论未经同意之抵押物转让合同的效力

王文军

（南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏南京211106）

抵押人转让抵押物，涉及抵押权人与买受人的利益冲突与协调。对此，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第191条第2款做出规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由于《物权法》第191条第2款并未从正面规定未经抵押权人同意之抵押物转让的后果，且与此前《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第49条第1款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第67条的规定有所不同，解释上分歧迭生。在民法典编纂的大背景下，去除《物权法》第191条第2款与《担保法》第49条第1款及《担保法解释》第67条规定间的龃龉，并提出修改意见，实属必要。

一、《物权法》第191条第2款的规范属性

1.强制性规范抑或倡导性规范

判断未经同意之抵押物转让合同的效力，必先从《物权法》第191条第2款的规范属性入手。该条款使用了“不得”的表述，文义上将强制性表露无遗。而且，该条款修改了《担保法》第49条第1款“转让抵押物应当通知抵押权人并告知受让人”的规定，因为“现实中往往是在实现抵押权时才发现未通知抵押权人或者未告知受让人已转让了抵押财产的情况，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能也已无法追回，而转让抵押财产前就取得抵押权人的同意，可防止以后出现的一系列麻烦，节省经济运行的成本，减少纠纷”。[1]419从上述全国人大法工委物权法释义所表达的立场上看，保护抵押权人而否定未经其同意的转让之立法目的十分明显，实难认定为允许依个人的意思加以排斥的任意性规范。

不过，我国学者王轶采用新的规范分类，将交易背景下民法所调整的利益关系区分为民事主体之间的利益关系及民事主体的利益与公共利益之间的关系，进而将规范民事主体间利益关系的法律规范区分为：任意性规范、倡导性规范与授权第三人规范；将规范民事主体利益与公共利益关系的法律规范区分为强制性规范与混合性规范。[2]55最高法院法官刘贵祥与吴光荣赞同上述观点，认为《物权法》第191条第2款规定“不得转让”，目的在于提醒当事人注意其行为的后果，并不具有限制当事人处分标的物的功能，应属倡导性规范。[3]55-56

一般而言，法律规范依其效力强度可区分为强制性规范与任意性规范，[4]王轶教授提出其他规范分类体系，诚值重视。不过，所谓倡导性规范，即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范，[2]59似乎是在法律规范内容的角度所进行的概括，与其并列的应是命令规范、禁止规范、授权规范之类，而强制性规范与任意性规范的分类标准是规范的效力强度，前者不能依约定而变更，后者只在当事人无相反约定时才适用，既然所谓倡导性规范并非当事人必须遵守，自应纳入任意性规范的范畴。①朱庆育教授指出，区分任意规范与强制规范以规范的拘束力为标准，倡导性规范则以立法者倡导为依据，分类标准不同，不宜并列。若奉拘束力标准，倡导性规范亦属任意规范，可资赞同。参见朱庆育.民法总论[M].北京:北京大学出版社,2016:53.王轶教授提醒，其规范分类是将法律规范协调的利益关系类型作为核心的区分依据，如此，本文依拘束力标准将倡导性规范纳入任意性规范，正当与否尚可进一步研究，但就本文的论题而言，即使承认有所谓倡导性规范，刘贵祥与吴光荣法官对于《物权法》第191条第2款倡导性规范之定性，亦难谓正确。因为其定性的依据在于，抵押物转让只涉及民事主体之间的利益，在王轶教授提出的规范体系中，强制性规范的配置用以调整民事主体利益与公共利益之间的关系，但在现行法中不难找到反例。例如，依《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第154条与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条第（二）项，恶意串通损害他人合法权益的法律行为无效，这里的“他人”包括特定第三人，据此，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条中规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”可见，在涉及民事主体之间的利益时民法设置强制性规范的也属有之。另一方面，王轶教授指出倡导性规范只是提示交易的风险，没有包含安排交易各方利益的具体内容，因此在产生纠纷时无法发挥裁判规范的功能，而只具有行为指引的作用。[2]60相反，抵押物转让涉及抵押人、抵押权人、受让人三方的利益，《物权法》第191条第2款明显是对交易各方利益冲突的安排，应为确实的裁判规范，并非无法发挥裁判规范功能的倡导性规范。

