家庭法视野下代孕有限开放的理论分析

向 东，蒋冬梅

(1.华北理工大学 人文法律学院，河北 唐山 063210；2.广东第二师范学院 政法系，广东 广州 510303)

一、当代家庭的法哲学思考

亘古千年的传统家庭模式所构建的社会秩序逐步分崩离析，如何构建符合当前中国实际的家庭法律框架制度体系是当务之急。当今的国际社会及不少国家都认识到了家庭在现代工业社会中受到的挤催，通过国际条约和国内立法来强化家庭观念、保护家庭结构、发挥家庭功能，兴起“家庭主义”热潮。在我国民法典中，婚姻家庭编和继承编都以家庭或家庭成员为直接调整对象，在一个怎样的法律框架中来处理中国的家庭问题，必然成为不可回避的历史问题。之前的《民法通则》、《民法总则》，还有《婚姻法》、《继承法》都没有对“家庭成员”的概念进行界定。而在《民法典》中，一千零四十五条明确规定了“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员”。这反映出，在当代中国的法治语境下，结合家事司法实践，对于家庭内涵的重解，家庭功能的重塑以及对家庭价值的重申成为家庭法哲学研究的主要方向。

二、家庭法视野下代孕之重构必要

(一)代孕的含义

代孕是指将丈夫的精子注入代孕母亲体内受精，或将人工培育的受精卵或胚胎植入代孕母亲体内的怀孕人工辅助生殖技术手段[1]。虽然当前代孕被认定非法，但仍有很多不孕不育家庭愿意为此冒险并付出不仅仅是金钱的代价，据估计累计下来代孕出生婴儿的数字应当在10万名以上[2]。代孕的出现与技术迅猛发展密切相关。但是技术只关心手段和效用，凭借自身无法证明目的的正当性[3]。法律不仅具有工具理性，还具有价值理性。选择代孕是一个家庭的共同决定，对于代孕的法律调整应当纳入家庭法视野。

(二)家庭法视野下代孕之重构必要

如果说人工生殖技术割裂了生育与性行为之间的关系，冲击了原有的家庭法中亲子关系认定规则。但如若以“分娩者为母”来确定法律意义上的母亲，以“同意原则”来抗辩客观血缘关系的主张，即便人工生殖技术的形式多样，其孕育产生的子女尚且能够明确亲子关系，也不会产生法律适用上的问题。但在代孕出现之后，传统家庭法中亲子关系认定的法律模型岌岌可危了。首先，是替人代孕的意思或合意冲击了“分娩者为母”法律意义上母亲的身份判断原则；其次，“同意原则”又面临着代孕协议非法招致无效的困境。分娩母亲、基因母亲和委托母亲之间尖锐的利益冲突，裹挟着暗藏其中的利益诉求，形成民事争议和舆论热点。如上海的国内首例代孕子女“龙凤胎”监护权纠纷案[4]，代际间亲权的冲突、血缘关系和抚养事实的平衡交错其中；再如无锡冷冻胚胎继承与监管纠纷案，四位半百老人、两个失独家庭为了四枚胚胎对簿公堂，为的是追加保存胚胎的医院为第三人，情非得已的诉讼过程饱含着当事人的无奈悲情[5]。

目前我国关于代孕的规范性文件，只有卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》(简称《办法》)。其中规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”。该《办法》也对医疗机构和医务人员作出了禁止性的规定。但在无锡冷冻胚胎案中二审法院以该规章“并未否定权利人对胚胎享有的相关权利”，且适用主体当为“相关医疗机构和人员”，不能对抗“当事人基于私法所享有的正当权利”而否定了援引效力。没有法律和司法解释的指引，代孕引发的民事纠纷依赖法官的自由裁量，如何鉴空衡平，可谓如履薄冰。颇具意味的是此案被评为“2014年度全国法院十大民事案件”，终审判决被誉为“中国好判决”，法院系统高层肯定其“情理法兼容”[6]。这也说明此案的法官自由裁量是符合社会实际、遵守伦理道德、体现公众预期、维护秩序稳定的。

三、家庭法为代孕有限开放提供的理论依据

随着历史的变迁，家庭这一特殊生活单位的价值、形态、功能都在不同阶段呈现不同的特点。对家庭的保护，也应当顺应家庭的历史变革，在新的法治文化和新的社会结构里重构家庭的保护框架，提升家庭维系内部稳定、抵御外来风险的能力，扭转家庭结构走向松散、家庭矛盾表现多样、家庭危机频繁爆发的现实。

