演绎作品著作权行使问题论考——以《著作权法》之溯及力为中心

舒晓庆

（汕头大学法学院，广东 汕头 515063）

通过一次或者多次演绎，可以充分实现优秀作品著作权人的经济利益；[1]同时，演绎者也可以通过行使其对演绎作品的著作权获得收益；此外，著作权法立法目的为促进作品的创作与传播，由于创作资源有限，因此该立法宗旨也蕴含着鼓励对已有作品进行演绎及其后的传播行为；[2]由此看来，演绎是对各方主体皆有利的行为。然而，在实践中，关于演绎作品著作权行使的纠纷却屡见不鲜。合理、合法解决演绎作品的著作权行使问题，有利于促进该类作品的创作与传播。本文拟就创作完成于新中国第一部《中华人民共和国著作权法》（以下简称为《著作权法》）施行前的演绎作品的著作权行使问题进行探究，以期对解决该类问题有所助益。

一、问题的提出

新中国第一部《著作权法》自1991 年6 月1日起施行，该法第55 条规定了创作完成于其生效前的作品的法律保护问题——未超过该法规定保护期的作品受到其保护。①《著作权法》（1991 年）第55 条第1 款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”置言之，该类作品的作者享有著作权。在知识产权法语境下，创造性活动是权利产生的“源泉”，而法律则是权利产生的“根据”。②参见L.Ray Patterson Stanley & W.Lindberg.The Nature of Copyright:A Law of Users’Right,The University of Georgia Press,1991,pp.45.转引自：吴汉东.关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论，载《社会科学》，2005 年第10 期，59 页。具体到著作权，创作行为为其“源泉”，而《著作权法》则为其“根据”。新中国实施著作权法律制度以前，创作行为仅为一般意义上的“事实”。“事实”是一种具有客观实在性的存在[3]，当法律不调整管理该类事实时，其构成法外空间事实，不具有法律意义。[4]230-232在《著作权法》施行以前，作者基于作品享有的利益，根据自然正义、习惯法、惯例或者相关行政法规、规章①比如，我国曾于1984 年10 月颁发《书籍稿酬试行规定》，根据该规定，新闻、出版机构在文稿、书稿、译稿采用后应付给著译者劳动报酬。获取。1991年《著作权法》施行以后，根据该法第11 条的规定，著作权属于创作作品的公民，创作行为从一般事实演进成为法律事实，具有了法律意义。具体而言，创作行为为事实行为。“事实行为是能产生事实效果且因此依法与法律效果衔接的合法行为，其中所谓的事实效果乃一种客观存于外界、明显有物理或技术品质的事态变化”。②Vgl.Siedler,Zurcchnung von Realakten im Buergerlichen Recht,Hamburg 1999,S.6 ff.转引自常鹏翱：《事实行为的基础规范》，载《法学研究》，2010 年第1 期，49-50 页。根据《著作权法》的规定，创作行为具有了使作者对其创作成果享有原始著作权的法律效果。创作行为是著作权产生的“源泉”，《著作权法》赋予其生效前创作完成作品的作者以著作权，等同于将法律适用于其生效前的创作行为之上。新法对其生效之前的事实（事件和行为）是否具有效力的问题，[5]为法的溯及力问题。如果新法对其施行前的事件和行为发生了效力，该法便溯及既往，具有了溯及力。