2.效力性强制规范抑或管理性强制规范

如上所述，《物权法》第191条第2款性质上为强制性规范，而强制性规范在学理上可进一步区分为效力性强制规范与管理性强制规范。依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条，违反法律、行政法规的效力性强制规范的合同无效。《民法总则》第153条第1款并未使用“效力性强制规范”这一术语，而是以但书的方式限缩了导致法律行为无效的强制性规范的范围，有学者认为此举废弃了《合同法解释（二）》设立的规则。[5]本文认为，只要不是以机械的标准简单地划定强制性规范的性质进而确定法律行为的效力，②最高法院在其官方释义中称，一般而言，效力性强制规范针对的都是行为内容，而管理性强制规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。参见沈德咏,奚晓明.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2009:112.而是在综合考虑规范目的等因素的基础上得出法律行为效力的判断，那么，继续采用效力性强制规范与管理性强制规范这一学理分类，亦未尝不可。

考察《物权法》第191条第2款，“不得”一词指向转让，“转让”是一个法律行为，故它涉及一个法律行为的法律效果的评价，[6]而从其修改《担保法》第49条第1款所反映出的立法目的上看，保护抵押权人而否定未经其同意的转让之意图凸显，故应认定其为效力性强制规范。诚如王利明教授所言，从该条规定的立法目的来看，就是要通过禁止转让使第三人不能通过获得财产的权利，从而保障抵押权人的利益，如果将该条规定认定为管理性强制规范，这就意味着抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。[7]467③值得注意的是，王利明教授后来改变了这一观点，认为将《物权法》第191条第2款界定为管理性的强制性规范，有利于贯彻合同严守原则，保护交易安全。参见王利明.抵押财产转让的法律规制[J].法学,2014(1):112.

二、《物权法》第191条与抵押权的追及效力

由于《担保法解释》第67条确认了抵押权的追及效力，在《物权法》实施后，《物权法》第191条与《担保法解释》第67条在适用上的关系需要讨论。况且，若推理建立在《物权法》承认了抵押权之追及效力的基础上，结论也会有所不同，因为抵押权人可以追及物之所在，其利益不会受到影响，自然不必急于否认转让的效力。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条称“物权法第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持”，[8]大概正是建立在《担保法解释》第67条确认抵押权追及效力的立场上。那么，《物权法》对于抵押权的追及效力，态度如何？

1.《物权法》未采纳追及效力的制度设计

物权的追及效力，指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。据此，即使未经抵押权人同意而转让抵押物，抵押权人也可追及抵押物之所在，支配其担保价值。但《物权法》第191条旨在否定抵押权的追及效力。一方面，如果承认抵押权的追及效力，就没有必要要求抵押人转让抵押财产时取得抵押权人的同意；另一方面，依《物权法》第191条规定，取得抵押权人的同意后，转让抵押财产的价款应当提前清偿债务或提存，此时可以认为抵押权已经提前实现，既然抵押权已经因实现而消灭，就不存在追及的可能。[7]468而且，立法机关的相关负责人在《物权法》起草阶段曾公开撰文表示，事后行使追及权的方案是“力挽狂澜”，把已经形成的财产秩序重新打乱，中间的买卖当事人要一一追索，最终可能追到原出让人，如果一开始进行限制，经抵押权人同意才可以进行转让，就可以防患于未然；[9]38法工委释义也明确指出，按照本条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题，[1]418足见《物权法》有意放弃追及效力而选择事前限制方案的立法意图。

不过，也有一些学者认为《物权法》并未否认抵押权的追及效力，其中，高圣平教授的论证颇为全面，较有代表性，值得进一步研讨。他认为，登记具有公信力，受让人知道或应当知道转让的标的物已有抵押权负担，抵押权人自可以其抵押权对抗受让人，由此推出抵押权的追及效力；其次，在抵押物上先存在抵押权，后有受让人的所有权，依物权的优先效力，抵押权优先受偿，由此推出抵押权的追及效力；再次，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来《物权法》第191条第2款但书规定受让人代为清偿从而消灭抵押权？最后，依《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第40条，被执行人所有的其他人享有抵押权的财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人优先受偿后，余额用于清偿申请执行人的债权。举重若轻，抵押物被强制转让时，抵押权尚有追及效力，抵押物被协议转让时，抵押权亦应有追及效力。[10]

