新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪的界分

北京市顺义区人民检察院课题组

摘 要：新型支付方式下侵财犯罪的认定应在厘清第三方支付交易结构和法律关系的基础上，重点把握犯罪实施的主要方式和被害人处分意识的有无，从整体上区分盗窃罪、詐骗罪的适用界域。其中侵犯第三方支付账户资金的成立盗窃罪;侵犯第三方支付账户关联信用卡内资金的构成盗窃罪;注册、绑定型侵财行为成立信用卡诈骗罪;侵犯第三方支付关联信贷资金的成立诈骗罪;侵犯第三方支付关联理财基金产品的构成盗窃罪。

关键词：新型支付方式 盗窃 诈骗 侵财手段 处分意识

一、问题的提出

新型支付领域的复杂多样性导致侵财犯罪行为呈现出多样化的特点，实践中根据第三方支付平台所涉及的领域及资金来源不同，将新型支付方式下侵财类案件细分为以下几种类型。

（一）网络支付类侵财

[案例一]被告人李某通过日常交往得知被害人高某某的手机微信支付密码，后趁高某某睡觉之机，从高某某微信内向自己微信转账5000元。法院最终以被告人李某犯盗窃罪，判处拘役5个月，并处罚金1000元。 [1]

[案例二]被告人符某某拿走被害人王某某的手机，利用事先掌握的王某某手机支付密码及银行卡密码，通过微信、支付宝转账等方式，多次盗窃王某某手机绑定银行卡内钱款80000余元。最终法院以被告人符某某犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1万元。

[案例三]被告人周某在被害人杨某某暂住处内趁给杨某某修手机之际，获得杨某某的手机SIM卡，又获得杨某某身份证和银行卡信息资料，之后周某利用该手机SIM卡注册微信、支付宝并绑定杨某某的银行卡，将该银行卡内人民币22219元占为己有。最终法院以被告人周某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币2万元。

（二）网络信贷类侵财

[案例四]被告人张某某在高中同学被害人柴某某不知情的情况下，私自登陆被害人手机，冒充被害人身份信息办理蚂蚁花呗、丽人荟、水象分期、神灯小贷、拍拍贷等借贷业务人民币35000元，借款到账后骗取被害人转款或利用借款网上购物消费。被告人张某某使用小学同学被害人聂某手机和身份信息办理京东白条借贷业务人民币15000元，后采取秘密转账的方式予以窃取。最终法院以被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑2年4个月，并处罚金人民币3000元。

（三）网络理财类侵财

[案例五]被告人徐某趁室友被害人田某熟睡之机，通过支付宝转账方式将田某余额宝内人民币11401元转入自己银行卡中，并窃走现金人民币300元。最终法院以被告人徐某犯盗窃罪，判处拘役3个月，并处罚金人民币1000元。

纵观司法实践中的真实判例，新型支付方式背景下侵财犯罪对象主要包括第三方支付账户内的余额、账户所绑定银行卡内的资金、小额信贷资金和理财账户资金四种，同样的犯罪形式也存在不同的司法认定情况。

二、新型支付方式下界定盗窃罪与诈骗罪的困境

（一）新型支付的界定

近年来，由于电子科学技术的迅速发展，产生了很多新型的支付方式和与之相对应的支付媒介，这些支付媒介的革命性变化直接催生了与传统支付模式有着很大区别的新型支付模式，其中电子支付和网络移动支付这两种方式应用最为广泛。以是否要经过第三方为基础，网络移动支付又分为手机银行和第三方支付两种方式。[2]不同于手机银行支付中，用户下载各大银行APP后输入卡号和密码来进行支付，第三方支付模式需要依托第三方，用户必须先把自己的银行账号与第三方支付平台进行绑定，后续使用中仅需登录第三方支付平台，再输入支付所需要的密码即可进行支付。随着信息网络技术的发展，第三方支付又从单纯的支付业务向基金、信贷等领域延伸，相应的出现了侵犯第三方支付所关联信贷、基金的新型犯罪，如侵犯百度有钱花、玖富万卡、招联金融、360借条、苏宁任性付、网银在线、你我贷、余额宝等信贷、基金理财产品等犯罪的情况。

