土地经营权流转规则的解释论

崔文星

(北京师范大学 法学院,北京 100875)

2013年的中央农村工作会议确立了农村土地三权分置的制度框架。2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出，在落实农村集体土地所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，建立健全三权分置的制度模式。三权分置是继农村土地承包制度确立后农村改革的又一重大制度创新，2018年修订的《农村土地承包法》和2020年颁布的《民法典》对农村土地三权分置制度进行了立法确认。三权分置制度创新的重点是确立土地经营权流转制度，正确理解土地承包经营权和土地经营权所承载的制度功能是理解三权分置的法理基础，土地经营权的流转方式和性质界定是土地经营权流转规则的基本内容。本文尝试对上述问题进行初步探讨。

一、土地承包经营权和土地经营权承载着不同的制度功能

(一)土地承包经营权的社会保障功能是农村基本经营制度的根本

农村改革肇始于家庭承包责任制，通过平均分配承包地的方式，为农民提供基本生活保障。由于农村土地承担着社会保障功能，因此土地承包经营权采取人人有份、份额均等的承包制[1]。土地承包经营权制度为农村社会稳定和发展做出了历史性贡献。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是我国农村基本经营制度。土地承包经营权具有严格的身份属性，其基础是农村集体土地所有权，其权利性质属于成员权的范畴，只有集体成员才有资格取得此项权利，其功能是集体成员重要的社会保障。“以户籍为基本标准来识别和认定集体经济组织成员的资格，是长期以来人们在实践中遵循的基本规则。”[2]除法律规定的“四荒地”等土地外，只有本集体经济组织成员才有资格取得土地承包经营权。“因为农村集体经济组织的成员是本集体土地的所有者，他是凭着这个身份依法取得本集体土地承包经营权的；也正是农民具有这个身份，法律才规定他有权依法承包本集体组织发包的土地。”[3]土地承包经营权“是集体成员以其成员身份享有的承包集体土地的一种资格，属于成员权的内容，不能与成员权分离而独立存在”[4]。

在《物权法》立法时，之所以没有放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让，就是因为农村土地承担着保障功能[5]。在我国社会保障体系尚不能平等覆盖城乡的背景下，土地承包经营权解决了农民的基本衣食来源，以鲜明的福利色彩成为维护农业、农村稳定的重要制度。“城市居民的社会保障制度正在逐步完善，而农民的社会保障在很大程度上仍依赖于土地。”[6]农村土地的社会保障功能是法律制度演进过程中不容忽视的重要因素[7]。农地不能作为单纯的生产要素和经济因素，以效率为标准的土地资源配置以不损害农地的保障功能为条件[8]。家庭承包经营在农业生产经营中居于基础性地位，是农村基本经营制度的根本。无论是否流转土地经营权，承包人的身份属性不变，承包地的社会保障功能不变。“农村基本经营制度是乡村振兴的制度基础。要坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系。”[9]

(二)显化土地承包经营权的财产功能不能动摇其保障功能

土地承包经营权包括占有、使用和收益的权能，土地承包经营权人可以自己经营土地以获取收益，也可以依法流转土地经营权(1)参见《农村土地承包法》第九条。，在自己获取收益的同时，其他农业经营主体也能获取收益，合理配置土地资源，提高土地利用效率，发展适度规模经营。承包方可以流转土地承包经营权的部分收益权，采取多种方式实现土地承包经营权的财产功能。但无论采取何种方式流转土地经营权，都不能动摇土地承包经营权的保障功能。“这是农民土地承包经营权的根本，也是农村基本经营制度的根本。”[10]在农村土地的保障功能和财产功能这一对矛盾中，保障功能是矛盾的主要方面，财产功能是矛盾的次要方面，矛盾的主要方面决定着矛盾的性质和发展方向。