对此，本文试做如下回应：以公示公信与物权优先效力所作的推论是建立在允许抵押物自由转让之基础上的，与《物权法》第191条之规定多有不合。依《物权法》第191条第1款，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，准此，抵押权或已因债务提前清偿而消灭，或因价款提存而转移至代位物之上，与受让人的所有权本无冲突，自无所谓对抗或优先的问题；而依《物权法》第191条第2款，未经抵押权人同意不得转让抵押财产，更没有对抗或优先之比较的前提。此其一。其二，《物权法》第191条第2款但书规定之逻辑在于，抵押权因实现而消灭是转让抵押财产的条件，亦即抵押权因受让人代为清偿而消灭，方允许抵押财产的转让，并非抵押权在转让后的抵押财产上继续存在，而由受让人代为清偿而消灭。其三，《执行规定》第40条所要表达的是法院查封、扣押的财产上原有的担保物权并不因法院的强制措施而受到影响，其捍卫的是担保物权原有的优先效力，确保其不因其他债权人申请强制执行而效力减等。即使查封、扣押财产遭拍卖或变卖，担保物权也立即因其担保的债权优先获清偿而消灭，并不继续存在于该查封、扣押财产之上，何来追及的问题？可见，该规定乃担保物权的优先效力使然，而与追及效力无涉。

由上可知，按照《物权法》第191条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权，从而并无抵押权的追及效力适用的余地。

2.《担保法解释》第67条不再适用

在《物权法》实施之前，《担保法解释》第67条确认了抵押权的追及效力，但《物权法》第191条未采纳追及效力的制度安排。由于《物权法》第178条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，而《担保法解释》是对《担保法》的解释，在《物权法》实施后，《担保法解释》第67条因与《物权法》第191条冲突而无继续适用的空间。

值得注意的是，最高法院法官刘贵祥与吴光荣提出相反观点，认为虽然从字面上看《担保法》第49条限制了抵押物的转让，但限制抵押物转让的文义解释经不起法政策的考量，因此最高法院在综合运用多种解释方法的基础上，借鉴其他国家处理类似问题的经验，对抵押物转让问题做出自己的理解，在确认《担保法》已承认并规定了抵押权之追及效力和涤除制度的基础上，彻底放开了抵押物的转让；《物权法》第191条中“抵押权人同意”并非指对抵押物转让本身表示同意，而是指抵押权人同意通过抵押权的追及效力来行使抵押权，准此，《物权法》第191条与《担保法》第49条一脉相承，并无《物权法》第178条规定适用的余地。因此，在当事人对抵押物转让行为的效力发生争议时，自应根据最高法院对担保法的解释来理解《物权法》第191条的规定。[3]48-53

鉴于该观点可能在实务界产生较大影响，本文试做进一步分析，以供参考。本文认为，在解释论的立场，该观点的论证恐难获支持。首先，《担保法解释》第67条本就已经颠覆了《担保法》第49条之规定。方法论上，狭义的解释之界限是可能的文义范围，超越此等界限而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上乃是漏洞填补，亦即法律内的法的续造，假使法的续造更逾越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内，则属于超越法律之法的续造，而只有在重大事由的情况下，法官才会决定从事超越法律之法的续造。[11]278《担保法》第49条在文义上明确限制了抵押物的转让，依立法者的计划及规范意向，其原不打算采取追及效力的制度安排，既已明确规定“转让行为无效”，自无可能追及至“取得抵押物所有权的受让人”，因为受让人无法通过无效的转让行为而取得所有权。这不是一种法律违反计划的不圆满性，亦即并非出现法律漏洞，即使其果真经不起推敲而被评价为一项法政策上的错误，正如拉伦茨教授所强调的，也只有借新的立法规定，才能修正今日认为错误的先前立法决定。[11]284

