美国海事管辖权下的船员保护及其对我国的启示

靳匡宇 李晓晴

（1.华东政法大学 法律学院，上海 200042；2.南通市中级人民法院 民二庭，江苏 南通 226007）

一、研究缘起

在现代海商事活动中，船员是不可或缺的存在。①在历史上，船员不仅承载着商业文明在海上传播的使命，还往往担负着国防后备力量的功能。②基于此，大量关于船员保护的内容体现在古代海事法典中。在美国海事司法实践中，海事法庭是船员监护人的理念得到了很好的贯彻。然而，这种保护具有覆盖范围狭窄的局限性。随着时代的演进，船员权利意识进一步觉醒，船员的保护内容变得愈加丰富，大量内河船员开始获得一体化保护，船员救济也得到进一步扩展和完善。我国是船员大国，内河船员占比很大，大量内河船员不能享受一体化保护，此外，船员救济范围也有较大提升空间。船员所面临的特殊问题及其公正解决的办法是海事法发展的重要组成部分。③在江海一体化呼声渐高、一带一路倡议稳步实施的今日，船员保护力度亟需加大。纵观当下理论界，从历史角度运用比较法全面探讨船员保护的文章还不多见，一定程度上与海商法重实务轻理论的现实有关，笔者尝试从历史的角度勾勒出美国船员保护的整体脉络，以期为我国船员保护实践提供比较法经验支持。

二、美国海事管辖权下船员保护的传统及现实展开

（一）北美殖民地的船员保护实践

论及北美殖民地的船员保护实践，不能不追溯到中世纪。航海大发现将西方文明的触角伸向北美大陆。海事法庭在许多方面创新做法，革除沉疴，在某种程度上成为了船员的保护神。船员在中世纪所享有的诸如获取工资、医疗救济等传统权利并没有随着时空的转换而消失，而是一直延展到北美殖民地时期。④在船员保护方面，海事法庭有着普通法院无法比拟的优势。比如船员可以在海事法庭提起集体诉讼的案件。⑤海事法庭对船员的保护在船员工资案件中体现最为明显。不论是在英国，还是在北美殖民地，船员工资案件都构成了非公法案件中相当大的一部分。⑥在海事法庭，“运费是工资之母”的航运习惯是理智和效率最佳结合的范例，运费构成了船员工资的有效保障。比如，在北美殖民地时期的马里兰殖民地，凡是由船员提起的工资诉讼案件，无一例外都是胜诉的结果。⑦这种善待船员的传统给后世带来了深远影响。

有著者曾经这么评价，“没有一个港口，商业可以在没有这些法庭的支持之下正常进行，没有一个地方，存在一个机构像海事法庭一样充满人道主义精神，给予正义和公平交易以更多的尊重。”⑧值得注意的是，很多情形之下，虽然没有明确的法律规定要求进行有利于船员的调查，但法官常常援引通行于世界所有贸易国家的惯例，为船员提供保护。比如一艘船搁浅或触礁，法庭就会行动起来并开展调查。⑨这在事实上促进了海商事贸易的发展。当然，法官也并不滥用自己的同情心，在船员保护方面常常有着合理的边界。他拯救落难的水手，同时也保护软弱的主人，使他们免于相互攻伐。所有上述做法，无疑保证了海商业的正常进行。

（二）美国建国之后船员保护的流变

在英法战争和美国革命时期，船员作为国防替代力量的角色更加凸显。建国国父们基于传统认知和实用主义考虑，在早期历史的基础上将船员保护进一步制度化。谈到船员保护，海事管辖权呈现的并不总是积极的姿态，其间也有诸多保守和局限之处。但正是在这种螺旋式前进之下，美国船员保护取得了重要的进步。

1.建国早期船员保护的积极探索

在美国建国早期，海事司法管辖权主要限于一些公法事件，更多的政策考量在于国际观瞻，在船员保护上主要遵循传统惯例。斯托里法官在Harden v. Gordon 案中对海事司法管辖权下船员保护的范围进行了有力的开拓。在该案中，斯托里法官确立了不少原则，其中大部分仍然为今日船员保护的基础。尽管受制于英国先例，在巡回法院任职的斯托里法官仍毫不犹豫地将美国海事司法管辖权扩展到船员保护案件中去。“除非得到联邦最高法院更为精到的指导，我将在法律解释工作中，继续寻求并力图展现海事司法管辖权的真实面貌。”⑩本案的第二个创见在于阐明了船员保护所适用的海事实体法，斯托里法官并不拘泥于有限的制定法，还付诸于固有公平原则和船舶行业惯例。他指出，“海事法庭在执行其职责时，应当力求遵循一般的正义原则，而不是拘泥于技术上的规则，以更多地建立在普遍公平基础上……”。11

2.建国之后船员权利内容的变迁

正是在以斯托里为代表的海事法官群体的开拓之下，海事司法管辖权下的船员保护得到稳步发展。美国船员在海事工作者群体中具有相对优越性地位，12这在联邦最高法院的The Osceola 案13中得到了充分的阐明。