在三权分置模式下，土地承包经营权“已经被纯化为只有本集体经济组织的承包农户才能取得和享有的兼具财产属性和保障属性的权利，以实现巩固和完善农村基本经营制度之下‘分’的目标”[11]。土地承包权是集体成员基于其成员身份而享有的用益物权，具有严格的身份属性，“是组织法范畴的权利，只能是组成组织的个体对组织体的权利”[12]。在流转土地经营权后，农户仍然享有土地承包权，体现了土地承包权的身份属性和保障功能。这种制度设计旨在解决进城务工人员的后顾之忧，避免出现“进不了城，回不了乡”的困境，避免出现大规模的城市贫民窟。即使我国真正实现70%的人口能够在城镇定居，还会有四五亿人在农村生产、生活。基于我国社会发展现状，对于人口城镇化问题，我们要有足够的历史耐心。对于改变农业分散、粗放的经营方式，我们要有足够的历史耐心[13]。农村土地制度改革不能突破三条底线，即集体土地所有制不能改垮、耕地红线不能突破、农民利益不能受损[14]。只有土地承包关系长久不变，才能实行三权分置。为了稳定土地承包经营权，通过对农户土地承包经营权的确权、登记、颁证，落实土地承包经营权长久不变的政策。

在三权分置模式下，土地承包经营权派生出土地经营权，但土地承包经营权的性质并没有改变，立法上所称的“土地承包权”并非新生的权利，其性质仍然是土地承包经营权。两权分离模式下的“土地承包经营权”与三权分置模式下的“土地承包权”实为同义语[15]。“在经营方通过流转取得土地经营权后，承包方享有的土地承包经营权的法律性质并未改变，只是承包方行使土地承包经营权的方式发生了改变而已，从直接行使转变为间接行使。”[16]

《农村土地承包法》和《民法典》强化了土地承包经营权的身份属性，根据法律规定，土地承包经营权只能在集体经济组织成员内部进行互换和转让，土地经营权可以向集体经济组织成员以外的人流转。土地经营权的流转方式包括出租、入股或者其他方式，而不再包括互换和转让。主要表现在以下几个方面：第一，土地承包经营权流转包括土地承包经营权的互换和转让两种情形，土地承包经营权的互换和转让只能在集体经济组织成员内部进行(2)参见《农村土地承包法》第三十三、第三十四条，《民法典》第三百三十四条。。土地承包经营权不能向集体经济组织成员以外的人流转。第二，土地经营权的流转，以不改变土地承包经营权性质为前提条件，承包方与发包方的承包关系不变(3)参见《农村土地承包法》第四十四条。。第三，承包方只能以土地经营权向融资机构融资担保，而不能以土地承包经营权融资担保(4)参见《农村土地承包法》第四十七条。。

(三)流转土地经营权旨在显化农地的财产功能

随着城镇化和现代化的发展，许多农民进城务工，土地经营权流转数量庞大，截至2017年，大约有30%的承包户全部或部分流转了承包地的土地经营权，流转面积大约占农户承包地总面积的三分之一[17]。政策和法律顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行承包权和经营权分置并行。三权分置既能消除农民的后顾之忧，又能通过流转土地经营权取得经济收益，促进土地规模经营，提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率，推动现代农业发展。根据《农村土地承包法》第三十七条和《民法典》第三百四十条的规定，土地经营权人在合同约定期限内自主经营。据此，土地经营权的权利主体剔除了土地承包经营权主体的身份限制，集体经济组织成员以外的民事主体可以取得土地经营权。

在三权分置模式下，土地承包经营权裂变为土地承包权和土地经营权，土地承包权仍然具有身份属性，而土地经营权则不具有身份属性。土地承包权强化土地的保障功能，土地经营权强化土地的财产功能。土地经营权流转不得损害土地承包权的身份属性，其目的在于稳定土地承包经营权制度，在此基础上放活土地经营权。土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障功能，具有严格的身份属性，以成员权为基础，只有本集体经济组织成员才能取得和保有；而土地经营权是市场化的财产权，不具有身份属性，集体成员以外的人也可以取得土地经营权，是发展适度规模经营的法权载体[18]。根据《农村土地承包法》第三十六条和第四十四条规定，土地承包经营权人可以通过出租(转包)、入股或者其他方式流转土地经营权，保留土地承包权。根据《农村土地承包法》第四十六条规定，通过流转取得土地经营权的受让方，可以再流转土地经营权。法律没有对再流转土地经营权的次数进行限制。

二、土地经营权以出租、入股和其他方式设立

根据《农村土地承包法》第三十六条和《民法典》第三百三十九条的规定，以家庭方式承包的土地可以由承包方自主决定流转土地经营权，并向发包方备案，流转方式包括出租、入股或其他方式。出让方是以户为单位的承包方，而不是个别家庭成员。受让方一般没有资格限制，工商企业作为受让方的，法律要求具有农业经营能力或者资质[19]。根据《土地承包法》第五十三条和《民法典》第三百四十二条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒地”等农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以采取出租、入股、抵押等方式流转土地经营权。