或强辩，从物权的某些基本性质出发，似可推出物权的追及效力，如此，能否将《担保法解释》第67条看成鉴于事物的本质而超越法律之法的续造呢？前已述及，以公示公信与物权优先效力所作的推论是建立在允许抵押物自由转让之基础上的。相反，《担保法》第49条并不允许抵押物自由转让。限制转让与承认追及效力的立场是对立的，是事先限制好还是事后补救好，其选择主要涉及的是目的性考量，拉伦茨教授早已指出，在涉及者主要是目的性考量之情形，法院从事超越法律之法的续造会遭逢界限。[11]333

其次，上述观点将《物权法》第191条中“抵押权人同意”理解为抵押权人同意通过抵押权的追及效力来行使抵押权，显然超越了“经抵押权人同意转让抵押财产”与“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之文义可能的范围。之所以对上述观点做出这样的理解，乃是因为其先入为主地认为《物权法》采取了追及效力的制度设计，如此进行的解释实非“我注六经”，而系“六经注我”，而其谓“如果这样理解‘抵押权人同意’，我们就不能否认《物权法》第191条承认了抵押权的追及效力”[3]52，亦足见其推理系一种循环论证，因而不足采信。

三、“不得转让”限制的对象

上文论及，《物权法》第191条第2款性质上为效力性强制规范，意在禁止未经抵押权人同意的抵押物转让。但是，何为“不得转让”，对此有着不同的理解。有人主张“转让”是指处分行为，因此买卖这一负担行为不受禁止性规定的影响；有人主张依区分原则，“不得转让”意指不发生抵押物所有权移转给受让人的效力，与买卖合同无涉；有主张所谓“不得转让”限制了抵押人转让抵押物的处分权能。以下逐一展开分析。

1.“不得转让”限制处分行为

有观点认为，《物权法》第191条指向处分行为，抵押人擅自转让抵押财产的买卖合同是有效的，只是处分行为无效。[12]这种观点在实务界颇为盛行，最高人民法院在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”判决中便采用了这一思路：“双方签订的《联合开发协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因此，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。”①“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”，参见最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。

尽管有学者认为《物权法》第15条采纳了负担行为与处分行为区分的理论，[13]最高法院判决也加以赞同，甚至《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第3条规定隐隐透出与物权行为理论的关联，官方释义也明确以负担行为与处分行为的区分来解释该条规定的正当性，[14]①不过，值得注意的是，该司法解释的主要起草人之一王闯法官在2013年12月26日于中国人民大学所作的学术报告中，一反最高法院释义所持的立场，将该条司法解释的适用限于国家机关、事业单位未经同意处分财产等五种情形。如此剧烈之态度转变，颇耐人寻味。参见王闯.买卖合同纠纷审判实务若干问题（下）——《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则[EB/OL].(2014-02-10)[2019-06-12].http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60344.但事实上，《物权法》第15条意在明确登记并非合同的生效要件，其区分合同生效与物权变动的生效，纠正了合同生效即发生物权变动或不具备物权变动的生效要件转而影响合同效力的错误倾向，实难认为其体现出区分负担行为与处分行为的思想。②笔者与程啸教授持同样的观点。参见程啸.论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释[J].中外法学,2014(5):1395-1397.我国民事立法与学者通说不采纳物权行为理论，立法机关的相关负责人在《物权法》起草阶段也曾公开撰文表示“我国改革开放以来20多年的实践和法律规定没有区分过物权合同和债权合同”[9]37，本文接受通说，在这一立场下，若将“不得转让”解释为仅指处分行为无效，与《物权法》的立法目的相悖，因而不宜采取这样的路径。③即使区分负担行为与处分行为，将“不得转让”解释为限制处分行为，从而令转让这一处分行为无效，仍不当限制了抵押人处分其财产的权利，对此，区分原则并不能提供实质性帮助。

