关于适用《民法典》居住权制度若干问题的思考

陈 斌

（上海政法学院 法律学院，上海 201701）

《民法典》物权编第十四章首次确立了居住权制度。 但是，《民法典》关于居住权制度的规定只有六个条文，较为简单，实践中对如何适用相关规定可能会产生疑问。 因此，本文将分别从设立方式、主体范围、客体界定、法律效力、期限与消灭原因五个方面入手， 分析实践中关于居住权制度可能存在的若干问题， 以期对居住权制度的理解与适用提供参考。

一、居住权的设立方式

《民法典》第367 条规定了居住权的书面合同设立及相应的合同条款， 第368 条规定居住权自登记时设立， 第369 条规定居住权可以遗嘱方式设立。 综合上述条款可知， 居住权的设立要件有三：（1）须以特定有效的法律行为设立，包括书面合同与遗嘱；（2）须设立人对住宅拥有相应的处分权；（3）须办理居住权登记，居住权合同仅具有债权效力。

实践中需要特别注意的是居住权的遗嘱设立问题。 《民法典》第371 条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。 ”而争议在于，第368 条中“居住权自登记时设立”的规定是否适用于居住权的遗嘱设立？ 对此，有学者认为，遗嘱生效后，还须进行居住权登记，否则不能取得居住权。[1]也有学者认为，以遗嘱方式设立居住权的，应当参照适用《民法典》第230 条的规定，居住权自继承开始时设立。[2]

笔者认为，上述观点均有其合理之处，但都有欠妥当。 居住权的遗嘱设立包括遗嘱继承与遗赠两种情形，应当分别讨论。

（一）关于遗嘱继承取得居住权

我国对于继承开始后继承人取得遗产的时间和方式问题采取宣示主义。 《民法典》 第230 条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”故在遗嘱继承中，应采230 条之规定，继承人自继承开始时便已取得居住权。 当然，为了避免产生权属争议，继承人应当及时办理居住权登记。但仍需注意，在此种情形下，登记并非居住权的设立要件，仅起强化物权公示效力的作用。

（二）关于受遗赠取得居住权

遗赠中物权自何时设立， 本质上是遗赠的效力问题。对此，学界主要存在“遗赠物权变动效力说”[3]、“遗赠债权效力说”[4]、“遗赠独立效力说”[5]三种观点。现行规范采上述第一种观点， 肯定遗赠可直接导致物权变动。《物权法》第29 条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的， 自继承或者受遗赠开始时发生效力。”但是《民法典》第230 条将该条的适用条件限定为“因继承取得物权的”。 基于此，笔者认为，居住权的遗赠设立不应参照适用第230 条， 而应按第368条之规定，需经登记方得设立居住权，理由如下：

第一，按照文义解释，比较《物权法》第29 条与《民法典》第230 条，新法明显排除了“因受遗赠取得物权”这一情形。

第二，从实践角度看，较为棘手的情形是房屋所有权继承人拒绝为遗赠取得居住权人办理登记。 在此情况下，无论是否参照适用《民法典》第230 条都无法避免居住权人与继承人间的冲突。 倘若不参照适用第230 条，这固然有违被继承人的真实意愿，但其生前仍可通过合同设立居住权的方式加以避免；倘若参照适用第230 条， 极有可能存在继承人将争议房屋出卖给善意第三人的情况， 这将加重购房者的审查义务，不利于房屋交易的进行。

二、居住权的主体范围

居住权的主体是居住权人。 而对于居住权人的范围，《民法典》并未予以界定。对此需要通过以下问题加以明确：

（一）居住权人是否包括法人、非法人组织

《民法典》第367 条第2 款第1 项规定居住权合同应当包括“当事人的姓名或者名称和住所”，与《民法典》物权编草案相比增加了“名称”。①《民法典》物权编草案的原规定为：“居住权合同，应当包括当事人的姓名和住所”。而“姓名”一般指向自然人，“名称”一般指向法人、非法人组织。这是否表明居住权人既包括自然人，也包括法人、非法人组织？ 答案是否定的。

首先， 本条规定是对居住权合同及其条款的规定。本条规定指向的当事人并非居住权的主体，而是居住权合同的主体，包括居住权设立人与居住权人。仅凭字面意义并不能说明居住权人包括法人与非法人组织。

其次，居住权人仅限于自然人，这一点可以从居住权制度的价值追求中得到证实。 《民法典》第366条规定，居住权的目的是“满足生活居住的需要”，居住权的客体是“住宅”，这表现出强烈的人身性——只有自然人才拥有“生活居住的需要”，也只有供人居住的房屋才能称之为“住宅”。 而法人对房屋只能加以“使用”“利用”，不可能存在“住宅”。

综上所述，居住权人仅限于自然人，法人、非法人组织并不在这一范围内， 但后者仍然可以成为居住权的设立人。例如，某法人甲可以其所有的住宅为自然人乙设立居住权， 但不能为法人丙或非法人组织丁设立居住权。