(一)以出租方式设立的土地经营权

在土地经营权流转的实践中，出租方式是设立土地经营权的主要方式，承包方通过与他人签订租赁合同的形式设立土地经营权，实现土地的适度规模经营。土地经营权流转的受让方既可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织成员以外的个人、法人或非法人组织。《农村土地承包法》第三十六条规定的转包的性质就是出租，只是受让方应当是本集体经济组织成员。鉴于立法目的在于流转土地经营权，而且受让方没有身份限制，因此《民法典》第三百三十九条只规定了“出租、入股或者其他方式”作为土地经营权的流转方式，没有规定转包方式。《农村土地承包法》第三十八条第五项的规定，流转土地经营权的，本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权。《民法典》第七百零五条规定，土地经营权的租赁期限不得超过20年。《民法典》第七百二十一条规定，支付租金的期限一般由当事人约定，没有约定或者约定不明确的，根据法律的相关规定处理。

(二)以入股方式设立的土地经营权

入股，是指土地承包经营权人以土地经营权作为出资，组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。土地承包经营权人以土地经营权出资入股后，即成为合作社的成员或者公司的股东。入股的标的是土地经营权，入股后承包方与发包方的关系不变。在股份合作解散时，应将入股土地退回原承包农户(5)参见《农村土地承包经营权流转管理办法》第十九条。。根据《农业合作社法》第十三条规定，以土地经营权入股的，应当移转土地经营权。也就是说，土地经营权入股后，应当由入股后的合作社或者公司自主行使土地经营权，土地承包经营权人不再享有独立的土地经营权。

农村土地股份制的探索最早出现在20世纪90年代的广东、江苏等地，此后许多地区采取了土地股份制模式。目前，农村土地股份制主要分为以下三类：第一，社区股份制。将土地、资金、技术等集体经营性资产折股量化给集体经济组织成员，在成员权基础上组成新型股份合作组织，以海南、苏州为代表。第二，单一土地股份制。将土地承包权与土地经营权分离，农民自愿将土地经营权入股，组建土地股份合作社，实行适度规模经营，以成都、长沙为代表。第三，综合土地股份制。将土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等入股参与土地股份合作社经营分红，以杭州、武汉为代表[20]。

(三)以其他方式设立的土地经营权

从土地经营权流转的实践来看，最为常见的流转方式是出租和入股，其他方式占比不大。据统计，截至2017年年底，广东土地经营权流转面积1161万亩，其中通过出租和入股方式流转的土地面积约为76%；贵州土地经营权流转面积943万亩，其中通过出租和入股方式流转的土地面积约为83%。以其他方式设立的土地经营权，是指出租、入股之外的方式。截至目前，其他方式主要是指以土地经营权进行融资担保的方式[21]。

在两权分离模式下，法律禁止以家庭承包地的土地承包经营权进行融资担保，其主要理由在于抵押权的实现会使承包农户丧失具有保障功能的土地承包经营权。在三权分置模式下，法律允许以土地经营权进行融资担保，承包人以土地经营权进行融资担保是产生土地经营权的一种方式，在担保物权实现的情形，产生流转土地经营权的后果。根据《农村土地承包法》第四十七条规定，以土地经营权融资担保的，只能向“金融机构”融资担保。承包方以土地经营权进行融资担保，尚未发生土地承包权与土地经营权分离的后果，只有实现担保物权的条件成就时，土地经营权才可以成为优先受偿的财产。

关于土地经营权担保物权的效力是否及于地上附着物，存在分歧。从各地开展的土地经营权抵押试点工作来看，有些地方性文件持肯定态度，明确规定了土地经营权抵押时应当将土地上的附着物一并抵押或者规定土地经营权价值包含地上附着物的价值。如《青岛市农村土地承包经营权抵押贷款管理办法(试行)》第二十条规定：“农村土地承包经营权抵押时，其地上附着物一并抵押。”这种规定并不一定妥当。因为农地上的附着物一般是农作物，是可以和土地分离的，可以单独作为担保物权客体，因此没有必要将地上附着物与土地经营权捆绑在一起作为担保物权客体。在土地经营权上设立抵押权时，该抵押权的效力并非当然及于地上农作物。因此，以土地经营权融资担保时，当事人应当明确约定担保物权的效力范围，如是否包括孳息和从物等。可以基于当事人的合意，将农作物纳入土地经营权担保物权客体范围[22]。没有约定的，农作物应当不属于担保物权客体。总之，以土地经营权向金融机构融资担保时，担保物权效力是否及于地上附着物，应当尊重双方当事人的意愿，由当事人进行约定。

