以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分

纪力玮

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

一、问题的提出

就最高人民法院针对当事人签订不动产抵押合同后未依法登记的责任承担问题作出的判决来看，主要存在以下不同的认定：（1）要求未办理抵押登记的抵押人承担补充违约责任。在“中国长城资产管理股份有限公司重庆市分公司、重庆合成化工厂有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷”案中，法院认为，按照合同正常履行，抵押人本应就全部抵押物承担担保责任，本案担保合同成立但未生效，对抵押人并不产生损失。抵押人不能以抵押权人疏于催告作为减轻自己赔偿责任的理由，其仍应就全部担保物价值承担赔偿责任。因此，法院判决抵押人对付款义务不能清偿部分承担赔偿责任。①参见最高人民法院（2017）最高法民终第934 号民事判决书。本文案例均来源自中国裁判文书网，最后访问日期：2019 年10 月20 日。（2）要求未办理抵押登记的抵押人承担连带担保责任。在“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”中，法院认为，对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则刘峻瑞不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，应当将案涉的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。②参见最高人民法院（2015）民申字第2354 号民事裁定书。在“侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷案”中，法院认为，当事人未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，当事人之间签订的抵押合同成立，抵押担保条款应为有效条款，但抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿。③参见最高人民法院（2015）民申字第3299 号民事裁定书。在“贵州红星利尔置业有限公司诉贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司等民间借贷及担保合同纠纷案”中，当事人未进行抵押登记，但抵押合同中约定“若无法实现抵押权时红星利尔公司应承担连带保证责任”，因此，法院依据当事人约定裁判红星利尔公司承担连带保证责任。④参见最高人民法院（2017）民申字第3876 号民事裁定书。从上述案例来看，虽然在结果上看，抵押人均需承担责任，但法院在对当事人责任的认定与划分问题上存在较大差异。

值得一提的是，最高人民法院于2019 年11 月8 日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），也涉及了“未办理登记的不动产抵押合同的效力”问题：“因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立抵押人所应当承担的责任。”虽然《会议纪要》在一定程度上对抵押人需承担的责任作出了较为明确的限定，但仍存在两个明显的疑问：其一，除了基于“抵押物灭失”以及“抵押物转让他人”等原因无法办理抵押登记的情形之外，当事人基于其他原因（如当事人协商一致不办理抵押登记之情形）未办理不动产抵押登记时，抵押人应承担何等责任无法明确；其二，我国不动产抵押权的设立采登记生效主义，当抵押合同当事人未为不动产登记时，债权人的请求权基础为何，尚不明确。

若要解决上述疑问，需要考虑的基础性问题主要有三个：一是对于以登记为生效要件的抵押权，登记与抵押合同的关系是什么？二是抵押权未经依法登记，抵押合同是否可与保证合同进行转换？三是不动产抵押合同未经依法登记，抵押合同的债务人应当承担何种责任？自《物权法》生效以来，在登记生效的抵押权设定上，抵押合同的订立和抵押权的设定有了明确的界限。抵押权的设定包含了抵押合同的订立与登记两个行为。若要解决未办理登记情形下抵押关系争议问题，就需从抵押合同的效力与物权变动的效力两个层面进行考查。

二、作为原因行为的抵押合同成立即生效

（一）登记并非抵押合同生效要件

关于抵押合同的效力问题，从立法上看，主要涉及1995 年颁行的《担保法》第41 条和第42 条，其设定的“抵押合同自登记之日起生效”之规范虽然受到学界诟病但曾被长期适用。2007 年《物权法》第15 条、第180 条以及第187条对该问题进行了修正，明确区分了合同效力与物权变动效力，将登记作为某些特定财产抵押权设立的生效要件。事实上，我国目前对于抵押合同与抵押权的区分关系已不存在过多争议，故在此不做赘述。需要重点考虑的一个问题是：抵押合同是否成立即生效。换句话说，“抵押物登记”是否依旧是抵押合同生效的条件之一。虽然有学者认为，《物权法》实施后，《担保法》第42、43 条即失效〔1〕，即“抵押物登记”不再是抵押合同生效的条件。但需要注意的是，《物权法》第15 条虽然确立了“区分原则”，也规定在一般情况下合同自成立时便生效，但其也明确规定了“法律另有规定或者合同另有约定的情形除外”。除此之外，《合同法》第44 条第2 款也列明“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”故，基于这些规定，不动产抵押合同是否需经登记才能生效，仍不无疑问。

