地方历史文化保护立法前必要性评估的规范与完善

叶继林，钱 力

地方历史文化保护立法前必要性评估的规范与完善

叶继林，钱 力

（萍乡学院 马克思主义学院，江西 萍乡 337000）

历史文化是一种集体记忆，反映着前人的思想意识和精神风貌，也是祖先智慧和生活的见证，它像一条纽带将过去和现在串联，使得地方文化得以延续。近年来，城市化进程浩荡而来，使得地方历史文化保护面临严峻考验。随着2015年《立法法》修订，设区市立法权获得扩容，地方人大可以因地制宜针对当地历史文化保护问题进行立法，但由于立法能力、立法资源与立法经验的限制，目前的立法实践并不乐观。因此以立法前评估制度设定立法项目的“准入标准”，规范地方立法前评估特别是必要性评估的标准体系，以防止立法资源浪费，实现科学立法的目的。

地方立法；历史文化保护；必要性评估

近年来，地方（本文所讨论的地方立法限定为设区市的立法）基于自身发展需要诉求立法来保护历史文化的愿望越来越强烈，但是由于可以理解的立法能力和经验的不足，特别是在人力资源和财政负担能力有限的情况下，为提高立法水平，如何严格立法项目的“准入标准”，最大限度防范出现立不该立之法、立可不立之法及未立该立之法的现象，规范地方历史文化保护的立法前评估标准和体系就显得尤其重要。

一、地方历史文化保护立法现状

我国针对历史文化保护的立法始于1982年制定的《中华人民共和国文物保护法》。随着对历史文化价值认识的深化，对历史文化的保护立法进程明显加速，《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》（2011）、《中华人民共和国公共文化服务保障法》（2016）和《中华人民共和国英雄烈士保护法》（2018）等一系列法律相继出台。

尽管我国法律层面针对地方历史文化的保护的立法实践早已进行，但“历史文化保护”这一概念直到在2015的《中华人民共和国立法法》中才有明确表述。并且现有法律一般都局限于调整历史文化的某个具体方面（如文物和非物质文化遗产），同时由于部分法律法规较为笼统和抽象导致缺乏现实可操作性，在实施过程中效果并不理想。

迄今为止尚无一部完整意义的针对历史文化保护的法律出台，使得现有的法律规定不能全面覆盖诸如上文所列举的、未被列为文物保护范围的古建筑、古碑刻和纸质文献等急需保护的各种地方历史文化资源。上位法的缺失使得地方历史文化保护不可避免地遇到无法可依的尴尬状况[1]。面对历史文化受到严重毁损和破坏的情形不能采取具有强制执行力的处罚措施，保护效果并不理想，对于广泛散落民间种类繁多的丰富的历史文化资源如果得不到切实有效的保护必将因工业化和商业化的极度扩张而日渐萎缩和消失。

基于此，将历史文化保护的立法权下放给设区市是极具法治思维和智慧的重大决策，而设区市能否运用好这一权力，不但关乎历史文化资源的命运，更是检验地方治理能力和法治水平的重要标志。自2015年设区市立法权获得扩容以来，截至2018年12月四年时间设区市共制定地方性法规948件，法规数量以年均翻一番的速度增加，充分体现出设区的市地方立法的工作热情，在推进各地依法治市、保护各地独有的历史文化的进程中发挥着越来越重要的作用[2]。

二、地方历史文化保护立法中存在的问题

（一）历史文化保护立法受冷遇

尽管《立法法》授予地方在城乡管理、环境保护和历史文化保护方面立法权，但从现有的地方立法实践来看立法事项主要集中于市容环境和文明卫生，大体是由城市行政管理机关在主导地方立法。通过对法规数据库检索，根据2015—2018年统计分析，针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个事项中的398件地方性法规进行了分类，其中城乡建设与管理207件、环境保护134件、历史文化保护54件，此外还有3件议事规则类法规。由此可见，与各地对城乡建设与管理立法的热情相比，历史文化保护立法明显受冷遇。

如果从地方立法应该突出地方法律的“地方性知识”这一价值核心出发，历史文化保护的立法现状显然不能令人满意。因为与城乡建设和管理不同，历史文化具有高度的地方识别性，各地历史文化资源的载体展现和蕴含的意义各具特色，绝无雷同，历史文化保护的立法可以更好地阐释和彰显“地方性知识”这一法律特质，特别是在千城一面乃至乡村同质化日益严重的背景下，保护各地独有的历史文化就显得尤其紧迫和重要。

