“小产权”为什么“小”

喻　中

在《“小产权”与“农民工”》（《读书》二○○九年第一期）一文中，冯世则先生认为，“小产权”之“小”，应当英译为“minor”，而不是其他学者所选择的“informal”、“partial”或“limited”。笔者不谙译事，不能评价冯先生在译事上的见解。但是，冯先生从英译的角度，对于小产权之小的再三致意，却提醒我们思考：小产权为什么小？它小在何处？小的含义到底是什么？对于这些问题的进一步追问，显然有助于从一个更加深远、更加宽广的视角，来审视这个问题。

从一般法理的层面上说，小产权之小，包含了“有限”、“不完整”、“非正式”等意思；所谓小产权，就是不完整、非正式、有限的产权。与小产权相对应的，则是完整、正式的产权。打个比方，产权就相当于完全行为能力人，小产权则相当于限制行为能力人。然而，就当代中国的具体语境而言，小产权特指小产权房，它的基本含义是：在农民的宅基地上修建的房产，只能由农民自己居住，不能上市交易；如果有人买了这样的房产，即使买卖双方心甘情愿，即使有村委会的书面认可，买方所获得的产权，依然是不完整的小产权。理由是，从农民的手上购置房产，虽然有村委会的认可，有卖方和其他村民的认可，但它得不到区县政府房管局的认可，不能获得区县政府颁发的产权证明书。可见，小产权的“小”，是相对于区县政府房管局所颁发的产权证明书而言的，是相对于区县政府所认可的“正式产权”而言的。

按照法学的一般原理，即使没有区县政府颁发的产权证明书，只要是依照诚实信用、等价有偿、契约自由原则买来的房产（或其他财产），就应当属于买方的合法财产，就应当是有产权的。

县区政府不承认这种小产权的效力，在常态情况下，并不会影响小产权房所有者的各种权利：他可以自己居住，也可以出租，甚至还可以出售或赠与（虽然“下家”同样得不到区县政府颁发的产权证明书）。但是，如果遇到拆迁、征收之类的政府行为，这种没有得到政府承认的小产权，很可能就得不到政府的补偿——至少不能得到全面的、充分的、足够的补偿。小产权的所有者如果以此向法院提起行政诉讼，法院也很可能以“没有正式产权”为理由，做出“不予支持”的判决。因此，小产权之所以“小”，就在于这种权利与其他权利（权力）相碰撞的时候，或者遭遇第三人侵权损害的时候，比较脆弱，是一种弱势的权利，且不容易得到国家权力的救济。

倘若不涉及拆迁、征收之类的政府行为，也没有与其他人的权利发生冲突，或者即使发生了冲突，也没有求助于国家设立的救济机构——只要满足这些特定的前提，小产权就是一种完全的产权。这就是说，小产权在国家之外的社会中，在村民、市民之间，在村委会这种自治组织的范围内，小产权并不小，小产权就是产权。小产权之所以给人以“小”的印象，主要是因为国家权力拒绝承认，是国家把它定义为小产权的结果。

从小产权的小，我们可以做出几点延伸性的讨论：第一，这一个小字，有助于揭示小产权背后的政府与社会关系。当事人、村委会、社会公众承认的产权只能叫小产权。小产权的对应物，就是小社会。小产权之小，实为政府大而社会小的真实写照。

第二，购买农民在宅基地上自建的房产，能否形成一项产权？本文认为，这样的产权具有足够的正当性，因为，它没有损害任何个体的利益，也没有损害任何公共利益。从法律的角度来看，农村的土地属于农村集体所有，村委会就是农村集体的法定代表机构，是农村集体土地的所有权人，村委会同意这种房产的转让，已经为这种产权的成立提供了足够的依据。而且，现行的国家法律也没有明确禁止这样的市场行为，按照“法无禁止即权利”的法治原则，这样的产权也具有足够的合法性。换言之，作为一项权利的所谓小产权，既有正当性，也有合法性，因而，应当得到政府的承认。

第三，从政府有权利在任何房产交易中抽取相应的费用，以增加政府控制的公共财政这个层面上说，政府在促进公共财政收入增长的同时，不应当压缩社会主体的选择空间，反而应当承认：购房者既可以购买开发商提供的商品房，也可以购买农民自建的私房。如果说前者以土地出让金的形式，维护了政府的财政收入；那么，就后者而言，政府通过设置合理的房产交易税的方式，同样可以保证政府的财政收入。

第四，一个开放的社会，应当最大限度地承认人们的选择自由。一个开放的政府，应当平等地维护各种各样的产权。就当前的小产权问题而言，农民愿意卖，别人愿意买，村委会也没有意见。政府和立法者就应当顺应民意，积极地支持、引导这样的新生事物，使之不断地完善与发展。