（1）建国早期对传统船员权利的积极承继

对船员而言，最基础的权利是获得“供养和医疗”以及航程结束前获得工资的权利。“供养和医疗”是一项在中世纪海法典中就已经确立的原则。14在共和国的早年，斯托里法官把该原则视为基于公共政策的选择，将激励雇主“以警惕和忠诚的态度关注船员们的健康”。15这项权利基本上是其受雇的一项隐含条件，船员获得医疗照顾和工资的权利并不取决于他的忠于职守。16也正是基于此理由，在涉及“供养和医疗”的案件中，法院并未明确支持共同雇员原则17的废除，因为这一责任既然与是否存在过失无关，共同雇员原则也就没有独立存在的价值。18船员工资保护一般被认为附属在“供养和医疗”原则之内。美国海事法承继了马里兰殖民地时期的传统，船员关于工资的诉求得到了法院高度的支持。19甚至被称为“神圣的权利”。20其次是船员基于船舶不适航的损害请求权。船舶不适航责任作为船员保护的一项重要原则，是海事法中最具争议的部分之一。最初，船舶适航仅是一种为船员提供安全船舶的合同义务，现在已经演变成一种慷慨的庇护。

（2）法院在共同雇员原则废除上的保守

根据英国海事法传统和早期美国一般海事法，除了“供养和医疗”待遇之外，船员不可能获得基于同侪伤害的赔偿。针对船长过失指令所造成的伤害，船舶和船主也不承担责任。21随着商船事业的进一步发展，为了回应航运界对船舶安全的关心，弥补一般海事法在船员保护方面的不足，制定法被提上了日程。议会在1915 年出台了《促进美国商船船员权利法》。22该法第20 条规定，“在任何诉讼中，船员对在船上或在其服务中受的任何伤害，有权要求赔偿损失的船员，不得被视为共同雇员”。显然表达了废除普通海事法上同工主义原则的意愿。然而，法院似乎不以为然，或者有着不一样的解读。在1918 年Chelentis v.Luckenbach S.S.Co.案中，23法院声称，这并没有废除同工主义原则，原告不能从船员或船长的过失伤害中获得赔偿。24针对法院对传统原则的固守，议会迅速做出回应，在1920 年出台了专门法规，25为受同船船员或船长过失伤害的船员专门设置了诉因。26

（3）船员救济困境下《琼斯法案》的出现

传统船员权利相对于时代发展的滞后性，需要在船员权利领域实现新的拓展，但海事司法保守的一面开始显露出来。为了缓解新时代下船员权利的保障困境，《琼斯法案》被制定出来。特别需要指出的是，《琼斯法案》不是对传统“扶养和医疗”原则的替代，而是在新形势下对其的补充。27该法专门为船员量身定做。在该法的效力覆盖之下，船员保护征程上的三个路障即共同雇员原则、自我承担风险和共同过失抗辩被一扫而尽。相对于岸上人员，《琼斯法案》给予了船员比较全面的保护，不仅将普通海事法赋予的“保养和医疗”待遇立法化，而且规定了比较优厚的损害赔偿标准。

（4）联邦和州在船员人身损害保护领域的消长

工业革命在世纪之交的全面爆发，劳动力的巨大需求，救济受伤工人的迫切需要，导致传统权利显然不能满足新时代的需求。许多船员在传统权利的庇护下得不到充分救济，且涉海新职业的出现，突破了传统权利覆盖的极限。正是在这种救济危机之下，各州试图将州赔偿法适用于上述边界海事案件。但州法好景不长，其主导损害赔偿的局面很快被简森案打破。28在该案中，麦克唐纳法官代表最高法院宣告了州法救济的违宪性质，重新让大量被州法保护的群体被弃置于法律的保护之外。国会从来是联邦利益之争的主战场。面对大量突然失去法律救济的弱势群体，国会大多数并没有机械强调这种统一性，而是充分认识到权利保护优位于统一性的价值。在简森案驳回州赔偿法适用的企图之后，国会曾两次试图通过立法绕过这一裁决。这些法案企图向海事事故索赔人保留“任何州工人赔偿法规定的权利和救济”，29但这并没能软化最高法院在统一性方面的坚定决心，两项法案相继被宣布为违宪。面对救济真空，经过长时间的理论探讨和实践观察，国会痛定思痛，决定建立全国层面的法律。30除却个别例外，该法在总体上提供了相较于州法律更为慷慨的救济。

3.建国之后船员保护的局限性及其克服

（1）海事管辖权对内河船员的排斥与纳入

海事法庭对西部内河水域的管辖权延伸，经历了一个漫长曲折的过程。长期以来，由于潮汐原则的限制，大量西部水域并不在海事管辖权的范围之内。随着蒸汽船的使用和财富的发展，航运的大量增加，内河水域开始成为商业的水上高速公路。人们开始意识到在内河水域设立海事法院的必要性以及海事原则在解决运输系统中相关争议方面的价值。31The Genesee Chief 案无疑是联邦司法权的一次重要扩张，在实践中也备受欢迎。据说该案公布以后，涉及到西部河流的海事案件迅速增加。32只是偶尔才会有汽船船东表示不满，他们声称船员凭借其“海事法庭被监护人”的身份，拥有了更多不合理起诉他们的手段。俄亥俄州曾试图敦促国会恢复潮汐限制，但从总体上来，“对国内水域航行感兴趣的专业人士和公众似乎已经欣然接受”。