（二）存在立法越权现象

与历史文化立法普遍性受到冷遇形成鲜明对照的是，个别地方基于各种原因，如盲目跟风、片面追求立法数量，为追求立法政绩而过度立法，将历史文化保护泛化或者没有必要以及没有可能进行保护的事项列入立法范围，于是不可避免地出现了越权立法的状况。这里所说的越权，既包括对《立法法》规定的设区的市立法权限的逾越，也包括由于立法技术不足，对法律调整对象的僭越。因此容易导致设区的市人大及常委会在进行具体立法时由于对立法权限范围的理解模糊，而导致所立之法超越法定的立法范围。如湖北省孝感市在《立法法》出台之初，为了充分体现立法的特色性，拟进行孝道立法，来弘扬孝道文化。虽然孝道立法最终没有出台，但必须认识到这是对法律调整对象的僭越，将本属于道德调整范围的东西纳入到法律调整的范围，这既会加重法治的成本，也是对宝贵立法资源的浪费[3]。

（三）部分立法质量低下

从现有的立法实践来看，设区的市在地方立法中普遍抱着宁多勿缺的态度，由此也造成了地方立法大量照抄照搬上位法及兄弟省市法规的问题，立法题目乃至立法条款高度雷同，完全丧失了立法的地方特色。所谓立法的地方特色，就是指设区的市人大及常委会在制定地方性法规时应立足于本地区的实际情况，通过立法重点解决中央立法无法涉及或者不宜解决的难题，这是设区的市立法的价值所在、使命所系。从目前的实践来看，很多设区的市已经认识到这一点，比如江苏省镇江市针对当地香醋制定的《镇江香醋保护条例》、湖北恩施针对当地硒资源制定的《恩施土家族自治州硒资源保护与利用条例》等，都很好地结合了当地特色。但是仍然有许多设区的市立法并没有很好地结合当地的历史文化传统、生态环境等特点，而只是对上位法中已有内容的简单重复，甚至是照搬照抄。比如，有些地方性法规，不仅在段落结构上与上位法如出一辙，连具体条文也几乎是完全照抄，还有一些地方性法规，虽然从文字上看并非完全照抄上位法，但其所规范的行为以及违法的法律后果仍然是照搬，这种只是对上位法进行单纯重复的立法并无必要。

（四）侧重历史古迹管理，立法利益导向严重

梳理现有设区市历史文化立法，可以发现各地立法较为侧重历史古迹管理，个别地方历史文化保护立法，虽以“保护”为名，但法律责任的规定占了较大篇幅，存在“以罚代管”之嫌。

另外需要注意的是，我国历史文化保护立法理念在法律层面已经经历了从抢救性保护到保护和利用并举再到充分体现以人为本的保护和发展并重的演进和嬗变过程[4]，但是基于地方立法和历史文化保护现状，地方历史文化保护立法恐怕还要从头做起，坚持“保护为主，抢救第一，加强管理、合理利用”的方针，以避免重蹈“建设性破坏”和“破坏性保护”的覆辙。

在此背景下建立和完善地方历史文化保护的立法必要性评估规则势在必行，且刻不容缓，以促进地方立法发挥其应有功能，避免地方立法出现相互“抄法”的尴尬局面。

三、以立法前评估为地方历史文化保护立法设置准入门槛

不仅在历史文化保护领域，我国许多省份和城市在进行地方立法之前，往往会通过问卷、座谈会等方式对其可行性、合理性等方面问题进行调查研究以提高立法的质量，而且还有部分省市已经制订了立法前评估的相关规定，但这些规定尚不够具体和完善，使得这一制度并未产生预期的效果。以往的地方立法经验表明，建立和完善立法前评估机制是提高地方立法质量的一条有效路径，良好的地方立法前评估制度能够有效遏制过度立法，降低立法成本，避免不良法律的出台。

首先，立法前评估是维持法律体系内在逻辑完整性的必然要求。历史文化保护上有法律、行政法规，下有地方政府及其职能部门制订的规范性文件，因此地方历史文化保护的立法前评估要着重考察立法项目与上位法是否发生抵触和冲突，以及规范性文件是否可以满足对历史文化保护的需要，避免为追求立法政绩而出现地方对同一事项的立法相互抄袭高度雷同的状况。

其次，立法前评估能有效提高历史文化保护的立法效果。历史文化保护的重要性毋庸置疑，但是面对范围广泛、载体丰富、表现多样的历史文化资源，立法后对经济、社会和环境会产生什么影响以及是否可以达到预期效果则应具体分析。如果立法时机不成熟或者缺乏可操作性，即使进行立法恐怕也难逃被束之高阁的命运，不但损害了立法活动的严肃性和权威性，对历史文化保护而言也毫无益处。

