论盖章行为法律后果归责下表见代理与职务行为的适用

●刘 恋 梁 宵

（上海锦天城（重庆）律师事务所，重庆400020）

一、问题的提出

随着法律制度的不断完善与法律常识的普及，越来越多的市场主体片面理解司法实践中不同印章在正确使用的情况下均具有合同法上的法律效力的裁判观点，导致企业在普遍使用多枚公章或合同专用章、财务章（以下统称“印章”）的同时，认为自己在不知情的情况下，他人伪造公司印章订立的合同，必然不对自己产生任何法律效力。因为在大多数人的观念中，用一个破坏交易安全之不法行为去保护一个所谓的交易安全，本身就是一个悖论。②

（一）盗窃、盗用、私刻印章行为涉嫌刑事犯罪

虽然这种观点过于片面化，但也并非空穴来风。早在1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，司法实践中很早就关注到经济活动中存在盗窃、盗用印章以及私刻印章的现象，只是在当时法制环境不健全的情形下，选择“借道”经济犯罪的认定路径规范行为人的经济活动，而较少从本人的立场去考虑民事层面的规制路径。

（二）《合同法》确立表见代理规则保护交易安全

出于保护民商事交易安全的考虑，1999年颁布的《合同法》第49条确立了表见代理规则，③根据该规则，相对人在善意且无过失情形下，行为人盖章的法律后果应归责于本人。表面看来，确实对善意相对人的权利主张设置了明确的救济路径，但因当时的理论基础，加之我国印章管理体系的复杂，④既有规则无法有效解决本人在善意且无过失的情形下，因行为人伪造印章会产生一系列法律问题。随后在起草《民法总则》时，有学者提出，为了衡平表见代理中本人和相对人的利益，规定“伪造他人公章、营业执照、合同书及授权证明书、假冒他人的名义对外从事法律行为”不构成表见代理。⑤但最终经过三次审稿，《民法总则》第172条⑥全部删除《民法总则（三审稿）》第176条规定行为人不法行为之除外条款，⑦仍维持了与《合同法》第49条一致的表述。

（三）盖章行为归责认定标准尚未统一

但是，《民法总则》的出台仍然没有统一盖章行为归责认定标准。笔者通过查阅裁判文书网对于盖章行为归责认定，从最高院到全国各地法院，历经20年的司法实践，无论是从私刻印章到用私刻的印章伪造授权材料，还是从法定代表人滥用职权到挂靠单位无权代理，司法审判中针对不同个案的裁判，可谓是“百家争鸣”。比如“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”对于盖章行为是否归责于本人的认定，将本人过错程度纳入了归责因素；⑧而类似的“武汉数控房地产开发有限公司与邓剑虹其他合同纠纷申请再审案”则在确认盖章行为是否归责于本人时，并未考虑本人是否具有过错。⑨

现今，随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》的发布，我们看到最高院通过第41条⑩纪要，针对职务行为（盖章行为）提出了“审查签约人于盖章之时有无代理（表）权”原则。似乎司法实践对于盖章行为责任归属的认定关键，已不再局限于在表见代理规定下，去讨论是否应将本人过错程度纳入考量范围，而是依据《民法总则》第170条的职务行为⑪进行判断。因此，笔者考虑在《民法总则》颁布后，仍然按照表见代理规则规制盖章行为，是否忽视了盖章行为作为职务行为的特殊性。对此，笔者尝试对盖章行为下表见代理规则的“不适”与职务行为的“可取”进行阐述，以期能为盖章行为统一裁判提供思路。

二、以表见代理规则认定盖章行为法律后果之归属的“不适性”

（一）表见代理可归责性要件的争议焦点

目前，学界对司法裁判中表见代理构成要件的认定提出大量质疑，认为认定规则应当采用“双重要件说”，即表见代理的成立除相对人善意无过失之外，还要求本人对权利外观的产生具有可归责性。本人作为真实权利人，与权利外观之间形成的关联性，体现在本人的行为是否存在造就权利外观的可归责性，即是否给予了一定的原因力或者具有消除某种权利外观的义务而未作为。⑫无论是从本人是否存在过错，还是从对风险的控制，学界倾向于认为表见代理规则应当考虑本人是否具有可归责性。在地方司法裁判中，亦不乏将本人对于盖章行为的可归责性作为表见代理构成要件之一的案例。⑬