（2）船员保护家长主义色彩的沿袭与消退

将船员作为海事法庭的被“监护人”，必然会在相应的司法实践中得以体现。但身处传统原则的庇佑之下，这可以是船员之幸，也可以是船员之桎梏。美国海事法庭法官运用普通海事法，通过法官造法的手段，积极借鉴传统“供养和医疗”原则，为船员船上有效履职提供了保证，但在美国海事法早期，传统的桎梏导致海事管辖权一度呈现保守倾向，针对一些船员伤亡案件，无法得到和陆上一致的赔偿。随着时代的演进，在联邦和州的利益平衡下，在其相互角力之中，船员权利存在巨大的提升空间。联邦利益和州利益既有目标趋同之处，更有根本分歧。作为联邦，保护海商业、促进统一性自然是最大的利益之所在，但对于州来讲，由于其可以适当超脱于国防外交的纷扰责任之外，保护本州公民权益是其最大的利益所在。与船员权利意识的觉醒相同步，州和联邦对船员竞相进行保护，船员保护的家长主义色彩逐渐减弱，船员在某种程度上成为被争取的对象，其话语权也随之而增大。

三、美国海事法下船员保护的价值取向和经验启示

（一）价值取向：海事法庭是船员的监护人

海事法庭是船员的监护人，这是美国海事法官持之一贯的信条。在司法案例中，处处可以看到法官对船员的照顾。然而，这种信条背后却潜藏着两种截然不同且对立的认知。

1.大海上不能自理的野蛮人

成年船员作为被监护人，看似享受一定的照顾，其实含有轻视的意味。斯多威尔侯爵对船员有着苛刻的评价。在其眼中，船员“普遍无知、缺乏教育，在鲁莽和无远见方面臭名昭著，视野狭隘，缺少识见和知识资源，对任何文书都倾向于不假思索地签署，无论如何都需要保护，即使是针对他们自身”。33在18 世纪早期，这一类的论述不绝于耳。英国最伟大的海事法官威廉斯科特用简洁的言辞说道，普通水手简单粗心，多处于文盲状态，缺少深度思考能力，缺少相应的资源和经验保护自己。34从某种程度来讲，船员被保护是因为他们的“愚者”形象。

2.海商事文明的水上传输者

在上述刻板印象之外，船员还承担着海商业主体的角色。在人类文明的初期，商业航行活动就存在各个水域。早期船员在缺少锚和指南针的条件之下，驾驶着帆船，往返于小亚细亚岛和爱琴海的浩瀚碧波之中，维系了当时盛极一时的商业繁荣。16-17 世纪的航海大发现，更促使各国展开了对海洋的竞争，船员成为了一国竞争力的重要体现。美国建国时期的商业实践基本上是存在于海上的，海洋贸易实为新生共和国的经济命脉，共和国的缔造者们对船员的贡献有深切的认知。此外，很多情况下船员是文明的使者。我们发现中世纪的水手已经完全遵守了他自己所知晓的海事法，且具有一定程度的忠诚情感。35时至今日，虽然船员的工作生活条件已经今非昔比，海事法庭依然有必要“偏爱”新时代的船员。美国一直对船员采取倾向性保护政策，正如最高法院所承认的那样，“有证据表明，国会的政策和立法一直把(船员)当作一个受优待的阶层来对待”。36

（二）美国船员保护实践中的具体经验

1.法官灵活解释：对传统权利扩大阐释

船员是海事法庭的被监护人，这种理念体现在法官在判决中做出偏向于船员的解释。在上述理念的长期浸染下，法官逐渐形成一种自觉：如果合同条款在没有合理报酬的情况下对船员施加额外的负担或牺牲，法院有权干预、缓和或废除这一条款。比如在实践中，和船员权益攸关的《琼斯法案》被法院视为福利性立法，一般给予其宽松的解释。37在法官的偏向性解释话语下，船员权利保护力度在传统的基础上进一步加大。上述做法也得到许多学者的支持。比如有论者指出，对“供养和医疗”和工资原则上宜作宽松的解释，在模棱两可的情况下应采用对船员有利的解释。38相应地，雇主在船员伤害方面最轻微的过失都足以产生责任问题。39为了将《琼斯法案》赋予船员的有力保护扩大到更多的场合，法院有意识运用各种理论工具，对《琼斯法案》的适用进行扩大解释。40