从交易结构和法律关系的角度分析，第三方支付具体指各种第三方支付平台与金融机构之间进行签约，使用户与各金融机构在资金的结算系统中进行相互的连接，并可以进行电子支付的一种工具。从实质上来说，第三方支付并非一种独立的支付方式，它作为商业银行、收付款双方的中介，依托服务于电子商务平台。[3]目前虽然此类案件在侵财犯罪案件中所占比重不大，但犯罪分子不断利用新型支付方式的“优势”将传统侵财犯罪“升级”，对此类案件如何认定，理论界和司法实务均存在诸多争议。

（二）所涉法律及规定

1.法律属性

支付宝、微信等是目前最为典型的第三方支付工具，因其具有消费、贷款、转账等全部或部分金融产品所具有的功能，有人称这些新型互联网消费金融产品为“虚拟信用卡”。这些金融产品已经使人们摆脱了对实体信用卡的依赖程度，同时对刑法所规定的“信用卡”以及司法解释中规定的“信用卡信息资料”内涵和外延的界定带来很大挑战。实践中，有的司法判例将支付宝及支付宝账户运营公司等认定为信用卡和金融机构，引发了不少争议。

从法律属性上来看，第三方支付在功能上和信用卡的功能相类似，但其本质上仍是支付工具，不属于刑法意义上的信用卡。2004年全国人民代表大会常务委员会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，认为“刑法规定的‘信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。2010年中国人民银行制定了《非金融机构支付服务管理办法》规定“网络支付属于非金融机构支付服务，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等”。[4]依据上述解释及规定，当前还不能把微信、支付宝、“花呗”“白条”等电子账户解释为刑法上的“信用卡”，如微信、支付宝等账户不能等同于信用卡账户，仍然是一种支付平台。当前对第三方支付账户的监管尚不完善，我国现有的金融系统还是一个相对闭合的环境，刑法在现阶段还具有一定的滞后性，综合考虑以上因素，当前还不宜把微信、支付宝、“花呗”“白条”等理解为刑法意义上的“信用卡”。

2.法律关系

第三方支付方式下存在行为人、被害人（账户持有人）、第三方支付平台和金融机构（银行、信贷公司、基金公司）等多个利益方，所以在分析犯罪行为模式时需要区分第三方支付机构究竟是当事人还是提供服务的平台。账户持有人依托于第三方支付平台与金融机构形成不同法律关系，如使用信用卡的用户与金融机构之间形成储蓄合同的关系;网络信贷中消费者与消费金融公司或小微金融公司之间的借贷关系。如阿里巴巴集团的蚂蚁花呗是蚂蚁金融服务系统为消费者进行消费信贷所提供的一种服务，若使用蚂蚁花呗支付，就相当于向蚂蚁金融服务系统申请贷款;网络理财基金投资人（账户持有人）与基金公司之间形成的信托关系。如使用支付宝旗下余额宝支付情况下，行为人非法获取第三方支付平台所关联理财产品，就产生了行为人、被害人、第三方支付平台 、金融机构这四方法律关系主体。[5]

3.指导案例

2014年最高人民法院（以下简称“最高法”）发布了第27号指导案例（臧进泉等盗窃、诈骗案），该起案件中被告人利用木马实施了侵犯财产的犯罪。最高法裁判理由指出“依照获取财物时起决定性作用的手段来判断是盗窃还是诈骗，行为人既采取秘密窃取的手段又采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段非法获取他人财物的，应从行为人所采取的主要手段和被害人有无处分财物的意识两个方面区分盗窃罪与诈骗罪”。裁判理由明确指出依照行为人在非法获取他人财物过程中所采取得主要手段和其决定性作用的因素来判断是盗窃还是诈骗，但没有将这一表述加以细化，司法实践中仍需要结合具体案件参考适用。[6]