印章作为权利外观的具象呈现，是公司人格的象征，交易文本上加盖了公司印章，便具有推定为公司意思表示的法律效力。⑭印章本身就是代理权外观的表征之一。但问题在于，因公司非自然人而无法对相对人进行确权，以致相对人只能通过盖章行为推定公司的意思表示。这种授权意思层面的信息不对称，必然会产生沟通障碍，甚至是交易风险。此时，适用表见代理规则自然成为相对人权利救济的重要选择，相应的，为给予本人平等的权利保障，允许本人就其是否对于盖章行为具有可归责性提出抗辩理由。

但正如《合同法》立法资料的解释，之所以没有将本人在行为人订立合同问题上是否有过失写入法条，是因为担心相对人难以证明这种“可归责要件”。⑮然而笔者认为，就盖章行为的可归责性问题，对于中立裁判方以及善意相对人，甚至是整个市场交易，在解决纠纷的过程中，与其不将“可归责要件”纳入法条，如何规范本人对于不可归责要件的举证，才是回应问题的关键。

（二）表见代理可归责要件的举证困境

通过对最高人民法院司法解释征求意见稿⑯以及相关判决的梳理，在行为人使用本人的印章时，需要根据本人对印章的管理进行分析。具体而言：1.本人长期使用多枚印章，则应当承担本人印章被行为人擅自使用的风险，本人对印章负有管理的责任，即本人的可归责系数大于零且小于100%；2.行为人属于本人的工作人员，对于本人的工作环境、内部制度等情形非常熟悉，则存在本人负有对行为人选任的责任，即本人的可归责系数大于零且小于100%；3.如果行为人使用的印章为其私刻，这种行为下本人无法控制，其可归责系数自然为零；⑰4.如果印章被盗窃或遗失，本人采取积极方式降低被行为人擅自使用的风险，则可归责系数为零，否则，本人应当对造成行为人使用盗窃或拾得印章承担过错责任，可归责系数为100%。

综上，本文将上述不完全归纳出的9种情形进行组合，并将对应赋予不同的可归责系数进行加和（如下表），统计本人在盖章行为过程中可能具备的可归责性。如下表可知，本人仅在二种情形下不具有可归责性，即在本人自始使用一枚印章的前提下，非本人工作人员使用一枚私刻印章或者已被公示的遗失或被盗窃的印章。但正如立法资料所述，如何证明存在前述情形会非常困难。

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盗用、伪造、遗失印章意味着印章脱离公司主体的控制而被他人滥用，或他人伪造印章擅自签约，最终导致印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示不一致，而这种不一致实则与本人风险控制相关联。相反，诸如本人出借印章、内部撤回对经理的授权而未外部告知、加盖空白合同等行为，造成了不必要的风险，导致相对人对行为人的代理权表象产生了合理信赖，则由本人承担全部可归责风险。尽管大多数学者认为表见代理的成立需要考虑本人的可归责性，并分别提出过错原则、风险原则以及关联性原则等。但本文通过对本人的可归责性进行数字化分析后，可以看出本人在盖章行为中不具有可归责性的情形相对较少，且需举证证明印章使用的唯一性以及遗失或盗窃后的本人积极作为。

对于本人举证证明表见代理的构成要件时，一旦引入本人可归责性要件时，证据偏在将被凸显，背离表见代理规则的初衷。为了限制表见代理的适用，最高人民法院于2009年7月7日颁布了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的司法解释，要求人民法院在适用《合同法》第49条时应严格认定表见代理行为，避免过度适用表见代理规则。⑱

三、以职务行为规则认定盖章行为法律后果之归属的“可取性”