(一)保护多元家庭形态的社会现实

现代工业文明引发了传统性观念、婚姻观、家庭观的变迁，加之风险社会对家庭结构的拆解作用，大量非传统家庭涌现并存在，这些新的家庭类型对于传统家庭模式提出了挑战[7]。除了夫妻家庭、核心家庭、主干家庭、联合家庭、单亲家庭、丁克家庭、重组家庭这些传统类型的家庭外，还有大量的单身家庭、失独家庭和同性家庭的存在。很多国家在立法上已呈现家庭采广义概念的趋势，除了以传统婚姻、血缘和拟制为前提的狭义家庭外，还将以性、生育、扶养乃至情感等复杂因素为联结纽带的广义家庭也纳入法律保护的范畴。

其一，失独家庭。如果说，独生子女家庭本质上是风险家庭，那么失独家庭就是风险最直接的后果和反映。学者在对历次人口普查数据分析的基础上，评估中国目前每年死亡5岁及以上独生子女9.51万人左右，死亡10岁及以上独生子女7.78万人左右；而且预计未来累计死亡独生子女总量增长速度很快，无论是5岁及以上还是10岁及以上累计死亡独生子女到2050年都将超过1100万人。[8]独生子女死亡时的年龄越大，失独家庭再次自然生育的机会越渺茫。

其二，单身家庭。单身家庭，包括终身不婚或丧偶、离婚后过独居生活的家庭。据我国国家统计局公布的数据显示，2000年第五次人口普查中，“全国不同规模的家庭户类别”一人户28273351个，占比8.30%[9]，而到了2010年，第六次人口普查我国“各地区家庭户规模”一人户达到58396327个，占比14.53%[10]。单身家庭中有相当数量的人是主动选择不婚的，但这不等于其并没有生育子女的愿望。特别是男女比例严重失调的中国，男性单身家庭的子女生育问题无法回避。

其三，同性家庭。对于同性结合，各国立法采用的有直接赋予婚姻效力、准婚姻的同性伴侣关系、不同于异性婚姻的民事结合关系等立法模式。“婚姻”与“家庭”是两个不同的法律概念，无论对同性的结合是否认可为婚姻，都不能否认这种稳固团体所具有的家庭的价值、家庭的功能和家庭的结构，更不能忽视其构建的人际结构、生活关系和亲属秩序。同性婚姻的合法化之路可能漫长，但他们(她们)仍然享有组建家庭的权利，男同性恋家庭更有通过代孕生育子女的权利。对于子女的抚育问题，研究表明，同性恋家庭中成长的子女，异性恋家庭中成长的子女，在心理发展上并无重大区别[11]，没有证据表明这些子女有性别错乱、增加同性恋倾向或感情发展的困难[12]。

诚然，上述家庭也可以在现有法律框架下通过收养的方式解决后代子女问题。但是，是否有权代孕和有权收养子女是两个不同的命题。而且，从国外研究的数据表明，欧美社会进行代孕后仅仅有0.3%的法律纠纷，主要为亲权纠纷，但收养子女却有15%的法律纠纷[13]。所以代孕与收养相比，纠纷更少，更有利于子女成长，是更加人性的安排。

(二)实现家庭功能的客观要求

家庭法上一般认为，家庭的功能包括生存和发展两个方面，具体有生育功能、抚育赡养功能、经济功能、教育及社会化功能、情感交流功能、休息娱乐功能等。

生育功能是家庭最首要的功能。费孝通认为，理想的稳定家庭结构是由父、母、子女间构成的三角立体结构，无子女家庭的结构是由夫妻间构成的平面线性结构，稳定性较差。除了自愿选择不生育的丁克家庭以外，对于同性家庭、特别是不孕不育家庭和失独家庭，无子女的往往给夫妻维系家庭结构带来压力，家庭功能也受到严重损害。赋予这些家庭代孕的权利，能够重建完整的家庭结构、恢复正常的家庭关系和维持稳定的家庭状态，使家庭功能正常发挥。