（三）对既有学理的冲击

1.第三方支付能否被騙

理论上，通说认为第三方支付平台不可以被欺骗，被诈骗的对象必须是陷入认识错误，具有处分意识的自然人，而不能是智能机器。虽然我国的刑法和相关司法解释规定拾得他人信用卡并在 ATM机使用的，属于“冒用他人信用卡”，构成犯罪的应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。但这属于法律上的拟制性规定，不能当然认为第三方支付平台可以被骗。鉴于第三方支付平台是否可以成为被骗的对象有不同意见，对上述司法解释的理解和认识的不同，导致对此类侵财案件的定性存在分歧。

2.财产处分意识是否必要

新型支付方式对既有学理的冲击体现为财产处分意识是否必要？关于处分意识的各种学说其分歧点在于是否有处分意识及处分意识的内容为何。理论上，通说认为是否有处分行为，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。但学者对处分意识有不同的观点，集中表现为对处分意识内容的认识程度存在偏差，如究竟是让被害人清晰的认识到自己的财产处分行为，还是从社会公认的立场上认定存在财产处分的行为即可。

3.新型支付下侵财的范围

实践中，盗窃罪的对象是他人占有的财物，这里的财物不局限于有体物，更包括当今社会广泛存在的无体物以及财产性的利益，但从犯罪行为模式分析财产性利益如何被盗窃还未得到解决，由于第三方支付方式并不涉及现金，利用第三方支付平台非法获取财物过程中亦存在上述认定难题。

三、新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪的界分

（一）两罪区分的核心要素

1.犯罪实施的主要方式

侵犯第三方支付账户案件中往往存在“盗骗交织”的情况，行为定性为盗窃罪还是诈骗罪存在争议。盗窃罪的行为模式是行为人以非法占有为目的，通过秘密手段窃取他人财物的行为。相对于被害人而言，窃取财物的过程是秘密进行的;而诈骗罪的行为模式是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的行为使具有处分权限和处分地位的被害人陷入认识错误后自愿交付财物的行为。司法实践中，参考最高法的指导案例，在既有“秘密窃取”，也有“冒名使用”的情况下，综合考虑行为人在获取财物时所采取的主要手段或起决定性作用的因素来判断行为成立诈骗罪还是盗窃罪。虽然行为人实施了欺诈行为，但实际上被害人并未因被欺诈而处分财产，欺诈行为仅是盗窃的辅助手段，此种情况下构成盗窃罪; 如果在行为人获取财物的过程中起决定性作用的因素是因欺诈行为导致被害人陷入认识错误而自愿处分财物，则行为人成立诈骗罪。

2.被害人有无处分财物的意识

有无处分行为是分辨诈骗罪和盗窃罪的关键，参考最高法的裁判理由，新型支付方式下侵财犯罪的定性应考虑被害人对财物的处分意识以及处分意识的具体内容。如行为人让柜员相信其拿走手机系让朋友看看是否合适后逃离现场的行为，整个过程中看似柜员被骗，但实际上柜员将手机交给行为人时并非“交付财物”。虽然柜员因行为人的欺骗行为暂时将手机交给行为人，但并无处分财物的意识。行为人趁柜员不注意秘密窃取系其实施犯罪的决定性因素，此种情况应当认定为盗窃罪。在新型支付方式下，盗刷他人电子支付账户时，行为人利用知晓的被害人第三方支付账号，未经授权使用该账号进行消费、转账的行为相当于盗窃账户所有人基于该账号享有的财产性利益，其利用第三方支付账号的信贷功能，为账户所有人创设了本不应承担的债务，期间第三方支付平台并非被欺骗，亦不存在处分财物的意识，可认定为盗窃财产性利益。故在认定具体案件时，需要判断被害人是否有处分财物的行为，处分财物过程中有无处分财物的意识。