（一）职务行为规则可限缩相对人“善意”的维度

司法实践中，大量存在公司有意刻制二套甚至多套公章，法定代表人或者行为人甚至私刻公章之情形，行为人在订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章。待纠纷发生后，印章名义人以加盖的是假公章为由否定合同效力，进而抗辩不承担法律后果。而相对人通常会依据《合同法》第49条规定，以构成表见代理为由，要求印章名义人承担法律责任。但印章名义人作为本人在无过错且不知情的情况下，承担“表见代理”法律责任，似乎又存在与常理不符之处。由此引发思考，依据《民法总则》第172条规制盖章行为时的局限，是因为法律条文规定的表见代理不周延？亦或表见代理规则对于盖章行为的不适用，需要援引其他规定进行规制？

通常认为，盖章行为受制于信赖利益原则的影响，如果在交易过程中要求相对人对印章的真伪进行鉴别，一方面会造成交易滞后的时间成本，甚至因交易周期延长而导致交易的终止；另一方面则是鉴别真伪的经济成本，不仅是鉴定费用的承担，而且同样存在印章为真而系盗用、拾得、私刻的可能。2019年，最高人民法院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条要求，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人盖章时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。申言之，印章的真伪并不影响行为人的代理权，即便行为人使用假印章，只要行为人拥有代理权就构成有权代理。

笔者如果印章真假不重要，那么印章的意义在哪里？相较于签字，印章具有法律拟制的效果，即“自然人在合同书上加盖公章的行为表明，该行为是职务行为而非个人行为，应有公司承担法律后果”。⑲可见，盖章行为问题的实质为职务行为问题，应从盖章行为人的角度着手：1.与公司无关的人，本身就不能代表或代理公司签订合同，其加盖的假章自然不对公司具有约束力；2.公司的法定代表人，在我国当前的法制下，只要是以公司名义从事的行为，其后果原则上均由公司承受，即使其加盖的是假印章，只要其在合同书上签字，就要由公司作为合同主体承担相应的法律后果；3.公司工作人员，只要有证据证明其确以公司工作人员身份以公司的名义对外签订合同的，即便加盖的是假印章，同样也应由公司承担不利后果。

既然印章体现出来的是职务行为，那么根据《民法总则》第170条的规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”若使用公司印章的行为人身份是本人的工作人员，那么就构成了最基本的职务行为。据此，适用职务代理制度需满足：1.行为人系法人或非法人组织的工作人员；2.在其职权范围内为法律行为；3.该法律行为需以法人或非法人组织的名义作出。

但是，结合《民法总则》第170条第2款规定来看，实则对于工作人员超出职权范围的行为，即使违背了法人或非法人组织的真实意思表示，甚至损害其利益，该不利法律后果仍然可能由该法人或非法人组织承担。在此情形下，对本人的合法权益保护，依赖于相对人是否可认定为“善意”。换言之，如果行为人的行为显然超出其职权范围的，即使行为人以法人或非法人组织名义作出，且相对人核查其工作人员的身份，相对人也不能认定为“善意”，行为人行为的法律后果亦不能归责于本人。

（二）盖章行为下职务行为的司法实践检验

《民法总则》第170条对《民法通则》第43条进行完善，一方面明确工作人员的行为应当在职权范围内，属于职务行为；另一方面，强调相对人的合理审查义务，保护善意相对人的合理信赖利益。由此可见，职务行为与表见代理无论是设置初衷，还是条文规定，都存在着相似性。对此，最高人民法院在裁判时，针对不同案件事实选择依据职务行为和/或表见代理进行认定：⑳

第一，依职务行为，而非表见代理。在最高人民法院（2015）民申字第1848号裁定中，法院明确行为人的行为未得到本人的授权，其相关行为与《合同法》第49条规定的表见代理情形并不完全符合，但由于行为人是本人公司人员，且从事相关工作内容，遂认定行为人的行为属于职务行为，而非表见代理。

第二，职务行为涵盖表见代理。在最高人民法院（2015）民申字第595号裁定中，法院在认为部分首先说理确定行为人签约行为构成表见代理，并对行为人涉嫌私刻的印章不置可否，最后进行综合陈述确定行为人的签约行为构成职务行为。