最后，立法前评估是保障立法权正当行使的重要途径。从已有的地方立法实践来看，行政机关为提高行政行为效率因而在寻求更多的法规依据方面具有天然的爱好和积极性，承担历史文化保护职能的行政部门也不例外，行政部门可能会基于自身利益或避重就轻该立法的不立，或为追逐经济利益和罚款权力而强行立法。本文认为，为保障立法权的正当行使，防止立法谋私现象的出现，任何时候对行政权过分扩张可能损害公民权利这一普遍命题保持警惕和慎重都是必要的，地方立法前评估对此具有不可替代的作用和意义。

然而，尽管立法评估在提高立法质量和效益、防止浪费立法资源和立法领域出现部门利益化等方面发挥的作用日益得到重视，但是相对于立法后评估而言，立法前评估不管是从理论探究还是立法实践来看都显得薄弱和杂乱无序，这与十九届四中全会提出的提高国家治理体系和治理能力现代化所期望的高水平立法显然存在一定的差距，特别是对于2015年立法权扩容后的地方立法而言，基于可以理解的立法能力和经验的不足，立法前评估的缺失或错位必将成为制约地方立法发挥应有功能的一个不可忽视的严重问题。立法前评估势在必行，而首当其冲的就是必要性评估。

四、规范和完善地方历史文化保护立法的必要性评估标准

关于立法前评估的内容学界讨论热烈，席涛认为立法前评估“首要的是评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性”[5]，王方玉认为立法前评估的内容包括必要性、合理性和可行性[6]，曾祥华认为立法前评估“主要是对立法的必要性和可行性进行分析评价”[7]，由此可见大多数学者认同立法前评估至少应该包括必要性评估和可行性评估两个方面。如果说可行性评估要解决的是“能不能立法的问题”，那么必要性评估要解决的则是“要不要立法的问题”或者“为什么一定要立法的问题”。相对于可行性评估，必要性评估更应先行一步，是启动立法项目的前提和基础。目前理论界和实务界对于如何开展必要性评估并未取得共识，本文认为，地方历史文化保护的立法必要性评估至少应该包括重要性评估、紧迫性评估、排他性评估和立法背景评估四个方面的内容。

（一）立法事项的重要性评估

历史文化是一种“集体记忆”和情感纽带，也是现实发展的精神动力。正如章国军所言，历史文化保护不但是生态文明的题中应有之义，而且具有高度的战略意义，因为从文化多样性的意义来看每一种历史文化都有不同的表现形式和文化内涵，历史文化所代表的精神力量对经济社会的发展有强大的推动作用[8]。因此，历史文化毫无疑问值得保护，但并非所有的历史文化都需要立法进行保护，因为立法资源的有限性以及立法的严肃性决定只能对达到一定重要程度的对象予以立法保护。因此在确定历史文化保护的立法项目时应对拟立法保护的对象的重要性进行充分评估，一般而言拟保护的对象应对于当地具有不可或缺的重大历史价值和现实意义。

（二）立法事项的紧迫性评估

石东坡、尹学铭在论述红色历史文化遗产保护的紧迫性时所列举的理由具有普遍意义[9]。本文认为，对历史文化的保护是否具有紧迫性的判断可以从物质形态和精神形态两个方面予以分析：历史文化的物质形态是否存在由于自然毁损和人为原因遭受严重破坏的情形，也就是说拟立法保护的对象有毁坏或者灭失的风险，且一经毁坏和灭失便不可逆转和修复；历史文化所代表的精神内核是否遭受恶意扭曲和消解，在对历史文化的开发利用中是否存在因过度商业化行为导致对历史文化本身所代表的精神价值进行恶搞和曲解，甚至以此对公共道德和价值观念予以公然嘲讽和诋毁。

（三）立法形式的排他性评估

除了立法事项的重要性和急迫性，历史文化保护的地方立法是否具有必要性还必须说明采取立法的方式具有排他性，也就是说立法对需保护的历史文化而言是唯一的选择。这可以从消极和积极两个角度展开分析。从消极方面来看必须证明采取立法形式属于不可避免和不可代替，也就是通过其他行政管理、道德教化、舆论引导和乡规村约等手段已经无法达到保护目的和效果，否则便不具有排他性，因为社会治理是一个极其复杂的系统工程，立法虽然是社会治理非常重要的有效手段，但并非唯一手段，相反如果从立法是对权利的一种分配和调节手段这一角度来看，则任何立法实际上都意味着对某些权利的抑制和放弃，加上全社会为立法、执法和司法的正常运行也需消耗巨大的人力物力，因而在所有的治理手段中成本最为高昂，因此应将其作为社会治理的最后手段。事实上，正如张亮在郑州暂停电动车立法后所言，目前实践中很多问题并不是因为立法缺位而无法可依，而是因为有法不依和执法不严所导致的[10]，如果通过严格执法和管理就可以达到对历史文化的保护目的，则没有必要叠床架屋另立新法；另外，从积极方面来看还应该分析立法对实现立法目的有什么样的预期效果。

