农村宅基地“三权分置”改革中资格权宜为成员权的妥适性

卢成涛

（杭州师范大学 沈钧儒法学院，浙江 杭州 311121）

一、农户资格权定性过程中的共识

我国宅基地制度创始于20 世纪五六十年代，带有浓郁的民族性，是稳定农业生产，保障农民生活的制度性保障[1]。在传统乡土社会时代，这与自给自足的村庄生活模式相契合。但伴随着经济社会快速发展和城乡一体化建设的推进，现行法下的宅基地权利制度在日益复杂的经济社会形态下运行不畅，对农村土地进行非农开发成为必然需要。2018 年1 月，中共中央、国务院发布“中央一号文件”《关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称《意见》）提出，“探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”，这是中央引导下的农村土地制度的又一重大创新，改革目标也很明确：意图开辟一条农村宅基地市场化“流转”的新道路。但同时又给学界带来新的课题，“资格权”权利性质是什么？目前学界对此意见不一，未能定于一尊。“放活”权利的前提是明确权利。对“宅基地使用权”的权利主体、权利内容及边界进行明晰，是完成宅基地制度放活的第一步。而在确权过程中，笔者发现目前学界至少有以下三点共识。

（一）坚持土地集体所有制

社会主义公有制是我国目前的土地制度，其中包含国家所有即全民所有和劳动群众集体所有两种不同的形式。“三权分置”改革必须在坚持土地所有权归农民集体所有这一大框架下进行，任何“架空”土地所有权的做法都是不符合改革要求的[2]。有学者提出将农村土地归属于农民个体私有，取代农民集体所有制的观点，这种做法虽然可以让完整的土地所有权归属于农民，且转化为彻底的私权后，大大降低了公权干预的可能性，有利于保障农民切身利益。但笔者认为，考虑我国目前的现实国情，这种做法从根本上不可行。首先，土地私有化背离了社会主义国家的本质要求。其次，土地资源愈发稀缺是目前的现实，资本对土地资源的渴望非常强烈，这种做法并不益于保障农户基本生活权益。最后，土地私有不符合现代土地产权的改革要求。理性而论，土地集体所有的形式在长期实践过程中已经得到证明，是一种更符合客观实际且合理的制度设计。虽然在城市化进程中，土地出让收入是地方财政的重要支柱，政府行为或多或少会侵害农民权益，使得人们对集体土地所有制产生怀疑，但笔者认为变权赋能的才是重中之重，无须否定集体所有制本身。

（二）城乡土地权利一体化

城乡融合发展是大势所趋，而实现融合发展的前提是打破城乡壁垒。诚然我国城乡二元结构的特征鲜明，但不得不承认传统城乡二元结构存在弊病，使得城乡居民在教育、社会保障、医疗、就业等方面都存在不公。而在发达国家，城市与农村之间的区别已不明显，二元结构基本消除[3]。在我国加快“三农”建设，促进城乡融合发展的关键时期，实现城乡一体化日益成为现实，是大势所趋。就土地权利而言，土地利用权利城乡一体化有利于破除体制弊端，充分发挥市场在土地资源配置中的决定性作用，建立城乡统一的土地市场。建立城乡统一的土地市场的目的是，促进土地作为重要生产要素在城乡之间的流动和优化配置，消除城乡之间土地市场流转的隔阂，减少交易成本，促进农村经济增长。