第三，职务行为或表见代理二者取其一。在最高人民法院（2015）民申字第1738号裁定中依据职务行为进行认定；而在（2014）民申字第850号裁定中依据表见代理进行认定。

第四，交替适用二者。在最高人民法院（2017）最高法民再209号判决书中，最高人民法院交替使用职务代理和表见代理，并直接以《合同法》第49条作为裁判依据。

由此可见，职务行为与表见代理存在十分密切的关系，而这种联系如果仅从裁定书中比对，只能得出法院在对行为人行为进行认定时，即便存在第二种涵盖关系，也不会同时认定为职务行为和表见代理。这种区别恐怕难以回避授权的核心问题。表见代理适用的范围相较于职务行为而言更广，不仅针对商事活动，同时约束民事行为。但表见代理适用的前提是行为人不具有代理权，即无权代理类型。而职务行为审查的对象是商事活动中的职权范围内的工作人员，行为人的职务行为自满足特定要件（职务身份+盖章行为）始享有代理权。这种代理权具体而言即职权，㉑是通过法律制度赋予行为人代理本人行事的权责，并为保护行为人不受影响而将法律效果归属于本人的职务代理制度。

于相对人而言，要证明自己善意且无过失的途径，需要通过证明相对人尽到了合理的注意义务，使裁判者认为签约时相对人有理由相信行为人具有职务权限。如前所述，苛求相对人在任一交易活动中都去核查印章的真伪，是不符合交易便捷原则的，甚至是无意义的。因此，相对人不应负有审核某一印章真伪的义务；但是，相对人应当根据印章所指向的本人，核实行为人是否为本人的工作人员，确定行为人盖章行为符合职务行为要件。

具体到举证责任，相对人证明其“善意且无过失”，只需要证明职务行为的成立，另一方面也可推定其善意状态；㉒至于否定善意状态与抗辩无可归责风险，则由本人予以证明。相对人应举证证明自己尽到合理注意义务，而注意义务的客体即行为人的职务身份：1.在企业的经营场所，例如公司的法定住所或营业机构所在地，公之于众的标识如董事长、经理等高级管理人员的办公室以及业务人员的对外窗口、服装以及标牌等；2.企业职务代理人经过登记公示而形成的外观，如工商部门登记的企业信息中的总经理职务；3.行为人合法管领商事组织的重要权利凭证（如公章、财务章、合同专业章等），通常表明行为人被置于从事对外交易的重要职位（如法定代表人、经理权人等），由此可以形成相应的职务外观；4.其他证明职务身份的凭证，如企业委任法定代表人或经理职位的证明文件以及股东会、董事会的决议，代办权人被聘任的职位证明、资格证明（如保险展业证），经法定代表人签署、盖章的授权书以及合同书文本等。㉓最终从“权利外观”确认行为人的职务身份，然后通过职务身份推断职务代理权的范围。㉔

因此，盖章行为相关问题中，认定职务行为需要相对人证明其有理由相信行为人的职务身份，才能向本人主张权利。而本人如认为行为人的行为后果不应由本人承受时，可举证证明行为人是否明显超出职权范围，继而证明相对人的主观非“善意”状态，一定程度上可降低本人的可归责风险。

四、结语

盖章行为的法律效力被最高人民法院给予特别关注，并且引入了“职务行为”概念进行解释，这与《民法总则》第170条相呼应，不得不引起重视。恰逢学界在表见代理规则中苦苦探索本人可归责性的适用空间，对于伪造印章行为的过度解读，反而陷入难以自圆其说的困境。与其在理论架构与司法实践奢求统一，不如更为实际地引导市场交易相对人尽到审慎审查的注意义务。盖章行为之于合同的效力，关键不在印章的真假，而在盖章之人有无职权。职务行为规则通过《民法总则》第170条规定设立，以相对人合理审查“盖章”行为人的“职务身份”为要件，保障相对人的信赖利益。至于非职务人员的无权代理，只要与盖章行为无关，则继续适用表见代理规则进行判断，互不影响。