2.因应时代变迁：扩大船员认定范围

随着时代的变迁，大量船岸作业被创造出来，并涌现出重要的新群体。船员某些情况下也可能承担船岸方面的工作。如何认定船员身份，成为海事司法适用中的新关切。除了传统船员权利得以提升外，一个明显趋势是船员范围的进一步拓宽。如前所述，联邦最高法院出于海事管辖权的统一性考虑，数次否决州赔偿法规的合宪性，将许多人置于法律的保护之外。针对这一事实上的不公正，最高法院除了创造“海事但地方”等例外规则外，还在《琼斯法案》的扩大适用上寻找救济办法，其一就是对船员概念的扩张。41扩大对“船员”的内涵界定，将部分港口工人纳入“船员”范畴，正是船员保护的空间延伸。这种新发展被概括为从对“蓝水船员”的保护扩大至对“褐水船员”的保护。该趋势适应了船员雇佣方式、工作形式和海上运输业发展的新变化，契合促进海上运输业积极发展的目标。

3.从地方到中枢：自下而上的试错实验

美国海事司法的一个重要特点在于，强调从实践中汲取经验，并采取地方法院先行先试的方式推进。因此在船员保护实践中，相应的标准并不统一。比如在扩大船员范围方面，联邦最高法院一直持有审慎观望的态度。大概有35 年的时间，法院在这一问题上保持沉默，将问题留给各家巡回法院来确定。42在船员范围认定上，联邦第五巡回法庭采取了两重测试标准：有证据表明涉案工人被长期固定地分配到一艘船上；受雇人的履职能力及其履行的职责，对船舶的功能或者船舶任务有所帮助，或者对船舶的营运有所贡献。43这种情况下才能被认定为船员。而联邦第三巡回法院持有一种更为传统的态度，要求船员必须是在船舶处于航行状态、与船舶存在某种程度的永久联系、具有协助船舶航行职责的人员。44

4.追求司法衡平：平衡船员和雇主利益

美国海事法对处于弱势地位的船员的保护是有力的，但美国海事司法对船员的保护并非漫无边界，也不完全代表着对雇主利益的漠视。事实上，船员依然要服务于更高层面的需要，如上所述，最高法院在许多问题上的保守做法也充分地说明了这点。在具体实践中，海事司法依然对船员赋予了严格遵守的义务。比如在船员无故弃船的情形之下，可以做出严厉的惩罚。事实上，雇主也不会坐视其利益被侵蚀。每一次关于船员地位标准的调整，都会在船员利益的保护者和雇主利益辩护者之间产生如潮的纷争，并伴随着竞争性新标准的产生。45在相关的司法实践中，船员有责任减少相应的花费，降低治疗费用，通过接受雇主的安排，获得位于主要海港城市的公立医疗服务，如果船员能证明这些服务不足，则可以拒绝这些服务。但是，如果船员无理拒绝接受公共卫生服务的治疗，他就不能得到供养和医疗的待遇。46

四、比较法下我国船员保护现状和优化路径

由于各航运国家的经济社会发展程度有别，船员保护力度不尽相同，这也为从比较法视角下观察船员保护提供了前提。美国作为世界航运发达国家，在船员保护上积累了一定的经验，我国的海商事法律深受英美法系影响，在国际海商活动互动频繁的今日，借鉴美国海事法中的先进经验具有现实意义。

（一）海事法自体性危机下的船员保护现状

纵观我国海事司法在中国船员保护进程中呈现的问题及应对，有不少值得检讨之处，值得深入思考。

1.我国船员保护制度实践的得与失

应该看到，近年来我国船员保护工作取得了巨大成绩，这和船员在海洋强国战略中的关键作用是分不开的。我国拥有庞大的船员体量，根据上海海事法院编制并发布的2016 年度海事审判白皮书，我国现拥有注册船员137 万余人，其中注册海船船员63 万余人，注册内河船舶船员73 万余人，注册船员人数占世界船员总数的1/3，居世界第一。472008 年，交通运输部在全国船员发展会议上明确提出：到2020 年成为船员劳务输出大国，实现我国从船员大国到船员强国的目标。48早在2006 年，国际劳工组织就一致通过了《国际海事劳工公约》，对船员保护提出了一系列规范。在国际公约的督促和引导之下，我国也因势利导，先后出台了《船员条例》、《船员服务管理规定》等法律法规，以保护船员权益。在政策层面，中国海事局颁布了《船员证管理办法》、《船员考证、发证规则》等规定，出台了十大加快船员队伍发展的措施，在船员体面劳动和基本权益保障方面作出了具体规定，很大程度上保障了船员的合法权益。