2.“不得转让”限制物权变动的效果

有学者主张，可贯彻《物权法》第15条关于区分物权变动与其原因行为的规定及精神，将“不得转让”解释为不发生抵押物所有权移转给受让人的效力，而不影响转让合同的效力。[15]抵押人转让抵押财产未经抵押权人许可，不符合《物权法》所规定的物权有效变动的条件，因此，不能产生权属移转的效力。[16]北海海事法院在其审理的一则案件中正是采用了这一分析路径：“原被告签订的船舶《转让协议》，系当事人在平等自愿基础上的真实意思表示，其内容不违反国家法律法规强制性规定，应认定合法有效；原被告之间转让的是已设立抵押权的船舶，而又未提供抵押权人同意转让该抵押物的证据，且原告未提前代为被告清偿抵押贷款以消灭该船的抵押权，根据《物权法》第191条第2款规定，该船舶转让的债的行为不发生物权上变动的效力，故原告请求本院确认案涉船舶属其所有，依据不足。”④“黄文培诉黎世武船舶买卖合同纠纷案”，北海海事法院（2012）海商初字第105号民事判决书。

买卖合同有效而不转移标的物所有权的，也属可能。例如，拒绝交付标的物场合转化为违约损害赔偿，合同生效后以其他给付替代交付标的物，合同生效后标的物灭失等，所以，这一观点在理论上是可行的。在抵押物为不动产的场合，由于抵押权人不同意转让便不可能进行抵押物所有权变更登记，因而即使转让合同有效，受让人也因未取得登记而无法取得所有权，于是产生合同有效而物权变动受限的效果，亦可以与该观点形成呼应。

但是，在抵押物为动产且已实际交付的场合，如何在理论构成上阻止物权发生变动，便成为难题。不区分负担行为与处分行为时，转移所有权的效果意思蕴含在转让合同中，转让合同有效便应使当事人的效果意思发生效力，当然，出于公示原则的要求，法律规定了使物权发生变动的额外要件，即动产交付与不动产登记。由于交付是事实行为，不存在意思表示及内容是否合法等效力评判的问题，所以在认定转让合同有效的情况下，除非有所有权保留的特殊约定，交付即移转抵押物的所有权，如此，才符合《物权法》第23条的规定。而就实际情况而言，进行交付的情形不占少数，正如前述北海海事法院（2012）海商初字第105号判决案件那样。依《物权法》第23条、第24条以及《买卖合同解释》第10条明确的将交付视为船舶所有权变动生效要件的立场，此时，船舶所有权变动的要件已然具备，如何还能不发生物权变动的效力？甚至依《买卖合同解释》第10条，受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。可见，一方面确认未经抵押权人同意的抵押物转让合同的有效性，一方面在动产已经交付的情形下意图阻止所有权发生变动，逻辑上不能成立。

正因如此，我国学者程啸在主张转让合同有效的同时，认为以登记为对抗要件的抵押权（如动产抵押权和动产浮动抵押权）若已登记，可以对抗受让人，即受让人依据抵押财产转让合同取得的财产上依然负抵押权，若未办理登记，抵押权不能对抗善意的受让人，受让人依抵押财产转让合同取得的财产上不负抵押权。[17]显然，程啸教授并未阻止动产交付而引起的物权变动，转而依登记对抗力处理抵押权人与受让人之间的关系，这与确认抵押权追及效力的结论相当，如此，则《物权法》第191条第2款“不得转让”的规定在动产抵押权上完全失去了作用，似乎只能适用于不动产抵押。且依程啸教授的观点，即使在不动产抵押，亦非直接阻止物权变动，只是因标的物上存在抵押权以致无法办理抵押财产转移登记，才使所有权不能转移，如此，所谓“不得转让”不啻与抵押权人有权拒绝办理抵押财产转移登记相当，这是否符合《物权法》第191条第2款的本旨，颇值疑问。

或认为，转让抵押物时，由于有《物权法》第191条的规定，抵押权人同意便成为额外的使抵押物的物权发生变动的生效要件。但这是否合乎基于法律行为而发生物权变动的法理论，颇值疑问。物权变动是法律行为的效果，若对其加以限制，应考虑在法律行为效力的层面上进行。《物权法》第191条规定“不得转让”，或解读为使转让不生效力，或解读为影响处分权能继而影响物权变动，无论如何，均不应绕过转让行为，而对物权变动这一法律行为的效果直接产生影响。否则，如同割断法律行为与物权变动的关联，虽可能在结论上符合价值追求，但它对法律行为理论的破坏，绝非不值得警惕。