（四）立法背景评估

如果对历史文化保护的重要性和紧迫性已无疑虑，立法也是最后必须采用的保护手段，地方立法的必要性理由是否就已经充分了呢？本文认为应对立法现状进行梳理分析后才能得出结论。我国立法权限分为中央和地方两个层次，地方立法又可以分为省级和设区市两个层次。要评估历史文化保护的地方立法是否具有必要性，首先应对上位法进行梳理，看是否存在立法空白，抑或虽有上位法但是规定空洞抽象缺乏现实操作性，如果上位法已有明确规定，地方立法的必要性显然就不存在。

结语

地方立法，应坚持评估先行，其中立法必要性评估更应成为确保地方科学立法的必经程序。在地方获得的立法权限中，相对于城乡建设与管理而言历史文化重在保护，更多的意味着人力和财力的付出，地方政府也许因为短期的功利性考虑而对应该立法的事项有意忽视，但站在文明的延续和传承这一长远视角以及实现乡村振兴的伟大战略来看，历史文化保护的立法功在千秋，但立法不应是盲目立法，正所谓“好钢用在刀刃上”，在立法前进行必要性评估，是降低立法的试错成本，节约立法资源、提高立法质量的有效途径。

[1] 叶继林. 萍乡市祠庙与民间文献文化资源保护现状调查报告[J]. 萍乡学院学报, 2019,（1）: 45~48.

[2] 闫然, 毛雨. 设区的市地方立法三周年大数据分析报告[J]. 地方立法研究, 2018,（3）: 41.

[3] 李晶蕊. 设区的市立法前评估指标体系研究[D]. 华中科技大学硕士论文, 2019-05-01.

[4] 王永和. 历史文化名城保护立法的理念演变及其实践效果[J]. 地方立法研究, 2019,（6）: 66~75 .

[5] 席涛. 立法评估：评估什么和如何评估（上）——以中国立法评估为例[J]. 政法论坛, 2012,（9）: 64.

[6] 王方玉. 地方立法前评估的内涵与主体模式解析[J]. 西部法学评论, 2018,（6）: 59.

[7] 曾祥华. 较大的市立法评估制度研究[J]. 山东科技大学学报（社会科学版）, 2016,（4）: 20.

[8] 章国军. 历史文化保护需谨防“建设性破坏”[J]. 人民论坛, 2016,（11）: 214.

[9] 石东坡, 尹学铭. 红色历史文化遗产保护地方立法评析与前瞻[J]. 地方立法研究, 2019,（6）: 44~47.

[10] 张亮.为郑州暂停电动车立法点赞[N]. 法制日报, 2016-09-27.

Standardization and Improvement of the Necessity Assessment of Local Historical and Cultural Protection before Legislation

YE Ji-lin, QIAN Li

(School of Marxism, Pingxiang University, Pingxiang Jiangxi 337000, China)

Historical culture is a kind of collective memory, reflecting the ideology and spirit of the predecessors, and also a witness to the wisdom and life of the ancestors. It is like a link connecting the past and the present, so that the local culture can continue. In recent years, with the rapid development of urbanization, the protection of local history and culture is facing a severe challenge. With the revision ofin 2015, the legislative power of cities with districts has been expanded. Local people’s congresses can legislate for the protection of local history and culture according to local conditions. However, due to the limitations of legislative capacity, legislative resources and legislative experience, the current legislative practice is not optimistic. In order to prevent the waste of legislative resources and realize scientific legislation, the pre-legislative evaluation system is used to set the “access standard” of legislative projects and standardize the standard system of local pre-legislative evaluation, especially the necessity evaluation.

local legislation; history and culture protection; necessity assessment

D921

A

2095-9249（2020）01-0042-04

2020-01-16

江西高校人文社会科学研究规划项目（FX161001）

叶继林（1974—），男，江西萍乡人，副教授，研究方向：社会学与法学。

〔责任编校：王中兰〕