（三）保障农民权利为底线

农民权益保障问题应是宅基地“三权分置”改革中不可触碰的底线。保障农民基本生活权利是“宅基地使用权”的立法初心。“三权分置”改革中的农民权益保障问题应基本包括两个方面：（1）必须优先保障村民居住权。首先，宅基地使用权因其独立制度品格，在保护农民基本居住权利方面起着举足轻重的作用，村民居住权利若得不到保障，不利于乡村经济发展及社会安定。其次，在改革过程中，村民退出宅基地不可避免。从目前来看，农民退出宅基地至少会是一种行政引导行为，基于宅基地的特征和“房地一体”的原则，退出过程必定涉及村民住房及其附属设施。在此需要强调一点，不管是学术分析还是权利架构都应厘清农村房屋所有权和地基使用权之间的关系，避免过分重视土地而轻视住宅、忽视农民基本的居住权。一方面，退出宅基地的村民应进行合理妥善安置；另一方面，在其退出过程中，落实自愿退出原则是底线，不可强制。（2）丰富村民土地财产权的实现途径。宅基地使用权本质为私权，尽管在权利实现过程中还受到许多限制，但这并不改变私权本质。既然是私权，根据物权理论，其财产性权利就应当被合法保护。让宅基地使用权以生产要素流转起来，丰富农民实现土地财产权途径，享有土地增值带来的财产性收益，应该成为在权利体系中实现基地财产性权利的改革方向。

二、“三权分置”中农户资格权权源

（一）资格权形成的现实基础

传统宅基地使用权兼具身份性与财产性特征，其蕴含的对权利人主体身份的特殊要求导致宅基地流转性受到极大限制，而这一限制又恰恰与城乡融合发展相冲突，因此在宅基地“三权分置”中，剥离传统“两权分立”宅基地使用权中的身份性与财产性就成为重要一环。剥离出的身份性权利负责保障农户权利，财产性权利则保障宅基地进入市场流转的功能。现实要求只有剥离出传统宅基地使用权的财产性权利，除去权利上身份权的依附，并允许该财产性权利进入市场流通，城乡一体化的土地利用结构才能在制度层面同轨。传统宅基地使用权被诟病，正是因为没有将身份性与财产性相剥离，因此在“三权分置”改革背景下，形成资格权，重新进行权利构造设计具备合理性。虽然“资格权”在我国现行法中并无明确规定，但宅基地改革政策以及地方试点文件都为宅基地资格权的提出奠定了基础。例如，2017 年义务市政府发布的《关于推进农村宅基地制度改革试点工作的若干意见》，中就提出要保障集体经济组织成员资格权。

（二）资格权形成的法理逻辑

基于“权能分离”理论，宅基地所有权为宅基地权利制度中的母权。在过去，国家通过土地改革农业化运动等方式，将农民私人所有的宅基地转变为集体所有，进行重新分配和利用，再通过宅基地使用权的制度来保障农民的基本居住保障。由于土地公有制不可动摇，而集体所有制的情形下，集体经济组织也不能很好地将宅基地上被赋予的权利内容实现，因此，具有成员属性和权利主体身份限制的“资格权”就应运而生。就这一角度而言，其实，集体成员的资格权天然地被涵盖在集体所有权之中，只是由于传统“二权分立“的宅基地权利架构下，我们更加强调宅基地使用权，使得这种集体成员的资格权就在宅基地使用权当中体现得更为明显，但这并不代表资格权来源于宅基使用权，有些学者认为宅基地资格权是从宅基地使用权中单独派生出来的次级权利，这种观点过于片面。“资格权”脱胎于现行的所有权和使用权，是在农村住房保障制度不健全的情况下，对宅基地住房保障功能在权利设置上的剥离与强化[4]。资格权虽然表面符合财产权的属性，但其实质所承载的是传统宅基地使用权中的身份性。

三、“资格权”宜为成员权的恰当性

由于“资格权”是一种新型权利，中央政策并未明确其权利性质，因此引起学界对此问题的争议。目前主要观点为三种，分别为“剩余权说”“成员权说”“宅基地使用权说”。“宅基地使用权说”认为“三权分置”中的资格权等同于传统宅基地制度中的宅基地使用权。中央一号文件所提出的“三权分置”中的资格权是指现行法律上的“宅基地使用权”，在“三权分置”之后其本身并不需要也不应该发生本质上的改变，只有这样才能维持既有的法律制度不变，才会不改变现有宅基地使用权人的权利和利益状况[5]。“剩余权说”认为“资格权”是宅基地使用权人将其对宅基地的使用权利让渡给他人之后，对原有宅基地所享有的剩余权利。“宅基地使用权”说虽然看到了传统宅基地制度存在的现实问题，但直接将资格权与传统宅基地使用权画等号，并未考虑到宅基地资格权本身所具备的独特价值，也未看到资格权主体与农民集体之间的关系的特殊性。“剩余权说”意识到宅基地使用权人在让渡宅基地使用权之后可以主张回收宅基地使用权的制度内涵，但是对于集体成员为何能够收回剩余权却没有进行系统论证。笔者认为“资格权”构造成“成员权”更具妥适性。

