龚某盗卖其父房产一案之我见

贾珺洁

摘 要：随着社会发展和科学技术的进步，财物的交易手段和财物占有状态不断变化，不动产的交易手段和交易形式也不断发展变化，不动产盗窃案件也开始进入人们的视野，引发了人们对传统盗窃案的新认识。同时关于盗赃物善意取得理论界也存在不同的看法，但是从司法实践中不难发现法律不断倾向于保护善意第三人利益，但是这种保护也是有条件的保护，从而平衡各方利益维护社会公平正义。

关键词：合同诈骗罪；合同欺诈；表见代理；善意取得；盗窃

一、基本案情

龚某欠下他人巨额债务，无力偿还，遂与丁某谋划，决定冒充其父，变卖其父名下的房产偿还赌债。因父子俩长相酷似，龚某冒充其父先后办理了身份证和房产证。接着，丁某持这些证件及相关委托书与买主王某洽谈卖房事宜，最终收取了房款并办理了过户登记。龚父发现房屋被卖后即刻向公安机关报案。最终，龚某及丁某被法院以合同诈骗罪判处刑罚。刑事判决生效后，龚父又提起民事诉讼，主张丁某与王某签订的房屋买卖合同无效，要求王某退还该房屋。

二、主要问题

龚某与丁某是否构成合同诈骗罪，此时订立的合同是否当然无效，此案中被害人是房屋原产权人龚父还是房屋买受人王某；是否可以构成民法上的表见代理，房屋买受人王某能否依善意取得获得房屋所有权；不动产可否成为盗窃罪的犯罪对象，如果盗窃成立房屋买受人王某的权利该如何保障，王某能否构成善意取得。

三、裁判理由

对于此案，存在较大分歧。第一种观点是，龚某、丁某构成合同诈骗罪，被害人是房屋买受人王某，其与王某签订的房屋买卖合同无效。王某购得的房屋产权应归还龚父并有权向龚某、丁某追偿，要求其赔偿损失。第二种观点是，本案属于表见代理，房屋交易合法有效，应按民事纠纷处理，即：王某依法取得该房屋的产权，龚父的损失应向无权代理人龚某和丁某二人追偿。第三种观点是，行为人取得数额巨大的财物的方式属于秘密窃取，应构成盗窃罪，但本案符合表见代理和善意取得，房屋产权应归买受人王某。第四种观点是，本案在刑法上构成合同诈骗罪，而龚父和王某均为被害人。由于刑法上成立合同诈骗罪并不必然导致购房合同无效，基于表见代理的原因，该房屋买卖合同仍然有效，房屋产权归王某所有。

四、我认为以上观点均不完全正确，原因如下

首先，龚某、丁某不构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。我国刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪的下列情形：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

本案当中房屋买卖合同的相对人实际上为经过合谋的丁某、龚某和买受人王某，在合同签订和履行的过程中丁某不存在非法占有和骗取王某财物的故意，虽然丁某所持证件皆为盗窃而来，存在虚构事实和隐瞒真相，但是在房屋买卖交易过程中丁某没有骗取王某财物的故意，而是存在侵害龚父财物的故意。基于合同的相对性，合同诈骗罪的受害人只能是合同的相对方王某。同时本法条第一款所列“已虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”貌似符合本案中丁某冒用龚父名义签订合同，但实质上却存在不同，本法条所讲冒用他人名义签订合同的也是以非法占有合同相对人财务为目的，本法条中的“他人”并不承担责任，这正是基于合同的相对性；并且行为人通常不具备履行合同的能力和履行的诚意，而本案中丁某有履行的能力与诚意却侵害的是龚父的财产，同时本法条也暗指一方当事人在签订合同时对合同实现有预期，当然也存在无法履行的风险。但是在本案中，王某面对的不仅仅是一个委托代理人丁某，而更多的是对有权国家机关颁布的身份证、房产证和公正文书的信任，并且有理由相信合用能够实现，不存在无法履行的可预测到的风险。此案中丁某想占有的是龚父的财务，通过交付把房屋过户到王某名下，虽然也至王某产权于不确定情形，但是王某作为善意第三人其权利受法律保护。所以，虽然本案中也存在欺诈，但是龚某、丁某不构成合同诈骗罪而构成合同欺诈，属于民事范畴，此案中的被害人为房屋原产权人龚父。

其次，本案中不构成民法上的表见代理。

表见代理制度的立法意图在于保护相对人的合法利益，维护交易安全，确保市场交易秩序的稳定性。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见表见代理的三个构成要件，一是无权代理人没有获得本人的授权；二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有有代理权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过失。所谓“相对人善意且无过失”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负责任。