3.第三方支付平台不能被骗

虽然关于机器能否被骗存在争议，但理论上第三方支付平台等人工智能不可以欺骗，被骗的对象只能是陷入认识错误，具有处分意识的自然人。我国刑法及相关立法和司法解释规定拾得他人信用卡并在ATM机使用的，成立信用卡诈骗罪，这属于对银行金融秩序的特殊保护的特殊规定。一般而言，对ATM机及信用卡支付以外的智能程序设置，不能比照认为也可以被骗，因为界定程序性设置达到何种智能程度才能被骗缺乏实践可操作性，故除了冒用他人身份在ATM机上使用信用卡的情况外，其他人工智能机器包括第三方支付平台并不能作为诈骗罪的对象。新型支付方式下，不管行为人侵犯第三方支付平台账户余额、账户所绑定银行卡还是第三方信贷、基金账户，均不存在第三方支付平台被骗的情形。

5.侵犯第三方支付关联理财基金产品的构成盗窃罪

随着各类新型个人信用支付理财产品的广泛应用，司法实践中出现侵犯第三方支付所关联理财基金的案件。从法律属性分析，网络上的理财基金产品具有理财和消费两种功能，属于财产的范畴，可以作为侵财犯罪的对象。从所涉及的法律关系来看，第三方支付平台所关联的理财基金存在账户所有者、理财公司、第三方支付平台三方主体。第三方支付平台将账户所有人与理财公司之间建立连接，为账户所有人购买、消费、转账、回提等交易活动提供支付服务。以支付宝旗下“余额宝”为例，从犯罪行为模式分析，侵犯第三方支付所关联理财基金账户内资金的行为，其实是冒用账户所有人的名义，向理财公司发出回提指令，并通过第三方支付平台转移资金，属于非法获取第三方支付基金账户内资金，侵犯了账户所有人的财产权利，符合盗窃罪的构成要件。如案例五，徐某趁被害人田某熟睡之机，通过支付宝转账方式将田某余额宝内钱款转入自己银行卡中的行为，其实是冒用被害人田某的名义向基金公司发出回提指令，并通过支付宝平台将其变现资金后非法占为己有，故徐某非法获取被害人余额宝内资金的行为应构成盗窃罪。

四、余论

新型支付方式给人们生活带来了极大的便利，但存在被不法分子利用的风险，成为其随意盗刷、窃取钱财、钻空谋利的工具，不仅侵犯财产所有权，也破坏了金融管理秩序，社会危害性较大。同时作为新兴的金融模式改变了侵财类犯罪的外部环境，展现出多样态的犯罪形式，新型支付方式下侵财犯罪的认定不应受外部因素的影响。当前防范新型支付环境下侵财犯罪要考虑鼓励创新与个体利益的平衡，不能让社会个体承担平台试错的代价。[7]我们必须明确账户所有人在获取信息、技术掌控能力等方面均处于弱势地位，其权益更容易受到侵害，第三方支付平臺对客户信息和资金安全负有保护义务这一前提。第三方支付机构作为支付双方进行支付的媒介，必须明确自身的风险管理职责。在防范与治理路径的选择上，应当保持谦抑的态度，立法完善与司法适用应契合新型犯罪形式的多样态、双重性特征，对个案的认定应在厘清第三方支付中的交易结构和法律关系的基础上，综合考虑第三方支付应当承担的社会责任，以宏观层面把握盗窃罪、诈骗罪在不同情况下的适用界域。

注释 ：

[1]参见黄本超：《窃用支付宝第三方支付账户的刑法定性》，《江西警察学院学报》2017年第2期。

[2]参见刘宪权：《论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，《法学评论》2017年第5期。

[3] 参见郭华：《互联网金融犯罪概说》，法律出版社2015年版，第26页。

[4]参见黄伯青、宋文健：《涉第三方支付类侵财案件的刑事规制解析》，《人民法院报》2019年2月14日。

[5]参见杨志琼 ：《利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正》，《政治与法律》2018 年第12期。

[6]参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，《法学》2018年第1期。

[7]参见雷澜珺：《第三方支付环境下侵财类犯罪的治理路径选择》，《江西警察学院学报》2018年第1期。