认罪认罚量刑建议异议问题探究

陈磊 蔡佳桐

摘 要：量刑建议在认罪认罚从宽制度中的应用是检察机关发挥刑事诉讼主导作用的重要体现，更是实现认罪认罚控辩合意的应然要求。实践中虽然量刑建议已经广泛应用，但依旧存在一些问题。通过对两个认罪认罚量刑建议未被采纳的典型案件进行分析，发现当前尚存在控审量刑标准不统一、量刑建议约束力不明朗、缺乏量刑建议出现争议后回转程序等诸多问题。建议从认罪具结与量刑合意的应然逻辑出发，以刑事诉讼法教义学基本观点，建构在认罪认罚从宽制度下必要的量刑争议协调和处理程序，以保证认罪认罚从宽制度价值的真正实现。

关键词：量刑建议 认罪认罚从宽制度 抗诉案件 诉判关系

伴随着认罪认罚从宽制度在全国范围内推开适用，根据刑事诉讼法第201条规定，在适用认罪认罚从宽制度的案件中，公诉机关提出的量刑建议从法律规定上对裁判结果具备了“一般应当”采纳的特殊约束力。这种约束力来源于对认罪认罚案件中控辩合意的尊重。然而量刑建议制度一定程度上引发了控审权力冲突，其主要原因是：检察机关不断提高对量刑精准度的要求，使得幅度量刑建议逐步转向为确定量刑建议，压缩了审判机关的裁量权，以至于使审判机关产生了裁判权被侵犯的不适感。这种冲突直接导致了在实践中出现了审判机关对于尚未达到刑事诉讼法第201条规定的明显不当的量刑建议不予采纳，因而引发被追诉人上诉和检察机关抗诉，二审裁定事实上加重刑罚的情况。这种情况明显不利于认罪认罚从宽制度的顺利推进，更背离了认罪认罚从宽制度设计的初衷和刑事诉讼基本的法理精神。

本文通过对两个认罪认罚量刑建议未被采纳的典型案件的分析，以量刑建议的约束力为逻辑起点，采取法教义学的基本观点，构建在控审机关就量刑产生异议时的回转程序，对解决控审机关量刑争议问题提出建设性意见。

一、问题与提出

[案例一]张某某危险驾驶案[1]

2019年5月16日，被告人张某某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。案发后，张某某投案自首，如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，在审查起诉阶段同意适用认罪认罚从宽制度。但被告人张某某有犯罪前科，且在驾驶证被吊销期间仍醉酒驾驶机动车，酌情从重处罚，其对指控其犯危险驾驶罪的犯罪事实没有异议，同意公诉机关提出的量刑建议，经公诉机关履行相应程序后在值班律师见证下签署认罪认罚具结书。检察机关依法提出了对张某某判处拘役4个月，并处罚金人民币8000元的从宽量刑建议。人民法院经审理认定量刑建议基本适当，却未采纳量刑建议，判决被告人张某某犯危险驾驶罪，判处拘役3个月15天，并处罚金人民币7000元。

检察机关提出，法院经审理后虽然认为检察机关的量刑建议适当，但并未采纳，且未就量刑建议调整与检察机关进行沟通，直接作出判决，该行为违反了刑事诉讼法关于认罪认罚制度的相关规定，提出抗诉并获上一级检察机关的支持，上一级检察机关认为审判机关应当采纳量刑建议。

二审法院认为一审法院在审理过程中虽然违反了刑事诉讼法有关认罪认罚的法定程序，但一审判决量刑适当。本案不存在刑事诉讼法规定的必须发回的情形，故抗诉机关提出本案违反法定程序，要求发回重审的抗诉意见不能成立不予支持。

[案例二]马某危险驾驶案[2]

2019年8月20日21时许，被告人马某酒后无证驾驶无牌证轮摩托车。在审查起诉阶段张某某同意适用认罪认罚从宽制度，公诉机关建议判处被告人马某拘役1个月，并处罚金人民币1000元。一审判决认为，公诉机关的量刑建议不当，不予采纳，判处拘役1个月10日，并处罚金人民币1000元。公诉机关抗诉认为本案违反了认罪认罚案件程序规定，导致实体错误、量刑错误，提出抗诉，上级检察院支持抗诉。二审法院认为，判决书未采纳量刑建议，违反相关法律规定，抗诉机关之理由符合法律规定，但原审之量刑亦在法律规定的范围之内，且现已实际服刑完毕，故也可维持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，故维持原判。