法不溯及既往是现代法治的一项基本原则，我国《立法法》在其“适用与备案审查”章规定了该原则。③《立法法》第93 条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”不过，与专利权和商标权的确权方式不同，著作权确权采用“自动取得原则”，即作品创作完成时起，自动产生著作权，无需经过国家行政机关的审查与授权。这种确权方式会导致社会公众无法通过公开的法律文书，直接、准确获知某部作品是否受到法律保护，只能根据法律的相关规定和客观事实，自行判断某部作品的保护状况。此外，我国没有公示作品创作完成时间的制度，社会公众无法获知某部作品完成的准确时间，④正是由于无法确定著作权产生的时间，《著作权法》转而以其它可准确获知的时间为依据，确定保护作品的终止日期。比如，一般作品著作财产权的保护期为作者终生加其死亡后的50 年，此处便以可以确定的日期——作者死亡日期为计算点。进而导致其无法以《著作权法》的施行日期为标准（即以创作行为发生的时间与新法施行时间的关系为标准），判断某部作品是否受其保护。因此，当采著作权自动取得原则时，该法只能溯及至其施行前完成的创作行为。此外，基于公平原则的考量，亦不能仅依据创作行为发生的时间，来决定是否对某部作品进行保护。由此看来，为在我国实施著作权法律制度，应将《著作权法》的效力及于其生效前适格的创作行为上。

一般情形下，我国著作财产权的保护期为作者终生加其死亡后的50 年。⑤参见《著作权法》（1991 年）第21 条。由于保护期间跨越时间较长，故存在大量创作完成于《著作权法》施行前，且尚在保护期内的作品。这些作品既有独立创作完成的作品，又有在已有作品的基础上创作完成的演绎作品。演绎作品，即“在保持原有作品基本表达的情况下，增加符合独创性要求的新表达而形成”[6]169的新作品。由于演绎作品既包含演绎作者的独创性表达，又包含原作品的基本表达，因此在使用演绎作品时，会不可避免地使用到原作品。因《著作权法》保护著作权人独占性使用其作品的各项权利，倘若原作品的著作权仍在保护期内，适用该法的规定，不仅会改变该类演绎作品的法律性质，同时，演绎作品的著作权人在行使权利前，需要先经过原作品著作权人的同意。这将导致产生一系列的法律问题。

不过，该类作品演绎创作完成于《著作权法》施行以前，即行为发生在法律施行前。是否应该采用该法的规定，对该类演绎创作行为的法律性质进行界定，对其法律后果进行评价，涉及到法的溯及力的问题，而《著作权法》并未明确对该问题进行规定。主要包括三个方面：首先，在《著作权法》施行后，原作品著作权人始得享有包含演绎权在内的著作权，其中演绎权控制演绎行为。而该类演绎行为发生在法律施行前，演绎作者在演绎前可能未向原作品著作权人获得许可。是否应该适用行为发生后施行的法律，将这类演绎作品认定为非法演绎作品，涉及到《著作权法》溯及力的问题。其次，因《著作权法》施行以前，演绎作品著作权人在使用其作品时，通常没有经过原作品著作权人的许可。因此，是否应将该法施行以前，使用演绎作品的行为认定为侵权行为，也涉及到该法溯及力的问题。最后，自我国开始保护著作权起，继续使用该类演绎作品，是否需要经过原作品著作权人的许可，涉及到《著作权法》回溯力的问题。比如，在梁信诉中央芭蕾舞团（以下简称“中芭”）著作权侵权一案①参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1147 号民事判决书。中，经梁信同意，中芭于1964 年在梁信创作的电影文学剧本《红色娘子军》的基础上，改编创作完成芭蕾舞剧《红色娘子军》，并进行演出；而在《著作权法》施行后，因未获得梁信就相关权利的许可，中芭继续表演该剧的行为，被控侵权。关于中芭是否侵犯梁信的改编权、表演权等，即涉及到《著作权法》溯及力的问题。