（二）居住权人是否包括同住之人

居住权人为满足其正常生活居住需要， 需与其家属及生活辅助人（如保姆）共同居住。那么，这些同住之人是否属于居住权人？第一种观点认为，居住权人既包括居住权合同的当事人与居住权遗嘱的受让人， 也包括其家属、 生活辅助人等必要的的同住之人。[6]第二种观点认为，应当区分居住权人与实际居住人： 居住权合同的当事人与居住权遗嘱的受让人是居住权人； 而与之同住的家属与生活辅助人仅为居住权的间接受益人，并非居住权人。[7]

在上述观点中，笔者更倾向于后者，理由如下：

其一，此为各国通行之观点。 各国立法例均规定，居住权未明定仅限于居住权人本人者，居住权人可以与其家属及必要的服侍和护理人员共同居住。②例如，《德国民法典》第1093 条第2 款规定，居住权人有权将其家庭成员以及符合身份的服侍和护理作为必要的人员接纳住宅中。 《法国民法典》第632 条、《意大利民法典》第1023 条等亦有类似规定。这一规定实际上将同住之人排除在居住权人的范围之外。

其二，根据《民法典》第370 条之规定，居住权人死亡时，居住权消灭。倘若将同住之人亦认定为居住权人，则若当事人或受让人先于其同住之人死亡时，居住权仍然存在；须待全部同住之人均死亡后，居住权方得消失。这样有违居住权设立人的意愿，也有损住宅所有人的利益。

其三，可类比房屋租赁。 在房屋租赁中，租赁权人限于租赁合同的当事人， 但其家属及生活辅助人亦可与之共同居住。 类似的，在居住权中，居住权人仅限于居住权合同的当事人与居住权遗嘱的受让人，同住之人仅享有居住的利益，但不享有居住权。

三、居住权的客体界定

居住权的客体是“他人的住宅”。 从该规定可知居住权人与所有权人须为不同主体。 但仍存以下问题有待明确：

（一）使用权人可否为他人设立居住权

虽然《民法典》第323 条规定用益物权的客体是“他人所有的不动产或动产”， 且大部分用益物权也沿用了这一表述。①参见《民法典》第330 条、第344 条、第362 条。但是，居住权与地役权并未强调其客体须为“他人所有”，②参见《民法典》第366 条、第372 条。且诸多情形下地役权的客体并非他人所有而是他人享有用益物权的不动产，③参见《民法典》第377 条、第380 条、第381 条、第383 条。故居住权的客体可能并不限于他人所有的住宅。由此便产生疑问：在他人享有使用权的住宅上可否设立居住权？从实际角度看，这一问题仅存在于房屋租赁中，故该问题也可具化为：承租人可否以所租房屋为他人设立居住权？

对此，笔者持否定态度。原因在于，从法律规定上看， 承租人未经出租人同意， 不得将租赁物转租；④参见《民法典》第716 条第2 款。“举轻以明重”，既然连作为债权的租赁关系都不允许承租人擅自设立，更遑论作为物权的居住权。

也有学者提出，倘若经过出租人同意，承租人可以承租房屋设立居住权， 这既体现了出租人的意思自治，也不影响出租人向承租人收取租金的权利。[2]笔者认为这种认识存在偏差。从实际角度看，承租人只可能以合同方式在其承租的房屋上为他人设立居住权，而居住权的合同设立又以登记为要件，这必然要求作为房屋所有人的出租人对居住权的设立知悉并同意。 因此，所谓“承租人经出租人同意后在承租房屋上设立居住权”，实际上是出租人、承租人、受让人三方形成以受让人为居住权人、 以原承租人为付款义务人的有偿居住权合同。

（二）所有权人可否为自己设立居住权

《民法典》 第366 条明确规定居住权的客体为“他人的”住宅，故住宅所有权人当然不能为自己设立居住权。事实上，在一般情况下所有权人亦无需为自己设立居住权， 因为居住本就是住宅所有权的权能之一。 但是，当所有人既想出卖住宅，又想保留自己在住宅内继续生活居住的权利时， 就有必要为自己设立居住权，最典型的例子就是“以房养老”。正因如此，有学者担心居住权制度可能不适用于“以房养老”的场合。

笔者认为这一担心是多余的。诚然，由于法律的规定， 住宅所有人不能在出卖住宅前先为自己登记设立居住权。 但是所有人仍可与买受人同时签订房屋买卖合同与居住权合同， 并同时办理所有权变更登记和居住权设立登记， 以此实现所有权与居住权的分离，完成保留居住权的房屋买卖。

四、居住权的法律效力

居住权的法律效力主要体现为居住权人的权利与义务。 居住权人享有占有、使用住宅的权利，具体而言包括但不限于使用住宅及其附属设施的权利、允许他人同住的权利、 在居住权合同明确允许的情况下出租住宅的权利等。同时，居住权人也需负担一定的义务，如妥善管理住宅的义务、不得擅自出租住宅的义务、不得转让居住权的义务、有偿居住权合同中支付费用的义务等。