（一）量刑标准不明确

实践中，各地量刑多在参考2017年最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）的基础上，加以不同程度的细化固定，该量刑指导意见存在罪名少、情节不全面等问题，且《量刑指导意见》制定于认罪认罚从宽制度全面推开之前，司法实践中对于23个罪名以外的案件具体如何量刑还是以办案人员经验为主。此外，《量刑指导意见》中对附加刑的量刑方式、刑罚的具体执行方式等问题没有比较具体的规定，也给量刑建议造成一定困难。若要解决确定量刑大背景下控审双方的量刑争端，制定统一科学完善的量刑标准，以同一标准制刑较为适宜。

（二）量刑建议的约束力没有得到体现

量刑建议是认罪认罚从宽制度中非常重要的一环，刑事诉讼法虽然采用了较为婉转的“一般应当”的论述，但在第201条中列明不采纳的具体情形，该规定实则已经规定了基于认罪认罚具结产生的量刑建议对审判机关存在的约束力，即除五种法定情形、量刑建议明显不当或被追诉方提出异议外，审判机关原则上应当采纳公诉机关基于认罪认罚合意的量刑建议。而且纵观法定五种不采纳的情形，实则已经不再属于认罪认罚案件，被追诉方提出异议也已经否定了认罚，审判机关面对量刑建议时应起到对能否适用认罪认罚从宽制度的基本条件进行形式审查的作用。

反观上述案例中的量刑建议是否达到“明显不當”的程度呢？基于法律文书认定的情况看并非明显不当。上述案例中，公诉机关的量刑建议与审判机关的最终判决之间只差10～15天，很难说检察机关的量刑建议明显不当。因而，在上述案例中审判机关并没有完全尊重认罪认罚从宽制度下量刑建议的约束力。

（三）缺乏行之有效的量刑争议处理程序

在上述案例相关法律文书中并没有反映出审判机关与公诉机关，就量刑建议的争议进行过沟通与处理，这也与现行法中尚未明确说明量刑争议处理的相关程序及细则有关。如上文述，刑事诉法第201条中虽然规定了在审判机关认为量刑失当情况下的处理，但用词略有模糊性，保留了很大的空间，这种不明确性不利于量刑出现争议时的处理，因而构建行之有效的量刑争议处理程序，同时划定运行原则和方式十分必要。

二、 量刑建议约束力的应然逻辑

（一）量刑建议的理论依据

在认罪认罚案件中，公诉机关应当与被追诉人就认罪认罚相关情况进行协商，并依据协商结果就主刑、附加刑和是否适用缓刑等情况制作专门的量刑建议书，随案移送审判机关。认罪认罚具结书本身是控辩双方基于认罪认罚合意签署的“认罪协议”。[3]

签订认罪认罚具结书应当满足以下条件：其一是被追诉人自愿认罪，包括如实供述自己的罪行，对被指控的犯罪事实予以认可;其二是被追诉人自愿认可刑罚处罚，在协商的基础上接受来自公诉机关的量刑意见;其三是签订的现场需要适格主体见证。[4]因此，认罪认罚具结签署的过程就是控辩双方达成“认罪合意”的过程，量刑建议是在具结书基础上对量刑情况说明的法文件。此时的量刑建议书已经不仅是公诉权运行产生的求刑权，而是在充分考量控辩意见基础上形成的互动式量刑合意。[5]

虽然在实践中，部分检察官尚未摆脱“大控方”立场，加之在审前程序中检察机关主动权威导致的实力失衡，[6]当前的量刑协商中协商性未能完全发挥，但已经获得被追诉方认可的事实是不可否认的;作为认罪认罚具结书派生的法律文书，获得被追诉方认可的事实也是不可否认。量刑建议被尊重更有利于树立司法权威，因为在充分进行协商沟通并认罪的基础上，被追诉人已经基于法律对刑罚有了清晰的心理预期，此时对量刑协商结果加以形式审查并确认，能得到来自控、辩、被害三方的信赖和支持，进而提升司法公信力。有鉴于上述论述，认罪认罚从宽制度之下的量刑建议从法理上具有约束力。

（二）量刑建议的法定效力

刑事诉讼法第201条规定，除法定五种情形和明显不当以外，审判机关“一般应当”采纳，从文意解释的原则看，是以采纳为原则，以不采纳为例外的。即便是属于明显不当的情况，按照法律的文意看也应当履行对公诉机关的告知调整义务，唯有当公诉机关不作调整，或调整后仍属于明显不当的情况下，才能迳行判决。故此，我们不难从法律原文中理解出“告知调整”程序前置的要求。[7]这一点也清楚的表明，依照法律的规定，量刑建议虽属于求刑建议，但对审判机关的裁判具有一定的约束力。之所以赋予认罪认罚案件的量刑建议以对裁判的法定约束力，根本原因也在于上节论述的量刑建议所具有的“合意”性质。立法本意让裁判权受到基于合意产生的量刑建议约束，是为了实现减少空耗司法资源，确保控辩双方意愿都得到尊重，这一目标也是设计并推广认罪认罚从宽制度的初衷。可以想见，量刑建议的法定约束力能否实现，直接关乎认罪认罚从宽制度的存亡兴衰。

