义社会实行土地公有制，旨在消灭土地兼并问题，促进社会公平。一方面，为了保护农民的利益，实现耕者有其田。另一方面，是为了避免土地利用的无序与混乱，国家制定土地利用总体规划，保护农田，维护国家的耕地安全、粮食安全。

在以上的政策考量下，小产权房作为建设在宅基地上的房屋、作为农民的栖身之所，其交易流通也受到限制。

但是随着社会的发展，原有的社会基础发生变化。

首先是城市化进程的加快，大量农民从农村来到城市，在城市生活、工作、购房，其在农村的小产权房闲置、耕地撂荒，造成了耕地资源、房产资源的浪费，亟须盘活资源。

其次，随着城市规模的扩大，卫星城市的建立，不可避免地需要使用原农村集体的土地，原来的“征收-出让”模式在利益分配上使得被征地农民利益失衡，多有怨言。

最后，“三农问题”一直是党政工作的重点，随着乡村振兴、精准脱贫等一系列政策的实施，进行小产权房法律制度改革势在必行。

三、小产权房法律制度改革路径的不同模式

（一）松江模式

上海松江市政府采取了“宅基地归并平移+宅基地限制性入市”的机制来解决小产权的问题。“宅基地归并平移”即是政府在一定期限内在划定区域内建成一批农住房，推动集体成员旧宅基地与新宅基地按照一定算法和比例的置换，实现集体平移搬迁和村户集中。

松江是上海唯一的集体土地建设租赁住房试点区，率先入市的有巢公寓是首个试点。从开发角度，集体土地和国有建设土地并无差别，但因为土地性质不同，为企业减轻了资金负担。有巢公寓恰恰是上海多渠道供应租赁住房的一种创新形式。对集体土地的创新性利用，可以在一定程度上缓解小产权房的问题，该政策打破了集体土地不得入市开发的固有限制，创新性地实现了国有土地开发和集体土地开发二元并行的局面。但这种开发不是完全意义上的入市，最终实现的产权也不是完全地对土地的使用权和房子的所有权，但低廉价格足以使这些购买小产权房的个人放弃原有对农户小产权房的直接购买，而之后转而购买此类房屋，从而压缩小产权房的市场空间。

（二）义乌模式

义乌采取了“集地券+资产置换”模式。主要有两种方式：其一，根据一定的指标形成“集地券”在义乌市资源要素交易平台交易；其二，通过征收为国有土地进行出让取得收益。并由企业代建商品房，农民根据合法住宅建筑占地面积为准，确定置换权益面积，确保“户有所居”，再由政府按权益保护价回购，入市交易。

值得注意的是，农户通过“资产置换”所置换的住宅，其土地性质仍然为国有土地，仅在一定的条件下可以进行转让和上市交易，但相较于原来的建立在宅基地之上的住宅，已经实现了一定程度上的“市场化”，从实现财产价值方面来看，在保障农户的使用权和居住权的基础上，通过“资产置换”的方式实现了宅基地的市场价值，增加了农民收入。在此种模式下，促进了城乡融合，城乡新社区集聚建设让农业转移人口变为能享受均等化公共服务的城市居民，享有与城市居民同等的基础配套服务，并突破了城乡土地市场的二元分割。

（三）金寨模式

金寨采取了“土地增减挂钩+异地搬迁扶贫”的模式。安徽省通过土地增减挂钩政策定向地向金寨县输入财政资源用于高价补偿宅基地退出。金寨县通过土地增减挂钩获48万元/亩的高价，推动大量农户进城购房及农村农房和基础设施大面积重建。在符合城镇总体规划和村庄、集镇规划前提下，鼓励自愿退出宅基地的农户由自然村向中心村、中心镇集聚，实行统建、联建、自建等，同时通过乡村规划和基础设施建设完善，以建设性补偿作为辅助性补偿，对农民进行补偿。

许多贫困县市的建设区域本身规模较小，宅基地退出形成的指标无法实现交易。各地政府均认为，偏远的农村宅基地退出可采取建设用地增减挂钩来解决资金问题，但实际上却出现了资金困难现象。因国家政策规定贫困县的指标可在省域范围内交易，所以金寨县交易价格有所提升，资金相对充裕。所以，如何解决资金问题是头等大事，政策与财政资金应向贫困地区倾斜。

四、总结

从法律角度分析小产权房时，会发现许多问题，这些问题主要体现在农民、地方政府、国家整体之间利益分配问题，所以如果能够解决好利益分配的矛盾，小产权房的存在就不再是一个问题。松江、义乌、金寨分别代表了经济发达地区、经济较发达地区、经济欠发达地区，通过上述分析，我们得知在松江，土地资源紧张，亟须盘活闲置的土地资源，在保证土地公有制的基础上，实行有限制的集体经营性建设同地入市；在义乌，农民拥有较强的进城意愿，想要将原农村的一系列权利变现，资产置换等一系列举措促使农民得到一定的经济收益。金寨是国家级贫困县，经济发展的内生动力不高，单纯地实行宅基地退出等政策，退出的土地资源难以得到有效利用，补偿价格不高将导致农民退出意愿低，所以在经济欠发达地区，应当进行适当的政策、财政倾斜。

地方政府鼓励农民向中心村聚集、向城镇聚集、向城市聚集，当农民在城镇、城市安家后，其原有的宅基地及小产权房已经退出，所居为商品房。当农民在新中心村安家后，就会有新的宅基地与小产权房。地方政府通过制度设计，将选择权真正地交到农民地手中。对当地政府来说，农民进入城镇和城市，极大地提高了城市化率，带来了许多劳动力和消费能力，消耗了城市房地产库存。对农民来说，原宅基地与小产权房的财产性价值通过政府补贴的方式得到了实现，并且真实地具有了选择权，可以选择继续在统一规划的地方享有宅基地与小产权房，也可以放弃宅基地和小产权房，由农民到市民，拥有商品房。对国家整体来说，保证了土地公有制，维护了国土安全，降低了贫困人口数量，也使得民众更有获得感、幸福感。