但问题与成绩同在，尽管我国船员保护工作取得了巨大的进步，和航运大国相比，还有不少差距。49具体言之，存在如下几个方面。一是目前船员尚未实现一体化保护，内河船员权益保护并不乐观。在江海互联的时代，内河尤其是长江船员和海船船员的区别在日益缩小，但在保护层面上却判然有别。比如内河船员并不享有海船船员的优先权保护，未被纳入海事优先权的保障范围，成为船员共同体中的相对弱势者。二是船员的人身伤亡损害缺少基于水上环境的特异性，比如许多法院案例将人身伤亡损害与普通主体的人身损害混为一谈，没有充分照顾到船员的特殊性，在因果关系、举证责任等方面给船员造成困扰。三是船员工资的保障功能未尽完善。特殊船员管理机制也给船员权益带来了隐忧，大量的中介机构疏于监管，置船员权利于不顾。比如在外派劳务的情形之下，如果船方违反与劳务公司签订的合同，导致船员工资无法兑现，船员可否突破形式上的合同相对性原则，直接起诉船舶所有人或船舶经营人、光船承租人，在司法实务中不无疑问，海商法理论界也没有进行有效回应。如何针对船员的特殊性，突破形式桎梏，成为亟需解决的课题。四是船员保护的支持保障方面存在短板。大部分船员流动性较大、难以抱团以及缺少工会等机构支持的特点更是使得船员保护不甚乐观，值得各界深入思考。五是海事习惯资源的借鉴不足。民法总则和海商法都有适用海事惯例的制度空间，但国内立法并没有充分吸纳国际上的一些新制度新做法。此外，我国立法对习惯法的司法适用态度暖昧，习惯法的适用存在着诸多困境，在船员保护司法中，这种制度资源在事实可能被虚置。

2.我国船员保护制度实践问题的成因

无疑上述种种问题的症结来自于诸多方面，包括船员保护立法的不完善、配套制度的阙如等。但从理念方面检讨，存在海商法自体性缺失下特殊关怀的缺失。具体表现在法院实践之中，常常将船员和陆上劳动者等同视之，不能充分考虑海上因素，进而导致“实质上的不平等”。之所以如此，可以从海商法的历史发展中一探根源。从海事管辖权的历史发展来看，在其诞生的最早期，有与陆上法庭泾渭分明的界限。50海事法庭以一些商人在航海中长期形成的惯例为依归，并不由普通法或民法支配。中世纪以后，随着民族国家的出现，海商法日益国内化，独立性遭到削减，逐渐被融合到民法的体系之内，海商法的自体性受到了一定程度的破坏。

由于海商法的自体性缺失，导致大量的一般民法规范乘虚而入。可以想象，在一般非涉海民法规范得以适用的涉海案件中，船员保护自然难以具备不同于陆地上职业的特异性。海商法学界长期以来强调海商法实践性，主要侧重于实际问题的解决，使得许多应当在海事自身层面解决的问题由于相应研究的欠缺并未得到解决，存在一种忽视海商法的特性而根据民法一般性规定简单化处理海商案件的趋势。这种趋势必然导致船员救济混同于陆上劳动者，其基于水上职业的特殊关怀几近于无。在我国，海事法院的受案范围常常限于实用主义的考虑，比如为了分流来自于一般人民法院的案件，导致普通法院和海事法院趋同性明显，不能真正契合海事管辖权的目标，这显然是船员保护缺少特别关怀的重要原因。

（二）我国船员保护的路径选择

不同于美国的司法体制，立法在我国船员保护中发挥着更重要的作用。当下正在进行的《中华人民共和国海商法》修订是一个契机，我国应该加大对船员人身安全以及生命价值的重视，在以人为本的社会大背景下，积极借鉴国外经验，通过立法来解决船员人身伤亡的问题，改变船员的弱势地位。

1.推进江海一体，扩大内河船员保护力度

从历时性视角来看，近些年来，随着我国经济社会的快速发展，船员的社会地位发生了巨大的变迁。然而以共时性视角观之，相对于陆上劳动力的权利跃升幅度，船员的权利提升并不足以和其劳动条件相匹配。在这方面，美国海事管辖权对船员的倾向性保护值得我国借鉴。海上运输活动的开展离不开船员职业群体的操作、管理，他们是海上运输活动安全、有序进行的重要人力保障。而船上工作作息时间及劳动量的非固定性、船内居住与家庭和社会的分离性、海上风险带来的工作危险性以及工作性质的流动性和不稳定性，使得船员成为一个特殊的职业种类，51需要通过立法、司法等多种途径给予其相对于陆上工作者的特殊保护。

在《中华人民共和国海商法》修改尚难以期待触及内河船员保护的情况下，我国可以尝试通过制定司法解释的方式，进一步拓展海事法院受案范围，通过指导性判例的方式，对海事法官的船员保护理念进行引导。海事法院应该正视内河船员的特殊性，将其保障统一到海事法院中来，给予一体性保护。增加司法援助和司法解释内容，切实将内河船员保护落到实处。海事法院应该本着特殊关怀的理念，主动出击，推出可以施行于内河之上的典型性判例，充分挖掘传统海事惯例资源，作为国家海商事法律体系的有效补充，从实质层面推进我国的内河船员保护。

