网络直播带货法律关系浅析

李爱民

【摘要】直播带货是目前广受关注的一种网络销售模式，在受到追捧的同时，也颇受非议。本文通过对直播带货及特征，法律关系进行分析，提出对网络直播相关各方的权利义务，并在此基础上提出对直播带货的规制以更好的维护消费者合法权益和社会公共利益。

【关键词】网络直播  法律关系  规制

【Abstract】webcast of saling goods is a kind of network sales model that is widely concerned at present. It is popular and controversial at the same time. Based on the analysis of the characteristics and legal relations of webcast of saling goods， this paper proposes the rights and obligations of all parties involved in webcast of saling goods， and on this basis puts forward regulations on webcast of saling goods to better safeguard the legitimate rights and interests of consumers and the social public interests.

【Key words】webcast of saling  goods  legal relationship  regulation

序言

隨着我国电子商务的进一步发展，各种新业态层出不穷。在这些新业态中，网络直播带货最近异常火爆。尤其在新冠肺炎疫情期间，实体销售因防疫抗疫要求减少人员接触、聚集而受到一定抑制的背景下，直播带货越发成为很多受影响的商家的重要选择，与此同时一些地方政府为了带动本地经济的发展也加入直播带货的行列，这使得直播带货一时间成了各个商家、政府进行产品销售的靓丽名片。但是直播带货火爆的背后却有一些让人瞠目结舌的乱象。本文将对直播带货的相关法律关系进行系统分析，并提出对直播带货的规制建议。

一、直播带货的概念及特征

所谓直播带货，又称网络直播带货，是指由网络主播在特定的网络直播平台上进行实时直播，对商品进行介绍、宣传以带动相应商品销售的一种电子商务模式。直播带货主要有两种操作模式。一种就是由电子商务的卖家直接在直播平台上，对自己的商品进行演示，并与网民进行互动进而带动销售量的上升。这是一种相对简单的操作模式。第二种操作模式是由专门的直播经纪机构与卖家签订协议，然后由直播经纪机构对卖家的产品在直播平台上进行演示并与网民互动进而带动商品销售量上升，实现销售后再由直播经纪机构向卖家收取一定费用。

直播带货相对于其他网络销售模式而言具有以下特点。

（一）实时的互动性。传统销售及其他网络销售在销售的实现过程中，往往是由卖家单方面的向买家输出相应的广告、销售信息。而在网络直播带货中，买家可以通过各种方式与卖家互动，以较为全面的了解有关商品的功能、使用、以及其他有关信息。在有效传播相关信息的基础上，商品的销售量可以得到相应的提升。与此同时，不可忽视的是买家之间也可以互相造成一定的影响。消费者有一定的从众心理，在直播带货过程中其他真买家或者是假买家的购买、使用信息会对其他消费者造成重要影响。

（二）较强的增值性。在直播过程中，明星、公众人物对商品的推介会增加消费者内心对商品的价值认可，在销售过程中实现商品整体价值的增值。但是一旦商品出现虚假宣传，对明星、公众人物也可以造成极大的负面影响。

（三）较大的隐蔽性。一些直播平台，或者商家可以通过控制直播参与人员的方式将直播带货限制在特定人群中，这些直播带货往往使得相关机构的监管处在非常不利的地位，或者说很难实施有效监管。这为某些不法商家勾结平台违法销售商品提供了便利。