二、《著作权法》的溯及力与演绎作品的法律性质

以《红色娘子军》一案为例。1958 年，梁信创作完成电影文学剧本《红色娘子军》，中芭于1964年在该作品的基础上改编创作完成同名芭蕾舞剧，其时我国未施行《著作权法》。1991 年《著作权法》施行后，梁信享有了包含改编权在内的完整著作权。梁信主张，中芭改编该剧本未经其同意，依据《著作权法》的规定，中芭侵犯其改编权。事实上，《著作权法》施行以前，原作品作者不享有演绎权，演绎作者不必就其演绎行为获得许可，因此该期间内存在未经许可演绎他人作品的情形。②此外，由于在此期间，没有法律要求演绎作者在演绎前，必须获得原作品作者关于演绎权的许可。因此，即便在事实上，演绎作者在演绎前获得了原作者的同意，双方通常也不会签订书面许可合同，或者形成其他书面材料。这将导致演绎作者事后难以通过有效的证据，支持其曾获得许可的主张，进而导致在法律层面上，仍属于未经过原作者同意的演绎行为。比如，在《红色娘子军》一案中，北京市高级人民法院认定中芭的改编行为经过梁信许可，是通过“梁信在与中央芭蕾舞团签订的协议书及2004 年9 月给中央芭蕾舞团的致信中，均未对中央芭蕾舞团表演芭蕾舞剧《红色娘子军》提出在质疑或表示反对，也未提出过期限限制”来推定的，而不是通过直接证据证明该事实。参见北京市高级人民法院（2016）京民申1722 号民事裁定书。不过，如前文所述，原作品和该类演绎作品均创作完成于法律施行前，如果将在后施行的法律适用于其施行前发生的行为，《著作权法》便产生了溯及力。而演绎作品的“源泉”——演绎创作行为，由创作行为和演绎行为两个面向构成，《著作权法》只规定其效力溯及施行前的创作行为，并未明确规定是否溯及演绎行为。

在民事领域，由于法律溯及既往会导致民事主体行无所据、减损个人自由、损害法律的权威，进而使社会治理接近人治，因此亦应贯彻法律不溯及既往的基本原则。[7]107-109通说认为，新法不应对其施行前的事件和行为发生效力；但是，也存在着一些例外情形，其中包括有利溯及既往，即当适用新法有利于当事人时，新法可以适用在其生效前的事件和行为上。就民事法律而言，有利溯及既往要求，新法溯及适用时，必须对各方当事人都有利，或者至少一方的获利并非建立在另一方受损的基础上。[7]114具体到本文论域，如果将《著作权法》适用于其施行前的演绎行为之上，必须保证各方著作权主体皆可因此获利，或者部分主体获利不会导致其他主体的利益受损。

在演绎创作情形下，如果将《著作权法》适用于其生效前的演绎行为，将会导致未经授权或者无证据证明获得授权的演绎行为成为侵权行为，而侵权行为应当承担侵权责任。此外，一旦认定演绎行为构成侵权，将会导致该类演绎作品成为非法演绎作品。所谓非法演绎作品，是未经著作权人许可进行演绎所得到的作品。[8]一般认为，非法演绎作品受著作权法保护，但在使用该作品前，应经过原作著作权人的同意。置言之，原作著作权人享有决定演绎作品著作权人是否能使用演绎作品的权利，而使用作品是著作权人获取收益的前提条件。将《著作权法》适用于其施行前的演绎行为，判令演绎作品作者承担侵权责任，并且由原作著作权人决定是否允许使用演绎作品，或者以特定对价作为使用演绎作品的条件，这些法律后果虽然会让原作著作权人获益，但显然同时也会让演绎作品著作权人一方的利益受损。由此看来，将《著作权法》适用于其施行前的演绎行为，不属于民事法律的正当溯及既往，与法不溯及既往原则相悖。因此，《著作权法》的效力不应溯及至其施行前的演绎行为，在其施行前完成的演绎作品均应根据当时的法律和政策，认定作品性质。基于此，在《红色娘子军》一案中，无论中芭能否举证证明其改编行为曾获得梁信的许可，均不应认定中芭侵犯梁信的改编权。

