《民法典》中离婚冷静期制度的思考及完善

吕远霞

（广东佑德律师事务所 广东·东莞 523008）

0 绪论

随着中国社会经济的不断进步和人民生活质量的不断提升，人们面对权利与自由的向往也越来越渴望。因此可以看出，越来越多的人重视合同的遵守和对违约的追责；越来越多的消费者明白了理性消费和依法消费，勇于反抗不合法的商家举措；而在婚姻面前，人们也越来越多地注意关于结婚自由和离婚自由的认识。但因此衍生的一个问题就是中国的离婚率出现大幅上升、且涨幅不断增加的趋势。很多专家教授认为中国当前选择的离婚准则过于宽泛，给了婚姻双方过量的自由，造成草率离婚的情况显著增加。

本论文的研究目的是为我国目前婚姻制度方面，特别是离婚冷静期制度方面需要完善的方面提出建议。近年来，我国离婚率不断上升，而造成这一问题的一个重要原因就在于夫妻双方在作出决定时并不冷静和理智，存在草率离婚的现象。法律对过度宽松的离婚制度适当进行干预，有助于修复婚姻关系，保护子女利益。

自2001年婚姻法修正案颁布至今，离婚率不断攀升，这一现象引起了社会的广泛关注。面对这一社会现实，实务界进行了大量探索。2018年7月，最高人民法院发布家事审判改革意见，首次从国家层面明确提出“冷静期”的概念。2018年8月27日，包括《婚姻家庭编》在内的民法典各分编草案提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议，该草案中正式增设了“离婚冷静期”制度，首次从立法层面确认了这一制度的设立可能性。2020年5月28日，新中国首部民法典正式通过，“离婚冷静期”正式入典并引发了公众讨论热潮。但笔者认为，该规定是否合理以及能否取得良好的社会效益等问题，仍需进一步探讨。

1 当前离婚冷静期规定存在的问题分析

1.1 离婚冷静期规范设计缺陷

1.1.1 “一刀切”的规范模式有违科学原则

根据《民法典婚姻家庭编》的相关规定，在登记离婚中，离婚冷静期的适用对象为所有欲通过登记离婚制度实现离婚的当事人。至于当事人其他状况如何，条款并未涉及。这种“一刀切”倾向之规定，明显存在以下问题：第一，存在以特殊代替普遍之嫌。从立法旨意上看，增加离婚冷静期规定的原因在于“离婚登记手续过于简便，轻率离婚的现象增多，不利于家庭稳定”。但何为轻率离婚以及如何判断轻率离婚，《民法典婚姻家庭编》中并无体现。如果“一刀切”地认为所有离婚的人都需要冷静，不仅不客观，而且还可能加剧家庭矛盾或放大当事人的痛苦。故而，不加区分的要求所有离婚当事人适用长达至少30天的离婚冷静期，难免存在以特殊代替普遍之嫌，进而有违立法的科学原则。第二，同一标准适用离婚冷静期欠缺合理性。如果寄希望于通过离婚冷静期制度的设置来实现其立法目的，势必不能使用“一刀切”的立法模式，而应当因时因势，考虑离婚背后的多种因素，从而对这一制度进行合理细化，增强其实践价值，最终达到社会价值和个人权益保护的平衡。

1.1.2 强制适用的立法选择有待商榷

不同于广东省乃至最高人民法院在诉讼离婚上对于离婚冷静期“可以设置”的试点，《民法典婚姻家庭编》实际上并未给予当事人对离婚冷静期的选择权 ：一方面，欲成功离婚，当事人需经过至少30天的等待；另一方面，30天的理想化时间还建立在对方并未申请撤回离婚登记申请的基础上，且其后仍需双方配合方可在发证有效期内申请发证。由此观之，姑且不论当事人额外增加的时间成本和经济成本，单纯从制度上考量，这一条款实际上为登记离婚设置了三道门槛，且任一条件的不成立均会导致离婚失败的结果。毋庸赘言，这一规则对于挽救轻率离婚固然有着积极的意义，但对确已感情破裂的当事人而言，却明显增加了负担。

1.2 登记离婚与诉讼离婚制度的衔接不畅

一方面，由于登记离婚的受阻，对于始终抱有离婚期望的当事人而言，诉讼离婚将成为不得已的选择；另一方面，对于单方面坚持离婚的一方当事人而言，在冷静期届满前，如另一方反悔，势必将走向诉讼离婚。因此，这一规定实际上将行政部门的工作压力转移至了司法部门，使得登记离婚成为诉讼离婚事实上的“前置程序”，导致法院对于家事审判的工作压力进一步增加。从当事人最终的离婚结果来看，这不仅增加了当事人的负担，也导致了行政部门和司法部门就同一问题的双重资源浪费。故而，如何对登记离婚和诉讼离婚进行更为合理的顶层设计，就成了一个亟待解决的问题。离婚率日益攀升虽是事实，但在中国“离婚难”亦不可否认：登记离婚制度上固然轻松，走到离婚这一步却很艰难；诉讼离婚制度上复杂，离婚成功更是困难。登记离婚与诉讼离婚作为我国法定的离婚方式，原本应互为补充，共同构成对婚姻自由理念的现实映照。倘若离婚双方当事人能好说好散，自然也不会选择更加公众化的诉讼离婚。因此，若进一步提高登记离婚制度的难度，将事实上造成离婚自由价值的进一步限缩。