2.拓宽权利范围，给予船员更多特别关怀

船员的流动性特点，加之船员中介机构的不规范，常常使得船员的诸多社会保障流于形式。为此，要紧密结合船员职业特点，创设较优于陆上职业的社会保障制度，适度降低自负担比例，在税收减免等方面给予更多照顾。在法律和理论尚不能明确权利范围的情势之下，海事法院应该更新保护理念，积极赋予船员特别关怀。比如，在外派船员、船员派遣机构、外籍船东之间的复杂关系中，海事法官应该紧密结合船员职业特点，灵活运用各种法律解释，适度突破合同相对性原则，确保船员向船舶所有人、船舶经营人或光船租赁人诉讼的权利。应该适度转移举证责任，采取措施消解海事法院打官司面临难以取证的困难，并确保判决的落实。在责任承担上，因履行合同产生的有关工资、人身伤害、死亡争议的诉讼，外籍船东和外派机构应承担连带责任。根据这种处理方式，外派船员可以向外籍船东或外派机构的任何一方提出全部索赔，再由外派机构与外籍船东依各自的责任比例相互追偿。52

对船员权利的拓展要紧跟海事管辖权扩张的需要。在我国当下刑事立法中，并没有相关的涉海条款，在一般实践中，海上涉船员刑事案件由普通法院受理，常常适用陆上的法律，导致对水上交通事故一类有畸重的情况出现。随着我国海商业的发展，海事管辖权扩张到刑事案件中的呼声渐长，这需要我国的立法司法机关参考“船员是海事法庭的被监护人的理念”，对船员的特殊性予以充分考量。对于船员刑事责任的特殊考量在国际和域外立法例中都有体现。特殊的考量放置在专门的审判环境中更容易实现，这也是笔者将之纳入海事管辖权功能定位的原因之所在。此外，工资问题一向是船员的第一关切，海事司法应该结合船员职业的特殊性，借鉴美国海事法船员工资保护的历史经验，给予船员相较于陆上更大的关怀。

3.严格司法纠偏，倒逼船员整体素质提升

从美国海事管辖权的历史经验中，不难发现，在人们对船员价值的肯认之中，也夹杂着大量对船员的不满，且不可避免地延伸到当下的船员保护实践之中。实事求是地讲，部分船员的素质确实不能胜任其职责要求，不正常履职甚至中途弃船的现象也时有出现。这在很大程度上损害了船员的形象，不利于船员诉求的实现。因此加强船员保护，必须重视船员素质的提升。海事司法在其中当有自己的作为，可以通过对船员不当行为的严格追责，倒逼船员素质提升，这也是“严管就是厚爱”的精妙诠释。

根据美国海事法的历史经验，在给予船员权益保护的同时，针对其伤害货主或船主的行为，予以严格问责。我国当前存在部分船员不正常履职的情况，在某种程度上损害了船员作为一个群体的应有形象，法院应辨证对待，公正司法。当前涉案内河船交付司法拍卖时,被执行人与船员串通虚增债权,从拍卖款中非法受偿的情况时有呈现，此类不法行为侵害了被执行人的债权人的合法利益,应予以负面评价和相应惩处。这必将倒逼船员规范意识的提高，也是对相关培训机构、航海类院校的一种鞭策，在长远上，可以提升船员在社会中的整体位置。

4.用足判例指导，重塑海事法院人文精神

在实然意义上，我国海事法庭并没有英美海事法庭那样，对当事人有着某种程度的吸引力，相反，当事人在很多时候似乎对之报以敬而远之的态度。在某种程度上存在形式平等下特别关怀的缺失。由于其较之普通法院的特殊性未得到充分彰显，导致合法性基础常常被质疑。诚然，美国法院关于海事法庭是船员的“监护人”的裁判理念和那个时代的实际密切相关，未必符合船员们的长远利益。但毫无疑问，特殊关怀的强调在客观上有利于海事管辖权的科学性和人文关怀价值目标的实现。要注意的是，如果法官的理念没有更新，不能够看到船员的特殊性及对海商业的关键性，船员的特殊关怀将难以获得真正保障。海事法院是船员保护的机制保障，是船员权益的重要护佑者。具体言之，我国海事法院应该充分利用当下的判例指导制度，用心提炼海事习惯资源，注意发掘一些在船员保护方面“极具温度”的典型判例，并予以推广，这样才能够提升海事法院的人文品格，并进而提升中国海事法院在国际上的影响力。

迄今为止，在美国海事法律和实践之中，依然存在海事法庭将船员作为被监护人的传统关怀，并随着时代发展得以拓展。我国在船员保护方面取得了显著成绩，但相对于航运发达国家和国际规范，依然不容乐观。船员职业的特殊性，要求其长期漂泊在大海之上，其精神苦闷可想而知，现代社会中有许多过去所没有的繁华诱惑，更是对一个船员构成巨大的精神考验，同时，一国之船员，又是国家海事事业强盛发达的基础，提升其权利保护，在海洋强国战略成为国家优先事项的今天，更加任重而道远。

注释：

①付长超:《走近船员的工作和生活：艰辛与快乐相伴》，http://society.people.com.cn/n1/2018/0625/c1008-30081767-3.html，2018-06-25。