二、卖家自己直播带货模式下的法律关系

卖家自己直播带货，系由卖家自己使用自己的雇员在直播平台上对自己经营的产品进行直播演示，并与消费者进行互动，进而带动商品的销售。

（一）卖家与买家法律关系分析

在直播平台上卖家开展各种直播活动，对经营的产品、服务进行直观的介绍，并与买家进行互动，根据买家的特征进行更加具有针对性的推广。在此过程中我们关注的是卖家进行的相关介绍该怎样定性。在中消协发布的“618”消费维权舆情分析报告中卖家向消费者做产品功效的虚假宣传以及产品质量不对版等问题是比较突出的。根据我国合同法的一般理解，商业广告一般是要约邀请，其主要功能在于邀请消费者向卖家发出要约。在商业广告中不引人误解的夸张、美化是被允许的，而虚假广告则是禁止的。对于卖家在直播平台上进行的展示与介绍，一般我们也将之定性为商业广告。适度夸张的、不引人误解展示与介绍是允许的，但是明显虚假宣传则需要承担相应的法律责任。根据《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。 广告有下列情形之一的，为虚假广告： （一）商品或者服务不存在的; （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的; （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的; （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。如果卖家的直播行为虽有夸张但是不引人误解，不符合最高院发布的判定标准，一般还是认定为要约邀请。但是如果该直播行为对商品、服务交易的有关介绍具体明确，那么该介绍还是可以被认定为是要约，不管在合同中有无约定均应视为合同的当然内容。为有效对此类义务进行确定，一般要求平台对相关直播的视频、音频及后台数据必须保留合理时间。如果因平台未能提供直播的相关记录数据致使消费者受到损失的，平台应承担相应的法律责任。

（二）卖家与直播平台法律关系

卖家与直播平台的关系虽然不是典型的电子商务经营者与电子商务平台之间的协作销售关系，但是因直播平台以自己的技术及公众影响力对电子商务经营者的销售提供直播的虚拟舞台和交易的促进机制，其功能与典型的电子商务平台具有内在的一致性。因此当直播平台开展带货业务时《电子商务法》对电子商务平台的规定照样适用于直播平台。因此《电子商务法》中所规定的电商平台对卖家的关于主体资格，消费者权益保护、知识产权，以及卖家的信用评价等等方面应该履行法定的审查监管义务对直播平台同样适用。如果未尽到该义务致使买家的合法权益收到损害的，直播平台应该依法承担相应的赔偿责任，该赔偿责任的承担不免除直播平台应该承担的其他包括行政、刑事责任在内的其它法律责任。

（三）网络主播的法律地位

在卖家自己开展的直播带货活动中，卖家可以直接使用自己的雇员来对产品进行宣传与介绍也可以聘请知名人士或者网红主播来对自己的产品进行宣传介绍进而带动销售。在卖家使用自己的雇员担任主播来进行直播时，一般情况下消费者不会因为主播特殊的公信力、影响力而产生额外的信任进而购买相应的商品。此时的主播其实其地位类似于线下商店的营业员。线下商店的营业员不会因为夸张的介绍，虚假的宣传而自己承担责任。此时的虚假宣传的责任由商家、经营者来承担。在卖家聘请公众人物、网红担任主播的情况下，卖家其实是想通过公众人物的影响力来增加自己经营商品的知名度、可信度、美誉度，进而促进消费者对产品的购买。消费者往往也会因为对公众人物影响力的认可，从而增加对商品的认可——因为消费者有理由相信公众人物之所以会为某个产品担任主播进行带货是因为公众人物是认可该商品的，否则他们不会为之做宣传，为之進行带货。从这个角度进行分析的话，公众人物利用其影响担任主播，其实与利用其影响担任产品广告代言人在本质上是一致的。所以公众人物、网红担任主播也应该遵守广告代言人的相关规定。主播不得为医疗、药品、医疗器械做代言推荐、证明，不得为自己未使用过的产品、未接受过的服务带货。如果为关系消费者生命健康的商品或者服务做虚假宣传，造成消费者损害的，主播需要与商家承担连带责任。如果为其他商品或者服务做虚假宣传，造成消费者损害的，主播明知或者应知宣传是虚假的仍然为该商品作推荐、证明的，应当与卖家一起承担连带责任。

三、专业机构直播带货法律关系

专业机构带货是指由一些特定的营销机构整合公众人物形成的专门组织，而该组织专门以开展直播为其他经营者开展直播带货，并收取一定酬劳的活动。专业机构以其系统化的操作帮助一些没有直播能力的中小经营者通过直播带货扩大销售，成为2020年新冠疫情期间电商销售的一个典型场景。