3.“不得转让”限制抵押人的处分权能

然则将“不得转让”理解为法律对抵押人处分权能的限制，又能否成立？我国学者许明月认为，将未经同意的转让行为解释为未发生效力更为恰当，因为同意被认为是抵押物转让的必要环节，既然这一环节没有完成，抵押物转让行为当然也就未完成，转让也不可能发生效力。在这里，立法者实际上是将抵押物转让视为一种三方交易，必须要抵押权人、抵押人和受让人三方意思合致才能达成交易，仅有抵押人和受让人双方是不可能完成的。[18]该观点大致因循限制抵押人处分权能的思路。

本文认为，与其将“不得转让”理解为限制整个转让的内容及其后果，毋宁解释为对抵押权人处分权能的限制更为适宜。因为《物权法》第191条第2款限制抵押物转让，目的仅在于保护抵押权人，并且没有什么利益与抵押权人对此做出的放弃相抵触，所以，藉由抵押权人追认与否来决定转让的后果，与限制转让之立法宗旨并行不悖。此其一。其二，正如我国台湾学者苏永钦所言，法律行为违反命令或社会规范而无效，性质上是私法自治“内容”界限的逾越，处分权的僭越则是私法自治内部“权限”界限的逾越，二者的混淆会造成法律效果的错误。[19]《物权法》第191条第2款只是对抵押人一方行为的限制，而非对双方行为的强制，其意在划定抵押人处分权的界限，并不涉及私法自治内容的逾越。其三，若将未经抵押人同意的抵押物转让合同归于无效，明显不利于受让人，有碍财产流通，在比较法上也难觅支持，甚至依《德国民法典》第1136条，限制抵押物处分的约定反而不被允许。对此，学者鲍尔、施蒂尔纳谓：“法律之所以对这些约定进行禁止，是因为想使所有权人一直享有经济上的活动自由。”[20]相反，将“不得转让”解释为对抵押权人处分权能的限制而非限制整个转让的内容及其后果，可在遵循《物权法》第119条第2款立法宗旨的同时，将其负面影响降至最低。

将“不得转让”解释为对抵押权人处分权能的限制，则未经抵押权人同意的抵押财产转让属于无权处分的一种情形，其转让合同的效力应适用《合同法》第51条而为判断。该转让并非许明月教授所称之“三方交易”，而仍旧是双方法律行为，只是作为有效转让的前提，处分权之限制由第三人解除；其效力亦非处于一种未完成的中间状态，而是具有瑕疵，不能按照当事人的效果意思顺利达到其目的，亦即效力未定。不过，依《买卖合同解释》第3条之意旨，无权处分的合同，未获权利人追认且无处分权的人订立合同后未取得处分权的，也属有效。如若认定转让合同有效，除非区分负担行为与处分行为，否则，正如上文检讨将“不得转让”解释为不发生抵押物所有权移转之观点时所提及的，在抵押物为动产且已经交付的情形下面临所有权转移的困境，与《物权法》第119条第2款之立法目的相悖。所以，本文在遵从我国民事立法与学者通说不采纳物权行为理论的立场下，依循《合同法》第51条，①值得注意的是，《民法典（草案）》删除了《合同法》第51条规定，加之《民法总则》未设无权处分法律行为效力之规定，如何解释无权处分行为的效力，恐产生争议。将转让合同的效力认定为效力未定。