②[美]马汉：《海权对历史的影响》，范利鸿译，陕西师范大学出版社2007 年版，第375 页。

③M E J BLACK. Admiralty Jurisdiction and the Protection of Seafarers, 15 Austl. & N.Z. Mar. L.J. 1 (2000)，p2。

④⑦⑧David R Owen,Michael C Tolley.Courts of Admiralty in Colonial America,the Maryland Experience,1634-1776,Carolina Academic Press,1995：11,11，60。

⑤Browne A. A Compendious View of the Civil Law and of the Law of Admiralty,Kessinger Publishing,2010：155。

⑥STECKLEY G F.Instance Cases at Admiralty in 1657:A Court Packed Up with Sailors,The Journal of Legal History,1986,7(1):68-83。

⑨法官主动发出委任状，有时是根据州长或地方议会的指示，授权一个专门委员会检查船只，确定其位置和性质并向自己或地方议会报告损害程度。如果船体损害严重而不值得保存，他就会命令将其出售。船东和船长可以向法庭申请进行调查以获取海事证明以作为保险索赔的证据，也可以要求法庭确定重修和改装的确切费用，以便在查账时可以掌握必要的数据。法庭在一定程度上承担着破产清判官的角色，发布命令、提供调查、批准估价、支付款项以及确定其它费用。毫无疑问在整个殖民时期，当出现通过协议无法解决的困难时，为了避免个人力量的局限性，商人、船长和船员一般会寻求海事法庭的帮助。Dorothy S. Towle.Records of the Vice-Admiralty Court of Rhode Island, 1716-1752//American legal records v.3.Kraus Reprint, 1975:62。

⑩11 11 F. Cas. 480 (C.C.D. Me. 1823) (No. 6.047).p 481-82,487。

12船员在实践中享受着三重保护：一是“供养和医疗”以及航程结束前获得工资的权利；二是基于船舶不适航的损害请求权；三是“《琼斯法案》”下基于船主过失的救济权利。正是在上述三种权利的润滋之下，船员成为美国法律中最受到慷慨对待的人身伤害受害者。Robertson D W, Friedell S F, Sturley M F.Admiralty and Maritime Law in the United States，Carolina Academic Press,2001。

13 The Osceola,189 U.S. 158 (1903)。

14 See The Osceola, 189 U.S. 158, 169, 2000 AMC 1207, 1210 (1903)。

15 Harden v. Gordon, 11 F. Cas. 480, 483, 2000 AMC 893, 899。在本案中，斯托里法官面临着基于制定法和合同抗辩的海事管辖权挑战。由于船员条款中规定了船员的治疗义务，这是船员劳动和服务报酬的重要组成部分。在对制定法和合同进行全面分析的基础上，面对船主主张的英国的海事管辖权抗辩，斯托里法官毫不犹豫地将海事管辖权覆盖到上述案件中去。在偏离普通法规则的情况下，他继续推理道：“海事法庭在履行职责的过程中，需要寻求正义的一般原则，而不是技术规则，从而将更多的原则建立在的衡平基础上。”

16 The Montezuma, 19 F. 2d 355 (2nd Cir. 1927)。

17英美法侵权法中的一个重要原则，即来自隶属同一雇主之下的其他雇员的伤害，雇主不承担人身赔偿责任。

18共同雇员原则废除的意义并不仅在于此，而主要在于拓展船员权利的范围。

19 See The City of Norwich, (2d Cir. 1922) 279 F. 687; Myers v. United States, (D.C.N.Y. 1949) 81 F. Supp. 747。

20 The Samuel Little, (2d Cir. 1915) 221 F. 308。

21针对这一点，布朗法官在The Osceola 案中有系统化的阐述，第一，船员患病或者受伤时，只要其尚处于雇佣状态，船舶及其所有人应当承担“保养和医疗”的责任，只要航程继续下去，他有得到报酬的权利；第二，无论是英国还是美国的法律，船员因船舶的不适航导致损害的，船舶及其所有人应当承担赔偿责任；第三，所有的船员（也许除了船长），不能从同船船员的过失伤害中获得超出“维护和治疗”以外的费用；第四，船员不得因船长和同船船员的过失请求赔偿，但在不问过错的情况下享有“保养和医疗”的权利。参见The Osceola, 189 U.S. 158, 175 (1903)。

22 Seaman's Act, Pub. L. No. 63-302, ch. 153, 38 Stat. 1164 (1915)。

23 24 Chelentis v. Luckenbach S.S. Co.,247 U.S. 372 (1918)。

25即著名的《琼斯法案》，于1920 年2 月6 日由韦斯利·琼斯参议员提出。其主要内容是，任何在其工作过程中遭受人身伤害的船员，可以选择依据普通法提起损害赔偿诉讼，并获得陪审团审判的权利，享有所有经过修改或扩大适用于铁路员工个人伤害案件的普通法权利或救济；如果该船员死亡，他的个人代表可以依法继续进行此赔偿诉讼，并享有和船员相同的权利；此类案件的管辖权应在被告雇主居住或其主要办公场所所在地法院。