三、《著作权法》的溯及力与演绎作品著作权的行使

创作完成于《著作权法》施行前的演绎作品不应直接被认定为非法演绎作品，但是使用演绎作品也同时在使用原作品，而绝大部分使用作品的行为都被著作权所控制。因此，有必要对《著作权法》施行后，演绎作品的权利主体行使著作权，是否应该经原作品著作权人许可的问题进行考察。首先，考察新法是否应该适用于其施行后，使用演绎作品的行为上。一方面，由于使用作品的行为发生在新法施行后，通常情形下，新法应该对发生在其施行后的行为和事件产生效力。另一方面，在适用新法的情形下，原作品著作权人之所以可以决定演绎作品能否继续被使用，是缘于该法施行前发生的演绎行为。由此看来，新法在此情形下的适用，也可能涉及到溯及力问题。但该问题与该类演绎作品法律性质认定的不同之处在于，决定作品法律性质的演绎行为发生在新法施行前，故所需要判断的是将新法适用于其施行前的行为是否正当；而《著作权法》施行后，继续使用该类作品是否需要经过原作品著作权人的许可，则涉及到在某些特殊情况下，新法适用于其生效后发生的法律事实的正当性问题。在《红色娘子军》一案中，芭蕾舞剧《红色娘子军》的法律性质，由《著作权法》施行前的演绎行为的法律性质所决定。而由于中芭每表演一次芭蕾舞剧，同时也表演了一次电影文学剧本，梁信对电影文学剧本享有表演权，因此表演行为落入梁信表演权的控制范围。法院是否应该根据梁信的诉求和新法的规定，判令中芭在新法施行后停止继续为表演行为，所涉及到的是将新法适用于其施行后所发生的行为上，是否构成溯及既往，或者是否构成正当溯及既往的问题。

一般认为，法不溯及既往原则是为了保护公民的信赖利益，即公民在原有法律秩序下，在对法律稳定性信赖的基础上，对经济生活做出安排，并基于该安排获取相应的利益。倘若法律变更后，将在后施行的法律适用在公民已做出的安排上，会减损公民预期可获得和已经获得的利益，[9]64即改变了法律事实的后果。由此看来，法律溯及既往之所以被禁止，是因为其会导致新法施行前发生的法律事实的后果发生变化。①包括两种情形：（1）新法改变其施行后的法律事实的后果（即法律效果），而该法律事实发生在其施行前。在此情形下，新法并未直接改变法律事实的性质，而是直接作用于法律事实的后果。（2）新法改变其施行前的法律事实的后果。此时，新法可能直接作用于法律事实，因法律事实被重新规范，其后果会发生改变；新法亦可能不改变已经发生事实的法律性质，而是直接作用于法律效果。基于此，判断法律是否构成溯及既往，应取决于新法是否“把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果”。[10]552-553其中，将新法适用于其施行前的法律事实，并改变该事实在其施行前的法律效果，属于狭义上的溯及既往。而仅将新法适用于其施行后的法律事实，但会导致“对既有预期或既有权利产生影响，这些预期或权利在新法施行前已经存在”，属于法律具有回溯性的情形，[11]其与前者共同构成广义上的溯及既往。在《著作权法》施行以前，通过演绎行为得到的演绎作品，演绎作者在不违反强制性规定的情况下，可以自由使用。而如果将《著作权法》的效力及于其施行后使用演绎作品的行为，即必须经过原作品著作权人的许可，方能继续行使演绎作品的著作权，那么《著作权法》就改变了过去发生的法律事实（即演绎行为）的后果，其便具有了回溯力，属于广义上的溯及既往。

通说认为，如果法律效果在新法施行前已经终结，除有利于当事人的特殊情形外，应该禁止新法溯及至该法律效果。而如果法律效果持续存在于新法施行前和施行后，是否应该禁止新法改变其施行后的法律效果，则存在不同观点。有论者认为，这种情形仍构成不正当的溯及既往，因为会侵害公民的自由；[7]112也论者认为，此情形构成溯及许可，[12]即属于正当的溯及既往；还有论者认为，该情形属于广义的溯及既往，而我国现阶段应采用狭义的溯及既往标准，即在“原则上允许新法……对旧法持续的法律效果向未来发生作用”[10]562。事实上，民事法律主要用于调整私主体之间的财产关系和人身关系，故其具体规范较少直接关涉国家政策方针和社会整体利益的安排。因此，是否应该回溯性适用民事法律规范，应主要从私人利益的角度进行考量。如前文所述，民事法律正当溯及既往要求，必须对各方当事人都有利，或者不应使一方的获利建立在他方受损的基础上。如果回溯性适用《著作权法》，使演绎作品的著作权人在行使其权利前，必须经过原作品著作权人的许可，那么其有利于后一主体，但却损害了前一主体的利益，不符合民事法律正当溯及既往的要求。