实践中需要注意以下问题：

（一）居住权人对住宅的修缮和维护义务

在居住权人居住的过程中不可避免地涉及对房屋的维修事宜。 对此，《民法典》并未作出具体规定，有赖司法与实践加以补充。纵观各国立法例，对于居住权中的住宅维修问题， 均分为通常维护与重大修缮两种情形分别确定维修义务人。⑤例如《法国民法典》第605 条和第606 条、《意大利民法典》第1025 条和第1005 条。基于此，我国学者主张，应区分通常维护与重大修缮，并分别由居住权人与所有权人负责。[8]

笔者认为上述观点有可取之处， 但并未考虑到居住权设立的有偿与无偿之分，有待补充。实践中对居住权中当事人的维修义务应按以下思路展开：

首先，意思自治优先。 若当事人对住宅的修缮、维护事宜已有约定，则从其约定。

其次，若当事人没有约定或约定不明，应区分居住权设立的有偿与否。若居住权为有偿设立，基于权利义务的一致性， 所有权人既然享有收取费用的权利，就应当承担维修住宅的义务。故应参照租赁合同的有关规定，⑥参见《民法典》第712 条、第713 条。由所有权人承担维修责任。

再次，若居住权为无偿设立，则应区分通常维护与重大修缮两种情形。对于住宅的严重毁损，应视为所有权人的财产利益， 由所有权人承担重大修缮责任；对于基于居住需要的必要维护与适当修缮，则属于居住权人的居住利益， 由居住权人承担通常维护责任。[9]

（二）居住权可否设定抵押

《民法典》第369 条明文禁止居住权的转让，但对于居住权是否可以抵押并未作详细规定。 笔者认为居住权不得抵押，理由如下：

第一，由于抵押权的实现方式包括折价、拍卖、变卖等，必然引起抵押物的权利变动，因此，法律、法规禁止流通的财产或不可转让的财产上不得设立抵押权。 我国现行规范对此便有明确规定。①参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44 号），第5 条。按此理解，居住权既然不得转让，自然也不得抵押。

第二，居住权作为人役权的，具有强烈的人身依附性。而抵押权的实现与转让类似，均导致居住权的主体变更。这有违居住权的性质，也违背了居住权的设立目的，故居住权不得抵押。

五、居住权的期限与消灭原因

对于居住权的期限， 合同约定或者遗嘱载明了期限的，按约定或者按照遗嘱；没有约定或者遗嘱没有载明的，期限截至居住权人死亡时。其他如居住权人自愿放弃、混同②例如，若所有权人将住宅出卖或赠与给居住权人，此时所有权与居住权发生混同，居住权消灭。、因滥用而被撤销等都可导致居住权的消灭。此外，在确定居住权的期限时还需注意以下问题：

（一）特殊情况下居住权期限的推定

一般而言，若居住权合同未约定居住权期限，应当认为居住权至居住权人死亡时消灭。但是，基于特定目的设立的居住权， 权利期限应当以特定事实出现而届满。[9]例如，夫妻离婚后，一方以设立居住权的方式允许对方暂住的，如居住权人另行结婚，可以推定为居住权期限届满。[10]但在实践中要注意，不能机械地认为凡是基于特殊目的设立或存在特殊情况的居住权其期限均作此推定。 应当综合考量居住权的设立目的、设立人的主观意图、居住权人的客观情况等，作出妥善处理。

（二）住宅灭失或被征收后所有权人的义务

居住权是以利用住宅为目的的用益物权。因此，当住宅灭失或被征收后，居住权的目的已无法实现，居住权自然归于消灭。但问题在于，此时所有权人是否对原居住权人负有特定义务？ 依笔者之见， 所谓“特定义务” 包括重新安置义务与经济补偿义务两种，应当分而论之。

首先，所有权人不必承担重新安置义务。有学者认为，住宅灭失或被征收后存在替代物（如拆迁安置房）的，居住权得以恢复。[11]笔者认为这一观点不足为取。住宅的主要用途在于居住，不同住宅的居住权的经济价值存在差异。 倘若要求所有权人承担重新安置义务，则需要解决新旧居住权价值的差额问题。此时可行的解决途径就是一方向另一方加以补贴。既然如此， 完全可以只对所有权人的经济补偿义务作出规定， 至于是否重新设立居住权则由所有权人与居住权人自行协商。 还有观点认为住宅灭失后重建的，居住权人可直接取得对重建住宅的居住权。[12]这一观点实际上混淆了担保物权与用益物权， 亦不足为取。

其次， 所有权人应视情况承担一定经济补偿义务。 具体应分有偿设立居住权与无偿设立居住权两种情况加以讨论。对于有偿设立居住权的，由于住宅灭失或被征收导致合同无法继续履行， 当事人可以解除合同，并按《民法典》第566 条之规定处理合同剩余价款，此时不发生其他经济补偿问题。而对于无偿设立居住权的，由于居住权人并未支付对价，故居住权消灭的，原则上无须赔偿或补偿。 但不可否认，居住权的设立实际上可能作为一种利益分配的方式而存在，例如在离婚财产分配中，夫妻双方约定分别拥有某套住宅的所有权与居住权。在此情况下，如果所有权人因住宅灭失或被征收而获得赔偿金， 应当要求其给予所有权人适当的经济补偿。[13]