26 Act of June 5, 1920, ch. 250, § 33, 41 Stat. 988, 1007 (codified as amended at 46 U.S.C. § 688(a) (Supp. 986))。

27 David A. Schuenke, Seaman within the Jones Act, 42Marq. L. Rev. 54 (1958)，p55。

28打破这种既有利益平衡格局的恰恰不是联邦主义者，而是州权的拥护者。这说明联邦主义和州权的截然二元划分失之简单，历史是复杂的、非线性的。不过，依然有一种根本的线索贯穿其间。

29为了换取最高法院的支持，特意将船长和船员排除在州相关赔偿法案的覆盖范围之外。

30 Longshoremen’s and Harbor Workers Act, 33 U.S.C. Sec. 901 et seq。

31 The Hine, 71 U.S. 555 (1866)，p267-268。

32 See The Hine v. Trevor, 4 Wall. 555, 566 (U.S. 1867)。

33 The Minerva (1825) 1Hagg 347, 355; 166 ER 123, 126-127。

34 BOURGUIGNON H J.Sir William Scott,Lord Stowell,Judge of the High Court of Admiralty，1798-1828，Cambridge University Press, 1987:71-72,78。

35 Timothy J Runyan. The Rolls of Oleron and the Admiralty Court in Fourteenth Century England, 19 Am. J. Legal Hist. 95 (1975)，p95。

36 Bainbridge v. Merchs.’& Miners’ Transp. Co., 287 U.S. 278, 282 (1932)。

37 Gypsum Carrier, Inc. vs, Hendelsman, 307 F. 2d 525 (5th Cir. 1965)。

38 RICHARD J. Arsenault; Richard W. Beard, Recognizing and Developing the Brown Water Seaman's Remedies , 29 Fed. B. News & J. 281 (1982)，p283。

39 Theall vs. Sam Carline, Inc., 241 F.Supp. 748 (D.C. LA, 1963)。

40 O'Donnell v. Great Lakes Dredge & Dock Co，318 U.S. 36 (1942)。在该案中，奥唐纳是一艘运沙船的船员，被命令上岸协助修理一根管子，用于卸料。他在岸上受了伤。法院认为他依然可以在《琼斯法案》下受偿，尽管他是在岸上受伤，但海事管辖权不独依赖于发生损害的地点，还对提供服务的性质及其与船舶营运的关系有所考虑。正是在这种理念之下，《琼斯法案》下的船员权利经历了一个逐渐扩张的过程。一般情况下，《琼斯法案》下的船员保护被限制在可航水域之上，一旦船员踏上码头，将自动脱离《琼斯法案》的保护，然而，联邦最高法院在本案中改变了这个僵化的做法，将《琼斯法案》的船员保护延伸到岸上。这种扩张显然是建立在法院对船员传统权利进行灵活解释的基础之上的。

41在《琼斯法案》之前，广为接受的船员概念是由1906 年Bound Brook 案确立的，在本案中，船员被认为“主要在船上辅助航行的人”，参见146 Fed. 160, 164 (Mass. 1906)。在1916年Buena Ventura案中，法院将无线话务员拉入了船员的行列，随后，船上的厨师、外科医生、调酒师和修桶匠也纷纷被法院案例确认，在这种趋势之下，部分从事码头作业的船员被赋予《琼斯法案》保护也成了自然之理。参见243 Fed. 797 (Mass. 1916)。

42 ALLBRITTON J L, Robertson D W.Seaman Status After Chandris, Inc. v. Latsis.University of San Francisco Maritime Law Journal,1995,8(1):29-72。

44 Griffith v. Wheeling Pittsburgh Steel Corp., 521 F.2d 31, 36, 1975 AMC 2527, 2532 (3d Cir. 1975)。

45 REILLEY S S. A New Era in Seaman Status Issues.University of San Francisco Maritime Law Journal,1997,10(1):1-26。

46 Kossick vs. United Fruit Co., 365 U.S. 731 (1961)。

47旭莲：《海事审判白皮书：船员权益保护“有温度的司法”》，《航海》2017 年第4 期，第12-13 页。

48许艳，王海潮：《立足民生奏响船员科学发展新乐章——首届全国船员发展大会在深圳召开》，《中国海事》2008 年第5 期，第8-10 页。

49比如新加坡出台了专门的《船员保护法》。

50据古罗马《学说汇纂》记载，安东尼皇帝曾说:“朕诚为陆上之主，但海法乃海上之主，让这一诉讼由我们的法律所接受的《罗德海法》来决定吧，只要我们的制定法没有相反的规定。”

51王秀芬，朱玉柱：《论船员劳动的特点》，《大连海事大学学报(社会科学版)》2005 年第2 期，第31-35 页。

52这一点有比较法支撑，菲律宾的《POEA 船员招募雇佣规则》有类似的规定，参见《POEA 船员招募雇佣规则》第二章第2 条，第八章第1 条。