三、关于土地经营权性质的“物权说”和“二元权利说”并不妥当

(一)土地经营权性质“物权说”并不妥当

“物权说”认为，土地经营权的性质是物权，可以在土地承包经营权基础上再设定新的物权类型(6)参见：宋志红：《三权分置下农地流转权利体系重构研究》，《中国法学》2018年第4期，第282-302页；温世扬、张永兵:《土地承包经营权入股之法律性质辨析》，《河南财经政法大学学报》2014年第1期，第95-101页；高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，《法学家》2016年第4期，第42-52页。。可以在用益物权上再设定用益物权，但因利益保护对象侧重范围的不同，又分为权利用益物权和不动产用益物权[23]。“物权说”并不妥当，土地经营权派生于土地承包经营权，若将土地经营权独立认定为一种物权，违反一物一权原则，同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权，在用益物权之上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化。用益物权的客体为不动产或动产，不涉及权利。例如，建设用地使用权之上不能再设定建设用地使用权，因为其客体都指向特定的空间，可见，在用益物权基础上再设置用益物权的观点并不妥当(7)参见：陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》，《法学研究》2014年第4期，第4-25页；韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定》，《清华法学》2018年第5期，第112-125页；高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，《法学研究》2019年第5期，第44-62页；单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，《法学》2018年第10期，第37-51页；丁文：《论“三权分置”中的土地经营权》，《清华法学》2018年第1期，第114-128页。。

(二)土地经营权性质“二元说”并不妥当

“二元说”又分为以下三种观点：第一种观点认为，以土地经营权的流转方式为标准，分别确定其性质。因租赁方式产生的土地经营权的性质是债权，因入股、抵押方式产生的土地经营权的性质是物权[24]。第二种观点认为，以土地经营权流转期限长短为标准，分别确定其性质。期限较长的土地经营权是物权性质的经营权，期限较短的经营权是债权性质的经营权[25]。“应当将5年以上的土地经营权定性为用益物权，而5年以下的土地经营权定性为债权。”[26]第三种观点认为，以土地经营权是否登记为标准，分别确定其性质。已经登记的土地经营权是物权，没有登记的土地经营权是债权。“是否登记属于当事人意思自治范畴。当事人选择不登记，产生的就是土地租赁权；选择登记，产生的就是用益物权。法律无须也无由干涉。”[27]

“二元说”的错误在于把同一名称的土地经营权界定为不同性质的权利，即有些是债权，有些是物权，这就将本应为同一性质的权利属性割裂开来，似乎并不妥当。土地经营权的权利属性本应是一贯、统一的，根据不同标准作为确定其权利属性的分际未见法理支持[28]。“民法学基本理论上不存在既属物权又属债权的民事权利。”[29]“二元说”试图进行严密的逻辑推理，但这种区分标准并不一定严密，而且无助于实践问题的解决，甚至徒增困扰，它“难以在制度设计中抽象出其统一的权利内容、效力、公示方法，同时也无法形成其他市场主体可以信赖的外观”[30]。

四、土地经营权的性质应该是债权

2018年修订《土地承包法》时，立法机关有意搁置了关于土地经营权性质的界定。“鉴于对土地经营权性质见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。”[31]关于土地经营权性质的界定存在争议，有必要明确土地经营权的性质。理论上关于土地经营权性质的争论仍在进行，笔者认为，土地经营权的性质是债权，理由如下：