但是司法实践中有的法院为了加强对相对人合法利益的保护，对一些只要存在表见代理外在形式的案例都认定为表见代理，因此相当多的“本人”被法院判令承担民事责任，由“本人”向相对人给付后，再按照侵权之债向无权代理人追偿，但是“本人”却经常在追偿的过程中蒙受巨大损失，所以这种具有表现代理表象和外在形式而实际上却让“本人”蒙受损失的做法显失公平于法于理都不通，与表见代理制度的宗旨和公平原则明显相悖。所以，个人认为表见代理的构成要件还应当考虑本人是否善意无过错。我国《新民诉意见》第65条规定，“借用业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人之间为共同诉讼人。”换言之，在借用的情况下，出借人和借用人之间承担的是连带责任，因此，不可能构成表见代理，一旦构成表见代理，承担责任的方式是直接由被代理人承担，而不是连带责任。可见，表见代理不仅是要保护善意第三人的利益，同时也要保护善意无过失的本人。本案当中龚父被蒙骗，对丁某和龚某合谋盗用身份证、房产证无任何过失，当然对公正机关的公正文书更无过错可言，并对丁某的无权代理毫不知情，事实上龚父才是本案的最终受害人。法律保护善意第三人的利益，也保护善意无过失的本人，因此龚父无需对丁某的无权代理埋单，符合民法公平原则的宗旨。

所以本案中丁某的无权代理不构成表见代理，王某不能依据表见代理善意取得房屋所有权，龚父也不能作为表见代理的“本人”承担责任。

再次，我认为本案中丁某和龚某构成盗窃罪（既遂）的共犯，并且构成盗窃不动产，且数额较大。

我国刑事立法只规定了盗窃的对象为公私财物，并未明确规定盗窃的对象只能是动产，也未明确规定不动产不能成为盗窃的对象，只是我国学术界通说认为不动产不能成为盗窃的对象，但也存在少数学者认为不动产可以成为盗窃罪的对象。个人认为在法律既没有规定盗窃对象不包括不动产，又没有专门设立窃占不动产罪时，对主要以秘密手段窃占他人不动产的，也可以构成盗窃罪。

随着社会发展和科学技术的进步，财物的交易手段和财物占有状态不断变化，不动产的交易手段和交易形式也不断发展变化，本案当中丁某和龚某合谋在龚父不知情的情况下挂失了龚父的身份证和房产证，然后又将房屋秘密的卖给了善意的第三人王某并办理了过户登记，与传统采用欺诈手段进行“调包”相比，本案中窃取方式更为隐蔽，因为用于实施犯罪的每一项证件都是有权国家机关制作或颁发，被调包的不是犯罪对象，而是权利主体。房屋还是原来的房屋，产权证也依然是原来的产权证，变化的是产权证上的权利人已被秘密“更换”。这种通过秘密手段将不动产所有权转移的，构成盗窃不动产。

有观点认为不动产不能成为盗窃对象的首要原因是关于盗窃的既遂与未遂的问题，关于盗窃既遂标准目前争议较大，主要有失控说、控制说、失控与控制双重标准说，目前的通说是控制说。个人认为适用控制说，根据控制说，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂，在此不能将“取得”狭隘的理解为行为人转移了财物的场所，更不能将“取得”理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物或者说有占有的权能。本案中，当龚父意识到房屋被盗卖时房屋已被交付，产权证上的权利人已被秘密更换成王某，房屋实际为王某所控制。所以在本案当中丁某和龚某构成盗窃不动产的共犯。

最后，关于盗赃物是否适用善意取得的问题。

善意取得制度是指无权转让财产的占有人在将财产转让给第三人后，如果受让人是善意取得，则其对该财产享有合法的所有权，财产的原所有人不能要求第三人返还，只能要求转让人赔偿损失。我国《物权法》第一百零六条明确规定了善意取得制度，最大限度的保护善意第三人的利益。该制度的建立有利于维护正常的市场交易秩序，保护善意的交易相对人，促进社会经济秩序的稳定。

盗赃物是否适用善意取得制度，在学理界有三种观点：一种认为不适用善意取得制度，此种观点不利于保护善意第三人的权益；一种认为适用善意取得制度，此种观点不利于保护所有权人的权益；一种认为有条件的适用善意取得制度。个人认为有条件的适用善意取得制度是当代立法的趋势，它兼顾了所有权人与善意第三人的利益。本案当中，王某购买房屋善意无过失，证件合法手续齐全，已经支付合理价款并办理过户登记，符合盗赃物善意取得的条件，所以本案中王某善意取得该房屋所有权，龚父只能向丁某与龚某追偿。

纵观整个案情，丁某和龚某一系列行为的目的都是为了盗卖不动产获得价款偿还赌债，存在盗窃的故意。并且为了实施盗窃秘密地挂失了龚父的身份证、房产证，在预备阶段对于龚父而言首先构成盗窃身份证、房产证，同时对相关国家机关和王某存在欺诈，最后将房屋卖给王某并获得价款是最终目的，是手段与目的的关系，丁某和王某最终构成盗窃罪。

（作者单位：兰州大学）

参考文献：

[1] 吴加明：《合同诈骗罪与表见代理之共存与释论——一起倒卖房屋案引发的刑民冲突及释论》.《法律与政治》.2011年11期.

[2] 尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定》.《法律与政治》.2011年11期.

[3] 魏东：《合同诈骗罪的构成特征检讨》.《刑法评论》（第五卷）.法律出版社204年版.