首先，从对《合同法》第44 条的目的解释来看，条文指称的“批准、登记手续”所针对的对象应当是合同本身，是债权债务关系存在的登记〔2〕。但从《担保法》第41 条的表述来看，针对登记生效的抵押权之设定，当事人需先办理“抵押物”登记，抵押合同才能生效。也就是说，此处的登记是针对“抵押物”①虽然条文采用“抵押物”这一表述，但通说认为抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。本文采用通说观点。的登记，应当受到《物权法》的调整，登记仅决定着抵押权这一物权的设立与否，而无关抵押合同的效力。最高人民法院民二庭也曾提出观点认为，对《担保法》第41 条应作正确的理解：在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力（除非违反合同法的有关规定），而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权〔3〕。其次，从我国《城市房地产抵押管理办法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定来看，其均是针对抵押权设立制定的登记规则，自始至终均未针对抵押合同本身设置专门的审批、登记条件，抵押合同只是作为抵押登记所需审查的材料之一。最后，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6 条要求对外担保合同需经主管部门批准或登记才能生效，但由于普通的不动产抵押合同并不直接涉及国家与社会公共利益，无须对抵押合同做出登记的强制要求。因此，抵押合同不应当适用《合同法》第44 条的例外规定，而应当适用《物权法》第15 条第2 款“未办理物权登记的，不影响合同效力”的规范。故针对抵押合同来说，尤其是在《合同法》《物权法》相继出台之后，我们可以明确的是，抵押合同成立便生效。

（二）当事人约定“办理抵押登记后合同生效”之合同效力

在实务中，抵押合同当事人存在着约定“抵押物依法需要办理抵押登记的，则合同自办妥抵押登记之日起生效”的情况。例如，在“常州市武进高新技术投资担保有限公司与肖洪涛、常州美泰精密机械有限公司等追偿权纠纷案”中，法院认为，抵押合同权利人和抵押合同义务人约定抵押合同自办理抵押登记之日起生效，尽管涉案房产因未办理抵押登记而致抵押权未依法设立，但并不影响抵押合同的有效性以及抵押人应当承担的担保责任，抵押人应当以涉案房产的价值为限承担连带清偿责任。①参见最高人民法院（2016）最高法民申3276 号民事判决书。而在“中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷”中，法院认为，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效，有办理登记义务的当事人未办理，给相对人造成实际损失，应当承担缔约过失责任。②参见最高人民法院（2017）最高法民终436 号民事判决书。根据我国《合同法》第42 条，缔约过失仅发生在缔约过程中。只有在合同尚未成立，或者虽然成立但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任〔4〕。本文认为，当事人约定“抵押合同登记后生效”未违反我国《物权法》第15 条的强制性规定，故在抵押合同当事人约定办理抵押登记后合同生效的情况下，抵押权未登记时抵押合同处于成立但未生效的合法状态。在发生纠纷时，法院径行裁判债务人承担缔约过失责任有失妥当。正确的做法应当是：将当事人之间关于抵押合同“经抵押登记完成时生效”的约定视为附条件合同，在当事人尚未进行抵押登记时，抵押合同处于“未决期间”。此时抵押合同虽然不生效力，但当事人负有注意义务，在当事人可以进行抵押登记时，应当及时登记以促成抵押合同的生效。在当事人违反诚实信用原则不积极履行登记手续时，应当视为条件成就，抵押合同生效，继而可以在有效抵押合同项下对纠纷进行解决。