行文至此，有一问题亟待解决：既然认定《物权法》第191条第2款性质上为强制规范甚至是效力性强制规范，那么本文依循《合同法》第51条而将转让合同归于效力未定，是否自相矛盾？若从字面理解《合同法》第52条第（五）项，似乎确实如此，实则不然。《合同法解释（二）》第14条将《合同法》第52条第（五）项的“强制性规定”限于“效力性强制性规定”，人们少有追问其限缩的法律依据为何，无疑，答案应从《合同法》第52条第（五）项自身找寻。显然，任何情形下违反法律和行政法规强制性规定均导致合同无效，并不符合正义的要求，也不符合《合同法》第52条第（五）项规定之立法意图。可见，相较其规范目的，《合同法》第52条第（五）项规定所使用的文句字义过宽，应予限缩，而《合同法解释（二）》第14条正是一次限缩的尝试。我国学者耿林指出，《合同法》第52条第（五）项规定本身不可能被直接违反，它只是一个概括的关于违反效果的规定，为具体强制规范在适用后果上提供法律依据，申言之，无效要求来自具体强制规范，适用无效的法律依据则来自《合同法》第52条第（五）项规定。由于《合同法》第52条第（五）项规定在私法后果上反映着具体强制规范的要求，因而必须为有着不同私法效果要求的具体强制规范提供可资适用的效力规范基础，其结果，《合同法》第52条第（五）项应被限缩解读为：违反法律或者行政法规的合同无效，但是如果法律的目的并不以之为无效的除外。[21]笔者深以为然。《民法总则》第153条第1款将《合同法》第52条第（五）项及《合同法解释（二）》第14条修改为“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，似也印证了上述观点。进而，依上述观点判断，尽管《物权法》第191条第2款为效力性强制规范，但其规范目的并不在于无效的效力后果，而只是对抵押人处分权能的限制，因此就《物权法》第191条第2款这一具体强制规范而言，其要求的私法效果可藉由《合同法》第51条规定推出，并为《民法总则》第153条第1款、《合同法》第52条第（五）项之规范目的允许的效力后果所涵括。

四、结语

在解释论上，为了不违背立法目的，又不致过分阻碍财产流通，本文主张将《物权法》第191条第2款解释为处分权限制说。但是，即便如此，在抵押权人不予追认的情形，转让合同也终归于无效，难以从根本上解决问题。其实，本文所批评的种种解释方案，无非是想实现抵押财产的转让自由，而对这一目标，本文亦力主其实现，无奈掣肘于《物权法》第191条之规定，终难如愿。自理论而言，所有人不因他物权的设定而丧失所有权，就其所有物当然有法律上的处分权能，抵押权人所支配的只是担保物的交换价值，所以在设定抵押权后，抵押人仍得受法律上的处分。[22]站在立法论的角度，只要确立抵押权的追及效力，那么，不论抵押物辗转落入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在主张抵押权，抵押物的受让人无权抗辩，抵押权人的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。可见，法政策上，限制抵押物转让的路径并不可取，在编纂民法典时，删除《物权法》第191条第2款之规定，确认抵押权的追及效力，无疑是更为适宜的立法方案。[23]《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）第406条第1款明确“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，第2款将《物权法》第191条第1款规定之“经抵押权人同意”修改为“应当通知抵押权人”，且第1款明确“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，所谓抵押权不受影响，即是指抵押权人仍可追及抵押物之所在行使其抵押权，足见已改采追及效力的方案，可资赞同。

理解《民法典（草案）》第406条，需注意者有二：第406条第2款规定之“应当通知抵押权人”，不可理解为抵押物转让的条件，而宜理解为抵押人所负之附随义务。这是因为，其一，抵押人就其所有物当然有法律上的处分权能，之所以要求通知抵押权人，只是为了方便其日后行使抵押权。故抵押人转让抵押物的合同效力并不因其未通知抵押权人而受影响。其二，第406条第1款同时规定“当事人另有约定的，按照其约定”，由此，当事人之间也可约定设定抵押权后不得让与抵押物，或需经抵押权人同意方可让与抵押物的特约。上文指出，德国法禁止限制抵押物处分的约定，因为法律想使所有权人一直享有经济上的活动自由。而我国欠缺类似禁止性规定，且抵押人放弃其处分权能亦不违背公序良俗，似不能得出相同的结论。不过，限制抵押物转让的约定，宜认为只在当事人之间产生债权效力，对善意受让人则不生效力。换言之，即使当事人间有限制抵押物转让的特约，抵押人违反该约定而转让抵押物的合同效力，亦不生影响。