1.3 相关配套措施基本阙如

依据《民法典婚姻家庭编》的相关规定，不难发现，离婚冷静期制度仍然缺乏相关的配套措施。事实上，很多当事人很难冷静思考他们的婚姻矛盾并发现各自的问题，也无法在离婚冷静期内解决导致感情破裂的矛盾，反而只是在“冷战”中消极等待离婚冷静期的结束，使离婚冷静期成为不得不忍受的程序。这一现实可能性使得离婚冷静期的立法目的难以实现。此外，需要注意的是，对于已经到了离婚程度的当事人而言，双方感情必然已经产生了瑕疵或者存在较大问题。在这一情况下，对于可能出现的一方在冷静期内恶意转移财产或其他侵犯另一方合法权益的行为，立法亦缺乏相关规制，故存在过于原则无法操作的问题。这一现实可能性使得离婚冷静期的立法目的难以实现。此外，需要注意的是，对于已经到了离婚程度的当事人而言，双方感情必然已经产生了瑕疵或者存在较大问题。在这一情况下，对于可能出现的一方在冷静期内恶意转移财产或其他侵犯另一方合法权益的行为，立法亦缺乏相关规制，故存在过于原则无法操作的问题。

2 离婚冷静期制度的完善

2.1 明确离婚冷静期的适用条件

公权力的介入应当符合比例原则，既要通过必要管制从而保护个人利益和社会公共利益，亦应当尊重个人对家庭生活事务的自我决定权，做好婚姻家庭关系的“守夜人”。对于当事人而言，为使离婚登记制度更富弹性，不勉强感情确已破裂的夫妻继续其婚姻，造成怨偶与破碎的家庭，进而产生更多的社会问题，故不宜采强制原则，而应在遵循双方当事人意愿的基础上，采自愿原则。针对部分学者所指摘的若不能强制适用，那么最终仍有可能拒绝适用离婚冷静期并导致离婚冷静期失去设立意义这一问题，笔者认为，维护婚姻稳定，遏制率性离婚，并非一定要通过单一的离婚冷静期制度来实现，亦可通过加强对于登记离婚的实质审查力度，并比照诉讼离婚中强制调解程序将调解作为登记离婚的前置程序等做法来加以解决。

因强制所有欲通过离婚登记制度解除婚姻关系的当事人均适用这一制度，只能使得处于死亡婚姻中的当事人更加痛苦。这不仅有失公正，且对于行政效率亦是损害。因此，可从如下三个方面进行考量，以合理区分这一制度的适用对象。对于未成年子女而言，父母的离散往往意味着家庭的破碎，且需要被动的选择甚至被选择此后的家庭生活对象。事实上，父母离婚后对于未成年子女权利义务的行使与负担，其性质上也绝非父母能够任意处分的事项。未成年子女的利益并非从属于父母之权利客体。故而，为保证未成年人的合法权益，立法需要在离婚为既定事实的框架下设法维护未成年人合法权益及其基于婚姻而产生的“延续利益”，形成全面而周全的子女权益关注和维护机制。因此，针对业已拥有子女的离婚当事人，有必要通过立法引导当事人更为关注未成年人的健康成长，包括但不限于督促当事人对离婚后子女的监管做出理性合理的安排。

关于适用期限的问题，学界存在颇多争论，自1个月至10个月，不一而足。笔者认为，对于登记离婚制度而言，立法规定的30天的期限可进行合理延长，使之形成弹性化的期限，从而使离婚冷静期的期限更为灵活，保证离婚冷静期制度的效益最大化。从比较法经验和我国的社会现实来看，可设置不少于30天且不超过90天的离婚冷静期。一方面，90天作为离婚冷静期最长期限，对于离婚当事人双方已经有相当的缓冲期间，在双方自愿适用离婚冷静期的前提下，若婚姻尚可挽救，经历90天的冷静期后，对于离婚的坚决态度亦当有所松动;若无，足以证明其无可挽回，即使再勉强双方，也无意义。更何况还有程序简便的复婚制度足以救济。故而，90天为合适的最大期限。另一方面，在当事人双方均同意适用离婚冷静期的条件下，30天作为离婚冷静期最短期限亦堪称妥当。若低于这一时长，处于婚姻关系濒临破坏状态下的当事人，难以获得充分的时间去“冷静”，从而使得这一制度难以实现其应有的效益。