此外，如果回溯性适用《著作权法》，会导致该法施行前完成的演绎作品与非法演绎作品具有相同的法律效果。然而，如前文所述，完成于《著作权法》施行以前的演绎作品不应被认定为非法演绎作品。尽管学者对非法演绎作品的保护模式见仁见智，但一般都认为，在原作品著作权的保护期内，非法演绎作品的著作权人在未经许可的情况下，不能使用演绎作品。首先，演绎作者在演绎前未经原作品著作权人的许可，具有主观恶意，违法的创作行为使这类作品从诞生时起就刻上了非法的烙印；其次，每使用一次该类作品，同时也在使用原作品，而原作品的著作权人得依据《著作权法》的规定控制他人对其作品的使用。置言之，演绎行为本身受到原作品著作权人的演绎权的控制，而演绎后使用作品的行为，又分别受到相关权利的控制，非法演绎作者在演绎时即可预见这一后果。因此，禁止使用非法演绎作品，既符合法律的规定，又符合自然正义。但是，在《著作权法》施行前，在未违反当时的社会规则的情况下创作的演绎作品，其作者并无主观恶意，也无法预见嗣后《著作权法》的施行，且其与原作品作者皆付出了智力劳动。因此，法律施行后，由原作品著作权人决定演绎作品是否能继续使用，是显失公平的。

而公平理念是“法律追求的永恒的价值目标”，伴随着法律的诞生与发展，其不仅是政治、经济、哲学、伦理的关键问题，也是法律的重要价值内容和目标，是法律正义价值的根本体现，是一切法律的基本原则。民法上的公平，主要包括四个方面的含义：首先，民事主体具有平等的法律地位和社会外部条件；其次，社会对所有民事主体同一而待，平等地分配权利与义务，“每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与之付出相对应的待遇”；此外，民事主体在交换过程中的权利和义务也基本对等、合理；最后，如果权利义务关系出现失衡，法律应当通过人类理性和正义原则矫正失衡结果。[13]原作品与演绎作品的著作权人同为民事主体，同样付出智力劳动，却未能获得同等的对待，明显违反了公平原则的要求，此时应该对这种结果进行矫正——使《著作权法》的效力不能及于其施行后行使演绎作品著作权的行为上，即演绎作品的著作权人可以不经原作品著作权人的同意而得以继续使用其作品。因此，在《红色娘子军》一案中，中芭应可以不经梁信的同意，继续表演芭蕾舞剧。

不过，当演绎作品著作权人通过使用演绎作品获取经济利益时，也是在利用原作品获取经济利益。根据劳动财产理论，“劳动者将仅仅就其通过劳动增加的价值享有权利，而不是对产品的所有价值享有权利。”[14]由此看来，演绎作品著作权人只应享有基于其具有独创性的部分获取经济利益的权利，而不能占有基于原作者的独创性劳动而获得的收益，否则将违背公平原则对“每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与之付出相对应的待遇”的要求。此外，基于公平原则的考量，所限制原作品著作权人的权利为著作财产权，而这一类权利既包含是否许可其他主体以特定方式使用其作品的内涵，也包含基于使用其作品获取经济利益的内涵。如前文所述，基于公平原则的要求，原作品著作权人不应该享有禁止继续使用演绎作品的权利；同样基于公平原则的要求，亦不应该剥夺原作品著作权人通过使用其作品获取报酬的权利。置言之，著作权人得继续使用其演绎作品，但其通过行使著作权获取的经济利益，应按照适当的比例分配给原作著作权人。