注释

①本文中统一采用本人（被代理人）、行为人（代理人）和相对人（第三人）概念。

②杨群.刑民交叉案件中表见代理之慎思[J].法律适用，2020（3）：124-132。

③《合同法》第49 条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

④周清林.伪造印章下的表见代理构造[J].法商研究，2020（2）：113-125。

⑤王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].法律出版社，2005：389-390。

⑥《民法总则》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

⑦2016年12月20日三审稿第176条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形”。

⑧最高人民法院“裁判摘要”认为：“单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现。”参见（2008）民二终字第124号。

⑨最高人民法院认为：“从内容上看，数控公司提供上述证据主要证明叶毅、李杰伪造数控公司印章、冒用数控公司名义与邓剑虹签订《商品房买卖合同》……原审判决认定叶毅、李杰与邓剑虹签订的《武汉市商品房买卖合同》对数控公司而言构成表见代理关系并无不当。参见（2013）民申字第2-1号。

⑩《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41 条认为，司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

⑪《民法总则》第170 条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

⑫归责的目的在于为责任是否成立寻找根据，即行为人在什么条件下对客观上存在的不当行为承担赔偿责任。参见[德]冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下）[M].焦美华，译.法律出版社，2004：286；转引自冉克平.表见代理本人归责性要件的反思与重构[J].法律科学，2016（1）：76。

⑬参见广东高院（2015）粤高法民申字第2724 号裁定中“无权代理人伪造印章不具有本人可归责性”、宜兴中院（2014）宜民初字第2423号判决中“印章管理不严构成本人之可归责性”、南京中院（2016）苏01民终字第5937号裁定中“未对外披露挂靠关系且允许刻制印章构成本人之可归责性”、南京中院（2016）苏一民终字第2425号判决中“本人交付印章构成可归责性”、佛山中院（2013）佛中法民一终字第1005号判决中“无权代理人伪造印章不具有本人可归责性”。引自杨芳.《合同法》第49条（表见代理规则）评注[J].法学家，2017（6）：165-166。

⑭参见（2012）民提字第35号。

⑮参见胡康生.中华人民共和国合同法释义[M].法律出版社，2009：86。

⑯2018 年1 月《最高人民法院关于审理涉及表见代理案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第5 条规定：“被代理人有证据证明行为人盗窃、盗用其公章、印鉴、业务介绍信、盖有公章的空白合同书、账户或账号等与相对人从事民事活动，对抗相对人表见代理主张的，人民法院应予支持。行为人私刻法人或非法人组织的公章、印鉴，对外签订合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者从事其他民事活动，且不存在代理权的其他外在表象，相对人主张成立表见代理的，人民法院不予支持。法人或非法人组织发现行为人的上述行为后，应及时依法定程序申请限制失控的权利；怠于行使给相对人的财产造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。”第6 条规定：“行为人使用遗失的公章、业务介绍信、授权委托书或盖有公章的空白合同书、票据等从事民事活动，相对人善意且无过失，主张成立表见代理的，人民法院应予支持。”

⑰参见杨代雄.表见代理的特别构成要件[J].法学，2013（2）：64。

⑱参见迟颖.《民法总则》表见代理的类型化分析[J].比较法研究，2018（2）：117-130。

⑲参见最高人民法院民事审判第二庭.《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用[M].人民法院出版社，2019：288-292。

⑳参见杨芳.《合同法》第49 条（表见代理规则）评注[J].法学家，2017（6）：159-161。

㉑参见聂卫锋.职权代理的规范理路与法律表达[J].北方法学，2018（2）：61-62。

㉒参见杨代雄.表见代理的特别构成要件[J].法学，2013（2）：58-70。

㉓参见冉克平.论伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为的私法效果[J].清华法学，2018（6）：174。

㉔参见徐深澄.《民法总则》职务代理规则的体系化阐释[J].法学家，2019（2）：104。