2.2 设置离婚冷静期的程序

冷静期的启动应当依当事人申请决定适用，亦可由民政部门工作人员依职权启动并经过双方当事人同意而适用。若由民政部门依职权启动，需征得双方当事人同意。具体而言，在民政部门对双方当事人调解结束后，可依职权启动离婚冷静期并征询双方当事人的意见；或由双方当事人主动申请适用离婚冷静期。离婚冷静期一经适用，无法定事由不允许申请终止，从而保证法律实施的有效性和稳定性。冷静期的终止则区分为自然终止和申请终止。自然终止即双方当事人经过一段时间的冷静后，经过考虑放弃离婚的打算。在这种情况下，离婚冷静期到期即告终止，无须当事人再行前往民政部门申请终止。在离婚冷静期内，应当充分贯彻保护妇女、未成年人的原则。针对离婚冷静期内一方出现过错或违反相关法律，损害另一方当事人或未成年人人身或财产权利的情况，如家庭暴力或是财产转移，此时这一婚姻已显无挽回的必要性和可能性，受害方有权申请终止离婚冷静期并请求发放离婚证。

2.3 增设离婚冷静期的配套措施

2.3.1 增加调解作为登记离婚的前置程序

参考域外经验并结合我国现实，或可由以下两类主体负责离婚调解工作：第一，充分发挥由村民委员会和居民委员会设置的人民调解委员会的调解职能。由人民调解委员会进行调解，于法有据；且通过与既有制度相衔接，有利于节约社会成本，增加制度设计的可行性。另外，人民调解委员会既然植根于居民（村民）委员会，相较于其他主体而言，更易于了解当事人，减小当事人的沟通成本与障碍，从而更好地发挥调解作用。第二，由婚姻登记机关组织进行调解。对于离婚登记而言，婚姻登记机关不仅仅是登记机关，其对离婚当事人调解的及时性和方便性有着无可替代的优势。同时，婚姻登记部门可以与具有相关从业经验的社会组织加以合作，如专业的心理咨询室，使得行政成本得以降低而社会效益更为提升。调解时，应当注意将分别调节与共同调解相结合，从而能更清楚的知晓双方当事人的真实意思，以更好地保证弱势方的合法权益。

2.3.2 建立多主体介入下的家庭纠纷解决机制

《民法典婚姻家庭编》可以授权社会权力以优秀家风培育、家庭矛盾化解等方式介入家庭自治。家庭矛盾的化解和家庭纠纷的解决由于其自身的特殊性，难于为作为国家权力行使代表的民政部门所直接介入；但这并非意味着民政部门不能通过与社会权力的合作从而完成其社会职能：民政部门的工作职责决定其有义务担负起对于社会权力介入家庭自治的指导和协助，从而实现两种类型的介入主体的良性互动，达到事半功倍的效果。从民政部门所代表的公权力来说，其直接介入宜在结婚前。应当鼓励婚前咨询商量，结婚时告知婚姻关系的权利义务，从而使结婚当事人充分了解其选择及婚姻关系的权利义务，以确保当事人能够共创良善婚姻关系。具体而言，两委可以通过宣传教育、社区活动乃至上门走访，实现对于优良家风的宣传教育;亦可通过提供场地人员为居民（村民）提供家庭矛盾纠纷的纾解和调处。对于可以化解的矛盾和纠纷，两委大可在职权范围内进行化解;对于存在违反家事法律相关规定和公序良俗的现象，两委亦可进行主动干涉，以保证受害方或未成年子女的合法利益。综上所述，介入主体的多元性有利于对离婚冷静期的实施情况进行合理的安排、追踪与反馈。良好的社会介入一方面有利于帮助离婚当事人进行补救，从而拯救可以挽救的婚姻;另一方面则有利于发现离婚当事人所存在的问题，更充分地实现对于离婚冷静期内的救济，从而保证离婚冷静期制度的良好适用。

3 结语

综上所述，对于《民法典婚姻家庭编》中离婚冷静期的立法争议，其实质和核心在于这一立法是否科学，能否保障离婚自由与维护婚姻稳定这两种价值取向的平衡。一个自由、法治、公正的社会，必然以保障离婚者的意志自由作为立法原则与制度理念。《民法典婚姻家庭编》在完善离婚制度时，须将保障离婚自由作为基本原则，客观评价离婚率的攀升。离婚自由虽非简单的绝对自由，但维护婚姻稳定也不能因此而侵害到离婚自由。这一现实可能性使得离婚冷静期的立法目的难以实现。此外，需要注意的是，对于已经到了离婚程度的当事人而言，双方感情必然已经产生了瑕疵或者存在较大问题。在这一情况下，对于可能出现的一方在冷静期内恶意转移财产或其他侵犯另一方合法权益的行为，立法亦缺乏相关规制，故存在过于原则无法操作的问题。合理而审慎的公权介入，有利于婚姻制度的完善，但如何确定介入范围与介入强度，仍需要进一步思考。正如哈耶克指出，真正的法律的正当性，来源于对“自生自发秩序”的遵守，而非权力的确认。

“只有在长期的文化进化过程中形成的内部规则才是真正的法律”，法治的真正实践需要立法与真实的生活世界确认的善良价值间无根本性冲突。否则，法律的实施将大打折扣，立法目的的实现和社会效益最大化更是无从谈起。因此，在即将到来的立法中，立法者必须从整体上把握家事制度设计，平衡“保障离婚自由”与“反对轻率离婚”这两种不同的立法价值，从而使离婚制度的规定更加科学合理，并最终实现《民法典婚姻家庭编》矫正离婚恣意、承担家庭责任和社会责任的终极追求。