（一）与集体所有制之间的体系契合

2018 年《意见》中明确表述“落实宅基地集体所有权”，这表明“集体所有权”在我国现行土地权利体系中逐步虚化的现象已经进入政策制定者的视野。不得不承认，我国目前现行法对“集体所有”这一概念规定不清。首先，《物权法》中对集体所有权主体的定位是“农民集体”，而《民法通则》及不少中央政策性文件当中，却将主体表述为“集体经济组织”。学界目前对“农民集体”与“集体经济组织”之间的关系是什么，也尚未有定论。《民法总则》第99 条将“集体经济组织”划分到“特别法人”的体系之下，但却没有对“农民集体”是否跟“集体经济组织”一样具备法人资格的问题作出回答。反观学界，对“集体所有”这一问题也争议尤多，可以大致分成“总有论”“法人和个人共同所有论”“抽象的集体所有形态论”“共有论”等几种观点[6]。这种权利乱象，容易导致宅基地所有权主体虚置，并演化加剧了“集体所有权”在土地权利体系边缘化的危机。

中央《意见》中将农户资格权与农民房屋财产权进行分开表述，这其中的资格权应特指集体成员权[7]。三权分置改革的一个重要政策导向就是“落实集体所有权”，而成员权作为农民集体中个体实现集体所有权的方式，集体成员向农民集体提出申请分配宅基地，经集体同意之后，即可获得宅基地使用权，集体成员的成员权是集体所有权在成员个体上的表现[8]。这种模式在经过几年的改革试点中已经证明具备可行性。如浙江省义乌市发布的《义乌市宅基地使用权转让细则（试行）》中第五条明确规定：农村宅基地使用权流转不改变集体土地所有权性质，不改变集体经济组织成员资格。受让人依法享有宅基地使用权及地上建（构）筑物的占有、使用、收益、处分权利[9]。在明确成员身份及其享有成员资格的同时，强调不应改变集体土地所有性质，落实集体所有权。诚然，在实务中，宅基地使用权实现自由流转，可能出现参与流转的农民并不定居于集体组织内的情形，但只要参与流转的农户仍然具有集体成员的身份，享有资格权，那对其所在的农村集体经济组织的决策和活动就仍然享有参与权，这种模式下更有利于集体所有权的存续[7]。关于“集体所有”的概念当然还需通过后期立法和学理论证进行明确，但不应以其现存的乱象而忽略其集体所有的本质。资格权作为一种代表成员资格的身份权，是集体所有权的个体表现，这与集体所有的体系是契合的，虽不能彻底解决，但一定程度上可以缓和集体所有权主体虚置的问题。