从目前的司法实践看，公诉机关在个别情形下将“一般应当”作应当考虑，而审判机关处于“以庭审为中心”原则和独立行使审判权的规定，倾向于审查量刑建议后作出独立裁决。虽然审判机关有可能在事实上“将自由裁量权部分让渡于检察机关”，但毕竟审判权（包括但不限于刑事审判权）由其依法独立行使，且不受行政机关、社会团体和个人的干涉。量刑裁决权作为刑事审判权的重要组成部分，当然也应由审判机关来行使，只是在行使的过程中多了一个有约束力的参考而已。[8]

三、 构建量刑建议协调和异议处理程序路径

（一）法检机关协调出台量刑指导规范

为推进认罪认罚从宽制度的全面高效适用，公诉机关应该适当淡化“控诉人”思维，不仅注意追诉情节，更应该注意减轻或者从轻情节，树立审判意识，注重量刑客观、公证。为避免法检机关出现内部矛盾，做到类案类判，推进量刑规范化工作。两高有必要联合在既有《量刑指导意见》和《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的基础上，联合出台新的《量刑指导意见》。并且新《量刑指导意见》应在较强的约束力的基础上赋予检察官和法官一定程度的裁量区间，并且建议地方各级检察院法院根据当地实际进行细化、补充，确保各地因地制宜开展工作，避免量刑僵化。笔者建议，新的《量刑指导意见》至少应当包括以下内容：

其一，基准的从宽幅度。“根据比较法研究，对认罪的被告人量刑从宽的幅度一般控制在30%以内”[9]，如意大利、德国、英国等。我国不少地方法院也发布了本地对认罪认罚案件量刑幅度的规定， 如天津市高级人民法院规定，“可以减少基准刑的15%以下;选择适用速裁程序的可以再减少基准刑的15%以下”;杭州市中级人民法院规定，最高可依法减少基准刑的30%，越早认罪从宽幅度越高。结合国内外的实践经验，基准的从宽幅度以15%为宜。只要被追诉人作出有罪答辩，并作出总体上接受惩罚的表态，即可适用基准的从宽幅度。而被追诉人与检察机关探讨具体的从宽幅度不影响确认其“认罚”，以免歪曲协商的本质，使检察官成为事实上的纠问式法官。

其二，在基准从宽幅度之上制定相关因素的影响幅度。例如，规定不反对适用速裁程序的增加5%从宽幅度，获得被害人谅解的增加5%从宽幅度，在侦查阶段已认罪认罚的增加5%从宽幅度，认罪认罚不稳定的减少5%从宽幅度，不愿意积极赔偿被害人及其家属损失的减少5%从宽幅度等。

其三，明确认罪认罚从宽幅度和其他量刑情节合并后的幅度。例如，规定认罪认罚的不再考虑坦白情节，但如果有自首情节，可以增加10%从宽幅度。对于无法定减轻或加重刑罚情节的，增减幅度应在法定刑档之内，对于同时有法定减轻或加重刑罚情节的，增减幅度可以突破法定刑档。

（二）加强被追诉人合法权益的保障

需要注意的是，在认罪认罚从宽案件中应当更加注重对被追诉人合法权益的保障。公诉机关往往注重诉讼效率和基于所谓“认罪答辩”带来的便利性，要注意在认罪认罚从宽制度下量刑建议环节对于被追诉人合法权益的尊重。同时，审判机关要对基于认罪自愿产生的量刑建议的真实性审查。因此，有必要从程序正义角度出发，在设置量刑建议调整程序中注重控辩协商這一基本语境，在对被追诉人权利保障的基础之上探索进路。

本文所述之量刑调整是在公诉权的使用范畴内，其基本运行逻辑是求刑权的自我变更，该调整将直接导致被追诉方权益变动。在前文中，本文已经就认罪认罚具结后量刑建议承载的控辩合意进行了说明。控辩合意本身是具有司法公信力的，且是认罪认罚从宽制度重要的正当性来源，因而量刑建议在调整之时应当履行一定的协商程序，公诉机关不能“任性”地做出决定，应当再次就拟调整的量刑情况和理由征询被追诉人及其辩护人的意见。目前，这种调整量刑前的二次征询意见程序尚未出现在相关规范性法文件中，只是控审机关的协商和调整，这种情况也造成了公权力一定程度上对被追诉人合法权益的漠视。因而，在拟建立的量刑建议调整程序中应当考量被追诉方的意见，在程序上进行二次协商，对被追诉人意见予以实质上的尊重。