三、抵押权未设立项下纠纷不应适用无效行为转换路径予以解决

设立后的抵押权相比生效的抵押合同，除了物债之间关于权利性质和权利客体的不同，抵押权设立最主要的特征在于：抵押权人享有优先受偿权以及抵押权价值恢复请求权等权利。若特定财产的抵押权因没有登记而未设立，也就不产生上述担保物权效力；又由于立法上缺少有关抵押合同的效力性规定，如何处理抵押合同当事人之间的纠纷确有疑问。在最高人民法院（2015）民申字第2354 号判决中，法官认为，为了维护债权人的利益而应当对无效行为进行转换。本文认为，法律行为的转换并不意味着法律行为间的自由切换，未登记抵押合同纠纷无法适用无效行为转换制度。对此，可以从基础行为与替代行为两个层面进行探讨。

（一）抵押权未设立项下不存在可转换的基础行为

从基础行为层面来看，能够适用无效行为转换制度的基础行为应当是无效民事法律行为，且只有成立后无效民事法律行为才是可以进行转换的基础行为〔5〕。那么，在抵押权未设立的情况下存在可转换的无效基础行为吗？在“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”中，最高人民法院将案涉的抵押合同转换为连带责任保证合同。按照无效行为转换的原理，这里就隐含了一个前提：抵押合同是无效的。当然，此案件的特殊之处在于，涉案当事人最后一份抵押合同签订时间为1998 年，即合同订立于《合同法》颁行之前。因此，在适用法律方面，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第1 条的规定，最高人民法院基于《经济合同法》认为合同无效继而适用无效行为转换制度尚存在一定的合理性。但正如前文所述，在《物权法》颁行的今天已无十足必要——不动产抵押权未登记时，抵押合同是确定成立且有效的（此处排除导致合同无效的法定情形）。因此，在无效行为转换上，抵押合同无法成为基础行为而得到转换。那么，能否对“未登记的抵押权”进行转换？答案当然也是否定的。《物权法》第9 条第1 款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力。”据此，不动产物权未经登记并不等于“无效”，而只能理解为不动产物权未经登记，“不生物权变动效力”。因此，不动产抵押权未进行设立登记，意味着权利并不存在，也就不能对根本不存在的抵押权进行效力性评价，进而无法对未设立的抵押权进行转换。

那么，在抵押权未予以登记的情形下是否存在一个可作为基础行为的无效的物权行为被转换呢？有学者认为，抵押合同可以分为负担行为意义上的抵押合同与处分行为意义上的抵押合同〔6〕。我国《担保法》第41 条提到的抵押合同应当是能够引起物权变动的物权合同〔7〕。还有学者认为，不动产抵押未经登记只是导致物权行为无效，但物权的独立意思仍是真实存在的，这为法官在司法裁判中依据当事人真实的物权意思再生该无效物权行为提供契机和可能〔8〕。根据域外立法经验，就采取物权行为的国家来看，最为明显的特点便是物权变动合意与债权合意是不同的。也正基于此特征，德国不动产负担行为和处分行为都需要有公证人参与〔9〕。在设定土地债务或抵押时，几乎都会对物权合意作出公证。③《德国民法典》第873 条第2 款规定：“在登记前，权利人和相对人仅在以公证证书证明双方意思表示时，或向土地登记所交付或递呈意思表示时，或权利人已将符合土地登记法规规定的登记许可交付于相对人时，始受协议的拘束。”在公证证书中，除了物权合意外，通常还会有抽象债务允诺或债务承认的条款，以便在土地债务登记之前或无效时保护债权人利益。因此，在登记之前，债权人就可以根据公证文书向法院申请强制执行土地所有人的全部财产，但在有其他债权人情况下，不能对土地主张优先受偿。瑞士通过法律行为设定不动产普通抵押权需要具备有效的抵押合同、被担保的债权、所有权人的单方意思表示和登记四个要件。根据《瑞士民法典》第799 条第2 款规定，旨在设定不动产担保物权的债权合同，非经公证，不生效力。按照瑞士的通说，债权合同与所有权人的物权意思应当一并公证。