(一)农村土地承载的社会保障功能是分析土地经营权性质的逻辑基础

农村土地承载的社会保障功能应当成为界定土地经营权性质的逻辑起点。三权分置模式下的土地经营权流转不能动摇土地承包经营权的保障功能，而土地承包经营权是用益物权，具有支配性和排他性，如果将土地经营权界定为用益物权，则土地承包经营权可能受损，土地承包经营权的保护可能出现困难。“如果将流转出的土地经营权设定为用益物权就会对土地承包经营权造成极大的负担，使其权利难以恢复，从而危及其承包经营权社会保障功能的实现。”[32]相对于工商业资本下乡产生的规模经营而言，单个的农户显然处于弱势地位，如何保障他们的权利是必须面对的现实问题。因此，关于土地经营权性质的界定不是简单的逻辑推理能够解释清楚的，问题的根本在于土地经营权制度设立的目的是什么。一般认为，土地经营权设立的目的在于推动土地适度规模经营，提高农业生产效率，优化土地资源配置。这一立法目的应服从和服务于稳定土地承包经营权，充分发挥土地的社会保障功能，在农民利益不受损的前提下显化土地的财产功能。如果脱离了这一制度根本，则可能游离了问题本身。一方面，立法目的强调维护农民的土地承包经营权，维护土地承包经营权的物权属性，强调其支配效力和排他效力，确保农民权利实现。另一方面，如果将土地经营权定性为用益物权，土地承包经营权则可能受到现实威胁。当农民因正当理由想收回土地经营权时，土地经营权人以物权属性对抗之，则可能不利于土地承包经营权人。

问题的关键在于，土地经营权流转的目的不是限制土地承包经营权，不是农民可以放弃土地承包经营权，而是盘活土地资源，提高土地利用集约度和发展适度规模经营，前者是制度的根本，后者是在此基础上的展开。追求土地效率不应动摇制度根本，过分夸大土地经营权的属性，已经偏离了制度设计的目的，属于本末倒置。三权分置的目标是在发挥农村土地社会保障功能的前提下，显化其财产功能。若将土地经营权性质界定为债权，既符合三权分置的政策目标，也符合土地利用的基本法理。“关于土地的利用，除设定用益物权外，尚得成立债权的利用权(尤其是土地租赁)，而发生土地利用的二元体系。”[33]

(二)以出租、入股方式产生的土地经营权是债权

1.以出租方式产生的土地经营权是债权。以出租方式产生的土地经营权是债权，学界对此争议较小。租赁关系是典型的债权债务关系，因此，由出租方式产生的土地经营权是债权，其实质是不动产租赁权，而不是用益物权(8)参见：韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定》，《清华法学》2018年第5期，第112-125页；高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，《法学研究》2019年第5期，第44-62页；于飞：《从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善》，《法学杂志》2020年第2期，第75-83页；宋志红：《再论土地经营权的性质》，《东方法学》2020年第2期，第146-158页。。“没有必要为了一种对承包地的承租经营权方式就非得规定土地经营权为用益物权。如果有必要强化对土地承租经营权的保护，则完全可以通过租赁权的物权化来实现。”[34]以出租方式产生的土地经营权是债权，除合同租赁性质这一根本理由外，还有如下理由：

(1)土地经营权不具有排他效力。根据《土地承包法》的相关规定，土地经营权的行使受到土地承包经营权人的限制，土地经营权并不具备物权的排他效力。具体表现在以下几个方面：第一，根据《农村土地承包法》第四十三条规定，土地经营权人的改良行为需经承包方同意。第二，根据《农村土地承包法》第四十六条规定，土地经营权再流转的，需经承包方同意。第三，根据《农村土地承包法》第四十七条规定，土地经营权人以其土地经营权向金融机构融资担保需经承包方同意。从上述规定来看，土地经营权不具有排他效力，不具有物权属性，土地经营权更符合债权性的租赁权特征。

(2)土地经营权期限较短。用益物权的期限一般比较长，而土地经营权的期限以5年为一般标准，长于或短于5年，这种较短期限的权利与债权性质相近，而与物权性质相差较大。有观点认为，5年以上的土地经营权是物权，5年以下的土地经营权是债权[35]。这种以期限长短区分物权和债权似乎并不妥当。就某一类型的权利而言，不论期限长短都应当是同一类型的权利，比如租赁权无论时间长短，其性质都是债权，因出租方式产生的土地经营权的性质也应如此。