在专业机构带货模式中的主体为卖家、买家、带货机构、直播平台、监管机构。特殊情况下带货机构与直播平台合二为一。

（一）专业带货机构与卖家的法律关系

在专业带货机构为经营者直播带货的销售模式下，其实卖家与专业带货机构之间是一种委托关系。这种关系与广告法中广告主委托广告经营者制作广告、广告发布者发布广告的关系是一致的。在此关系中卖家的地位是广告主，专业带货机构的地位是广告经营者。卖家对其要求直播销售的商品的真实性、合法性负责，不得委托带货机构对虚假产品、违法产品以及不可做广告的产品进行直播带货。卖家有权预先对直播的组织、直播的内容、表述预先进行审查，并全程监控直播，并可随时制止不当的直播行为。卖家应当按照委托合同规定向带货机构支付约定报酬。带货机构，作为广告经营应当遵守广告法关于广告经营者的行为规范。带货机构应当与卖家订立直播代理设计发布协议，应当按照国家有关规定，建立、健全直播业务的承接登记、审核、档案管理制度。应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对宣传内容。对宣传内容不符或者证明文件不全的直播，带货机构不得提供设计、发布服务。

（二）专业带货机构与直播平台的法律关系

带货机构与直播平台之间的法律关系类似于广告经营者与广告发布者的关系。直播平台对带货机构的直播行为提供直播技术支持及销售技术促进机制。从监管的角度来说，带货机构应该对直播内容的合法性负责，直播平台的直播的有效开展负责。直播平台原本主张“技术中立”的法律保护，即直播平台只提供技术，对直播内容、影响并不负责，也不应该因为直播内容承担法律责任。但是随着权责一致，以及法律成本的考虑，我们认为因为直播平台掌握了对直播的主要控制权，且能花较小成本就可成功抑制违法行为，直播平台不再享受“技术中立”原则的保护。直播平台对直播带货行为负有合理的监管义务，如果因为该义务的未切实履行导致消费者权益受到侵害的，直播平台理应承担与其过错相一致的法律责任。该合理的监管义务体现为事前审查直播设计的合法性，事中对违法直播行为随时终止，事后存档备查。

四、直播带货的规制建议

根据前面的分析，直播平台对直播带货的实施有关键性、控制性的作用。直播带货数量众多，有部分直播是隐蔽的，只为少数“知情人”开放，监管机构直接对直播行为进行监管困难较大，尤其在目前的监管力量不管是人数还是技术措施都需要得到进一步加强的背景下，直接的监管往往力不从心。我们需要转变思路，采用监管机构监管直播平台，直播平台监管卖家或者带货机构的间接监管与监管机构直接监管相结合的监管模式对直播行为进行监管以有效维护消费者合法权益和社会公共利益。

（一）严格规范直播平台的设立。直播平台的设立除了要求满足相关法律规定的设立条件外，还需要对平台的专业人员条件，技术设施条件、管理制度，防止数据泄露措施及制度、风险控制制度等条件进行严格规范，以使平台能够在为卖家提供平台技术服务的同时，能够对卖家，直播机构的业务活动进行满足需要的监管。

（二）严格监管平台的直播行为。重点对直播平台的管理制度，制度实施等进行评审和监管。定期对平台履行审查直播内容的记录进行检查，定期对平台的数据保护措施进行检查，定期对平台存档的直播数据进行抽查，发现问题及时要求整改。

（三）规范网络主播的行为。明确提出网络主播的行为规范和语言规范。根据建设良好社会风尚的要求坚决杜绝反动的、低俗的、颓废的、扭曲价值观的言行在直播中出现，避免此类不良直播行为污染网络环境。

（三）对违法直播行为进行严厉打击。对在监管中发现的违法直播绝不手软，不管是直播平台还是带货机构、卖家都应依法予以惩罚，加大违法成本，使得违法者心有顾忌，不敢为所欲为。

参考文献：

[1]齐志明.直播带货不能“带祸”[N].人民日报.2019-1-127（19）.

[2]张乃伦.“直播带货”要担哪些责任[Z].北京日报，2020-2-5.