从扶养功能来看，主要发生在家庭代际之间。当前家庭抚育和养老仍然是当前我国最主要的育幼和养老方式。独生子女家庭的独生子女一旦意外伤残或死亡，这种唯一性的养老支持就会转变为家庭倾覆的巨大风险。如果这种意外出现在早期，父母尚可通过补偿性生育自行消解；如果这种意外出现在晚期，父母已丧失了通过补偿性生育解决的机会。失独家庭的养老风险，是个体家庭为承担计划生育国家政策的个体社会责任所付出的沉重代价。失独家庭本质上和不孕不育家庭、同性家庭一样，其面临的养老风险是无法通过当前的社会保障体制来完全实现的。社会保障制度实质上是社会财富的再分配，社会保障制度无法创造财富反而依赖社会经济的发展和社会财富的积累。我国当前经济仍处于转轨换档的下行通道中，民生方面的财政支出仍低于世界平均水平。在当前全面放开二孩政策之后，低生育率依然持续，寄希望于通过建立社会保障制度而化解中国的养老困境是很不现实的[14]，应当对这些家庭有限度放开代孕，弥补其由于无子女所带来的家庭扶养功能的缺失，缓解老龄化社会国家养老的压力。

从经济功能来看，从个体家庭而言，无子女的现实必然导致家庭劳动力的缺失，家庭经济收入的减少和家庭经济功能的衰退。毛泽东的人口思想中就指出，世间一切事物中，人是第一个可宝贵的，生产力有两项，一项是人，家庭劳动力的短缺必然映像出社会人口老龄化和低生育率带来的结构性衰退的陷阱，更有可能跌入20世纪90年代日本的老路。另外从家庭财富传承来看，那些并未因无子女而临经济窘境家庭，按《民法典》一千一百六十条的规定，这部分财产被认定为“绝产”，或者归国家所有，用于公益事业，或者归死者生前所在集体所有制组织所有。不能通过代孕实现血脉传承，现行“绝产”处理的这种做法也不利于保护这些家庭创造财富的积极性，更与继承法律关系中遗产主要向下流转的继承惯例相背离。

除了上述生育功能、扶养功能和经济功能外，家庭的教育及社会化功能、情感交流功能、休息娱乐功能等都会因为子女的缺失而缺损。修复这些缺损的家庭功能，最直接和有效的方法是增加新生人口，修补缺折的家庭结构，在推行了近四十年紧缩的人口政策后，中国家庭规模日益缩减，甚至很多家庭根本无“三代以内旁系同辈血亲子女”可以收养，毫无疑问，代孕是比收养更加具有优势的选择。

(三)国家干预家庭谦抑性的需要

在国家与家庭之间的关系上，一直存在着公共生活和私人生活边界的认识分野，以及个体自由、家庭自治与社会福利、社会公正的主义之争。现代福利国家的现实需求为国家全方位干预公民生活提供了必要理由，但无论国家对家庭采取的是积极干预、有限干预还是守夜人式的干预，其最终都不能脱离增加家庭福利的目标，都应当能够经受正当性与合法性的考量。家庭的人口生育本质上是作为家庭成员的公民个体行使生育权的外在形式，而生育权是公民法定权力体系中最高位阶的权利，是公民的基本权利，是家庭的存在基石。家庭通过代孕的方式，自主解决自身人口再生产的问题，是修复家庭结构、维系家庭关系、发挥家庭功能的自主选择，这种选择不应当被随意限制、克减乃至剥夺。代孕反对者的观点无外乎集中于两点，一个是代孕商业化违背公序良俗；二是妇女代孕招致子宫工具化。此二理由都无以立足。首先，对于代孕母亲而言，这是一项时间长、风险大，需要付出更大体力和精力的活动，对于委托家庭而言，通过代孕获得新生意义重大。双方在平等、自愿基础上的代孕行为，并未损害国家、集体和第三人利益，应当得到法律的肯定和保护。其次，至于代孕是无偿还是有偿，是酬金还是补偿金，那是当事人意思自治下的自主选择。出于亲情、同情、道义上的无偿代孕，值得称赞，为高风险高压力的代孕行为来约定一定费用，也应该得到法律的肯定和支持。女权主义者主张只有让女性摆脱利他主义的伦理束缚，才能真正实现自我意识的觉醒。因为依照“利他的，才是道德的”认识误区，只顾利他而忽视自我，必然使得代孕母亲堕入隐形压迫的泥沼之中。