（二）城乡“同地同权”的实现可能

现行宅基地使用权的权属定位是用益物权。但其实质为兼具身份性和财产性的复合性权利。基于物权理论，作为私有性质的产权，当然应当享有处分权能如转让、抵押、作价入股等功能。可目前我国宅基地使用权的处分权能却很微弱，现行法律框架下《物权法》《土地管理法》《担保法》对宅基地的处分权作出了许多限制，并不能称之为完全意义上的私权。我国宅基地使用权处分权能微弱的现象是由多种原因造成的。而其中一个重要原因就是没有将宅基地使用权中的身份性与财产性相剥离。只有剥离其中的财产性并将于置于市场环境下流转，实现城乡土地权利制度同轨，才可充分释放土地价值活力。但现行规定造成了城乡土地利用的二元结构，例如《担保法》第37 条规定了关于宅基地使用权不得抵押的条款，基于此条款，建造在宅基地的农民自有房屋作为农民的私有财产亦不得抵押。可在同样是两权分离的城市土地上，城市住宅居民却可以对其房产进行抵押处分。城乡一体化理应包括城乡土地权利一体化，城乡二元化的土地利用结构在客观上阻碍城乡一体化进程，不可谓合理。诚然《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权的原意为保护农民宅基地权利，可这种现实中的土地权利“歧视”却造成了一种不公，阻碍城乡之间生产要素的交流，不利于农村土地集约利用，农村土地所承载的核心功能得不到充分发挥，导致农村经济发展的低效益。另一方面，作为一种资源，土地表现出一种强烈的稀缺性，这使得土地更容易暴露出私人权利和公共利益的冲突，由于农村土地使用权能被挤压，那么在城市化进程中，不可避免地具有公权干预的色彩，农民潜移默化地丧失土地权利主动权，且自然交易权的被剥夺，农民在退出宅基地时，权利有可能得不到有效保障。另外，处分权能受限之后，宅基地进入土地市场唯一发力点便转移到了政府，可土地分享转用后所产生的增值收益农民并无法参与，这对农民土地财产权而言也是一种侵害[10]。

成员权的优越性在于将传统宅基地中的身份权和财产权就行了剥离，一方面确保村民集体经济组织成员身份不丧失，另一方面将剩余财产权塑造成新的基地使用权，以达到放活宅基地的目的我们应该认识到传统宅基地使用权迫切需要改革的原因在于其杂糅身份性与财产性，那么在改革中应有此问题意识，不可治标而不治本。“剩余权说”“宅基地使用权说”虽然看到了剥离出宅基地使用权中财产性权利的必要性，但对权利改造却不彻底，在经济社会，所有人都是“理性”的，这种安排会导致在权利流转过程中出现各种问题。将身份权剥离后的直接现实意义就是可以将农村宅基地进行市场化流转，这种流转是实现城乡农村土地权利一体化的第一步。在进行市场化改造以后，宅基地使用权更类似于一种集体性建设用地使用权，这与城市建设用地使用权其实已无本质差别，至于之后的操作规范等只是技术性问题，法律层面已无实质障碍。

（三）保护农民基本权利的现实必要

由于宅基地所有权的主体为集体，而三权分置改革后，宅基地使用权主体为集体或非集体成员。集体成员转让宅基地使用权之后，又因《土地管理法》62 条规定，“出卖住房后再申请宅基地不予批准”的情形下，如何保障转让人将来的居住权益就成为一个现实问题。主体资格的获得是先于成员权产生的。不管是理论界还是对此立法问题的回应还是实务界对此司法问题的解决，集体成员的资格认定都是先决条件[11]。主体资格的承认使主体具有权利能力。有了主体资格，为了使其享有再取得他人让渡的宅基地使用权的权利，绞合宅基地所有权与宅基地使用权之间的权利间隙，便产生资格权。资格权凭借集体成员资格产生，如“铰链”紧紧链接宅基地所有权与宅基地使用权。如果成员权不存在，将来转让人想再取得他人让渡的宅基地使用权就不具正当性。如前述所言，剥离宅基地使用权的身份属性乃必须，且宅基地申请主体的身份性并不完全等同于宅基地使用权主体的身份属性。成员权的出现将当事人之间交易结构的复杂性降低，成员权使得集体经济组织内部宅基地使用权流转和不得抵押的限制被打破[12]，这是宅基地使用权的财产属性得以实现的最简单、最直接的方案。农民权益在成员权的存在下，在宅基地使用权流转之后的权益也能够得到充分保障。因此，宅基地资格权作为成员权在保护农民权利方面有其现实必要。

四、结束语

将三权分置中“资格权”构造为成员权可以实现传统宅基地使用权所附着的身份性与财产性两种属性的纯粹剥离，而将两者剥离是宅基地实现市场化流转的基石。且成员权与农村集体土地所有制体系契合，未来也有利于城乡土地“同地同价同权”，实现城乡土地权利在法律制度层面的同轨，除此之外，成员权在保障村民权利方面可发挥实际作用，使农民权益得到切实保障。综上所述，将资格权构建为成员权更为稳妥。