事实上，美国在加入《伯尔尼公约》以后，才开始保护所有该公约成员国国民的作品。在其1988年版权法中，该法施行前不保护，施行后才开始保护的作品，被称为“已恢复的作品”（restored works）。而在该法施行前，演绎已恢复的作品得到的新作品，其演绎者被视为“信赖人”（a reliance party），可以在已恢复的作品的保护期内，继续使用该演绎作品，前提是要向该作品的版权人支付合理的补偿费。补偿费的数额首先由当事人协商，协商未果时，由地区法院裁定。具体数额由演绎者继续使用其作品，给原作品权利人带来的实际或者潜在的市场或价值的损害，以及原作品对演绎作品的贡献共同来决定。①参见17.U.S.C.§104A（d）（3）.美国《版权法》的规定，较好地平衡了“已恢复的作品”与演绎作品权利人的利益，同时也保护了演绎者的信赖利益。该条的适用情景，与本文所探讨的情形类似，我国在处理《著作权法》施行前的演绎作品著作权行使问题上可资借鉴。

此外，还需要考察我国《著作权法》是否应该适用在其施行前，使用该类演绎作品的行为上。由于原作品著作权人可以控制演绎作品著作权的行使，是基于演绎者的演绎行为，而该行为发生在新法施行前，并且此时涉及到的行为的法律效果也仅包括新法施行前的部分；同时，该情形下使用演绎作品的行为亦发生在新法施行前。因此，如果将《著作权法》适用于该情形下，属于狭义的法律溯及既往。如前文所述，当将新法适用于其生效前的行为时，只有在对当事人都有利，或者一方的获利不是建立在另一方受损的基础之上，才属于正当溯及既往。如果将《著作权法》的效力溯及其施行前使用演绎作品的行为上，会让演绎作者的利益受损，因此，此情形不构成正当溯及既往。原作品著作权人不能就《著作权法》施行前的相关行为，主张权利。那么，在《红色娘子军》一案中，中芭在《著作权法》施行前表演芭蕾舞剧的行为，不应被追溯为侵权行为。

四、结论

法不溯及既往既是现代法治的基本原则，也是我国《立法法》对适用法律的明确要求。为在我国实施著作权法律制度，《著作权法》的效力仅需及于其施行前发生的创作行为，无需并且不应及于演绎行为。因此，《著作权法》施行前完成的演绎作品不应直接被认定为非法演绎作品。此外，由于适用《著作权法》会改变其施行前发生的行为在其施行后的法律后果，导致不公平的情形发生。因此，该类演绎作品的著作权人在尊重原作者著作人身权的基础上，可以不经许可继续使用其作品，但是应该将其通过行使著作权获取的经济利益，按照适当比例分配给原作著作权人。另外，《著作权法》亦不应溯及至其施行前使用作品的行为。

由于我国现行《著作权法》未明确规定该法施行前完成的演绎作品著作权的行使问题，导致在司法实践中，法院对该类案件的判决无法可依，进而降低判决的公信力②比如在《红色娘子军》一案中，由于法律未明确规定其对演绎行为的溯及力问题，因此一审法院只能通过推定，认定梁信曾许可中芭表演涉案作品，并据此判决中芭得继续表演该作品。而梁信并不认可法院的推定，故其提起了上诉。参见北京市西城区人民法院（2012）西民初字第1240 号民事判决书。，不利于法治国家的建设。为解决该问题，我国应在《著作权法》规定其溯及力的第60 条中，增加一款关于演绎行为溯及力的规定。具体为：“创作完成于本法施行前的演绎作品，其著作权人可以在原作品的保护期内继续使用演绎作品，但演绎作品著作权人应向原作品著作权人支付合理的报酬。”根据该规定，法院便可直接判决，创作完成于《著作权法》施行前的演绎作品，其著作权人可以继续使用该作品，同时应向原作品著作权人支付合理的报酬。