四、家庭法为代孕有限开放提供的制度设计

(一)代孕有限开放的基本原则

1.符合家庭伦理原则

作为一项现代人工生殖技术，代孕无疑为人类的人口再生产创造了更好的科技条件。但技术总有其两面性。特别是代孕技术的滥用，必将引发违背伦理、物化女性、离间亲情等一系列“恶”效应。代孕的有限开放，必须在伦理和法治的轨道内进行。无论是伦理还是法律，都是一种规范，只是调整社会关系的角度和深度不同而已。在某种程度上，科技伦理与科技法律对代孕的调整相得益彰。代孕技术具有“人性”，是人创造出来的，为改善人类生存发展的工具；代孕技术也具有“法性”，其创造和研发必须在法治的轨道中进行才能避免科技异化的风险。同时，在黑格尔看来，“家庭”作为一种伦理性原则更是国家的基础。“个体”与“国家”的关系需要“家庭”伦理作为中介，“无论法的东西和道德的东西都不能自为地实存，而必须以伦理的东西为其承担者和基础”。[15]

2.维系家庭功能原则

虽然人们的生育观念随着时代的发展发生着变化，但生育仍然可视为家庭最重要的功能之一。人类的再生产行为是以家庭作为基础单元实现的。无论是家庭的生存功能还是发展功能，都以生育功能作为首要功能。虽然随着社会开放和包容，家庭的生育功能有所淡化，家庭精神层面的支持功能受到更多关注，但生育功能作为家庭首要功能是毋庸置疑的。特别是家庭类型的多元化，非婚家庭的出现一定程度上顺应了社会关系的变化和社会关系发展的需求。特别是同性婚姻尚不能取得合法地位的情况下，代孕为选择婚姻以外的家庭生活方式的人，尤其是同性恋者的合法权益提供了现实可能。

(二)代孕有限开放的具体内容

代孕依照不同的标准会有不同类型划分。不同类型的代孕具有较高的区别度，这在符合伦理法治和维系家庭功能的基本原则下，为代孕有限开放的制度设计提供了可能。以下两种类型的代孕应予排除。

1.体内受精的基因型代孕应予排除

以代孕母亲是否提供卵子作为标准，可以将代孕分为完全代孕和部分代孕。①完全代孕也称妊娠型代孕。委托父母提供精子或卵子，或者由第三方提供精子或卵子，将受精卵或胚胎通过胚胎移植技术移入代孕母亲的子宫内，由代孕母亲孕育并分娩的代孕方式。完全代孕中，代孕母亲只是为委托父母提供了胎儿孕育的子宫，与代孕子女不存在血缘关系。②部分代孕也称基因型代孕。由代孕母亲提供卵子，由委托父亲或捐精者提供精子，通过体内受精或体外受精，由代孕母亲完成孕育的过程。体内受精和体外受精的区别在于是否发生性行为。故通过体内受精的基因型代孕，即夫与代孕母亲发生性行为的借卵代生，严重违背了婚姻的伦理内涵和一夫一妻制法律规定，应当予以排除。

2.商业代孕应予排除

商业代孕以女性的孕育分娩行为作为标的，以给付相应酬金为前提，以代孕母亲放弃对代孕所生子女亲权为代价。商业代孕中往往存在一些中介机构，在委托方和代孕方之间居间说合，并辅以非法医疗机构的参与。商业代孕需要花费高额的费用，无论是委托方还是中介机构往往处于强势地位，代孕母亲一旦参与其中，很难处于平等的地位，物化女性甚至剥削女性的情形时有发生。所以，必须严格区分商业代孕和非商业代孕，保证代孕的无偿性，防止代孕母亲人身权利处分的商业化危险。委托方可向代孕母亲支付医疗费、护理费、营养费以及住宿费、交通费等实际发生的、必要的代孕生育费用。如果这部分费用畸高，超出一般代孕的实际费用标准一倍(或三倍)以上，则属于商业代孕。

孟子曰：天下之本在国，国之本在家，家之本在身。家庭是满足社会成员发展需要的最有价值的资源。以家庭法视野重新审视包括代孕在内的社会现象，顺应国际潮流，给予那些特殊家庭有限代孕权利的国家保障，更是珍视家庭资源，重解家庭内涵，重塑家庭功能，彰显家庭价值的现实回应。