(3)是否进行登记并不是区分物权和债权的本质规定性。登记不仅可以作为物权变动的公示方式，也可以作为债权物权化的方式。“土地经营权在性质上属于债权，但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力。”[36]并非进行登记的权利都是物权。根据《民法典》第二百二十一条的规定，可以对“当事人签订的买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”进行预告登记，预告登记对通过协议产生的债权赋予登记能力或登记资格。应否进行登记，是价值判断，并非不能对债权进行登记。根据《不动产登记暂行条例》第五条第十项规定，“法律规定需要登记的其他不动产权利”可以办理登记。在三权分置模式下，可以通过修改完善法律法规或者通过有权解释，将土地经营权作为不动产利用权纳入不动产登记，同时将以土地经营权为标的的抵押权纳入不动产登记。赋予部分土地经营权以登记能力，并不能得出登记的土地经营权即属物权、未登记的土地经营权即属债权的结论。一则，“土地经营权”一体反映非承包方的经营主体对农村土地的利用关系，不宜作不同的定性，两种性质的土地经营权的内容基于其效力上的差异很难抽象。二则，并非所有登记在不动产登记簿上的不动产权利都是物权，只要具有对抗效力的不动产权利均可赋予其登记能力。赋予登记能力的土地经营权具有了类似于物权的效力，相当于租赁权的物权化[37]。

2.以入股方式产生的土地经营权是债权。以土地经营权入股的，一般是通过协议方式进行，根据入股协议入股合作社或者评估作价作为投入公司的财产权利。在确定以出租方式产生的土地经营权是债权的基础上，确定以协议的方式入股的土地经营权是债权能够保持法律体系的一致性。“将新法规定的土地经营权定性为债权，更符合立法原意。”[38]

有观点认为，以土地经营权入股的，其性质是股权[39]。这种观点并不妥当，股权是将相关财产或财产权利折合为股份的结果，在以财产或财产权利入股之前，应当存在相应的权利形态，折合为股权之前的权利形态可能是实物所有权、土地经营权或知识产权等不同形态的财产权利。土地承包经营权人将土地经营权入股经营的，入股的土地经营权性质是债权，入股以后的权利性质是股权。

3.用于担保融资的土地经营权是债权。根据《农村土地承包法》第四十七条规定，土地经营权融资担保包括承包方以土地经营权融资担保和土地经营权人以土地经营权融资担保两种情形。土地经营权剔除了土地承包经营权承载的农地的身份属性，显化了农地的财产属性，属于市场化财产权利，可以作为担保财产进入流通市场。以出租、入股方式产生的土地经营权是债权，则受让方用于担保融资的土地经营权也应当是债权。土地承包经营权人以土地经营权融资担保的，该项土地经营权应与出租、入股方式产生的土地经营权的债权性质相同。

虽然《农村土地承包法》规定土地经营权可以进行融资担保，但并未明确担保性质属于质押担保还是抵押担保。考虑到农地担保融资的情况较为复杂，土地经营权在性质上存在差异，为解决农民融资缺少有效抵押物的问题，为了保持法律规定的一致性，《农村土地承包法》第四十七条使用了“融资担保”的概念，它包含了抵押和质押等多种情形[40]。在我国不承认不动产质权的前提下，不动产利用权不适合作为质权标的。土地经营权属于不动产利用权，因此应属抵押权的标的[41]。在确定土地经营权是债权的前提下，可以认为土地经营权担保属于抵押担保，土地经营权属于《民法典》第三百九十五条第七项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。“在解释上，因第四十七条第二款并未采行抵押权登记生效模式，亦即并不强制要求办理抵押权设立登记，流转期限为5年以下的土地经营权虽未登记，亦可作为担保财产，只要金融机构认为风险可控。”[42]

五、结语

农村土地制度从两权分离到三权分置的变迁，体现了农村土地制度的民生关怀，土地制度改革的核心在于切实维护农民的土地权利，探索有效方式实现农村土地的社会保障功能和财产功能。在城市化和现代化进程中，显化农村土地的财产功能不能动摇其社会保障功能。一方面，农村土地制度改革不能突破三条底线，即农村集体土地所有制不能改垮、耕地红线不能突破、农民利益不能受损。另一方面，农村土地制度改革要有两个历史耐心，即对于人口城镇化问题要有足够的历史耐心，对于改变农业分散、粗放的经营方式要有足够的历史耐心。这是对土地经营权进行体系化解读的理论基础，否则可能偏离制度设计的根本。土地承包经营权人可以通过出租、入股等方式流转土地经营权，以显化农村土地的财产功能，推动土地适度规模经营。无论从制度功能，还是从法技术的角度来看，应将土地经营权定性为债权，而不是其他性质的权利。