本文认为，一方面，我国学界对“物权行为”究竟为何尚存在较多争议；另一方面，我国当前法律框架内尚未针对物权行为作出明确规范，现行法也没有明确区分债权合同与物权合同。即使将抵押合同视为是一种物权合同，针对抵押合同的设定也尚无配套的公证制度加以协调。因此，即使抵押合同具备一定的物权特性，于我国现行法上并不能否定其债权合同的本质，故本文在此将抵押合同定性为普通债权合同进行探讨。在登记生效的抵押权尚未予以登记的情形之下，不存在无效的物权行为，当然也就缺少可被转换的基础行为。

（二）将“保证”作为替代行为用以解决纠纷纯属画蛇添足

从替代行为层面来看，基础行为除了应当包含替代行为的全部有效要件之外，无效行为转换的真正核心构成要件是要求考虑当事人的主观因素〔10〕。换句话说，替代行为应当包含“可推测的当事人意思”①“可推测的当事人意思”包含三层含义：（1）若当事人知其行为无效则意欲从事该替代行为；（2）替代行为所带来的法律后果不应恶化无效行为转换者的利益状态；（3）法官不应当以自己的价值观或他认为具有某种目的的价值观来代替当事人的价值观。具体参见孙蕾、房绍坤：《论无效民事行为转换的适用条件》，《政法论丛》2013 年第5 期，第117- 122 页。。作为物保的抵押权以特定的物作为担保，虽然抵押权因未登记而不产生物权效力，但抵押合同的当事人必然已在合同中明确约定了用以抵押的担保物。这也就意味着，通常情况下抵押人只愿意在担保物的价值范围内承担有限的担保责任而非以一般责任财产负保证责任。若将抵押转换成保证，原“抵押人”作为保证人需以自己的名义和全部财产以承担保证责任，这不仅加重了“抵押人”义务，也与当事人的意思相悖。最高人民法院在“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”中也意识到这一点，提出“在理论上存在着将抵押担保转化为保证担保会增加刘峻瑞责任范围的可能性，但在此案件中，当事人约定抵押的房产价值已超过需承担的债务，法院不再对刘峻瑞转换后的保证责任范围予以限定”，以此回避了保证要以保证人全部财产为担保的内核。这种做法虽然解决了纠纷，但并不具有普遍适用性。

另外，从无效行为转换的必要性来看，虽然通过主张合同权利与违约责任对债权人的保护力度并不如通过物权请求权的保护力度强大，但通过对抵押合同的有效性解释，债权人仍具备保障利益实现的可能性。同样，保证合同只产生债权关系，不具有优先受偿性。将抵押合同转换为保证合同后，其对债权人的保护效力并不会强于抵押合同自身的效力，保证关系作为另一种债权关系也无法确保能够对债权人提供足够的利益保护，反而会因过多的外力干预而造成更多的困扰：

第一，就担保主体来看，保证人必须是第三人。若意欲将抵押关系转换为保证关系，那么此时原抵押关系的抵押人只能是第三人，否则无法得到有效转换。而当抵押合同中的抵押人是主债务人时，若以保证关系来认定，则不符合保证的基本原则。

第二，就责任的消灭来看，保证存在着明确的保证期间限定。若仅考虑抵押合同上权利义务关系，合同当事人无须受到保证期间的制约。根据《担保法》第19 条规定，当事人对保证方式没有约定的，保证方式为承担连带责任保证。②理论上通常认为，该规定是不合理的，应予修正。即，当事人未约定保证方式的，应为一般保证。因此，若试图将未登记抵押关系转换为保证关系，在当事人无约定时，应当首先转换为连带责任保证。若转变为连带责任保证关系，就需遵循《担保法》第26 条关于连带责任的保证期间的规定，逾期则免除保证责任。这在一定程度上剥夺了抵押合同“抵押权人”的期限利益。有学者提出，连带责任保证有可能剥夺期限利益，因此将未登记的无效抵押行为转换成在抵押物价值范围内对债务承担清偿责任的一般保证行为，是正当稳妥的〔11〕。本文认为，该观点尚有待商榷之处。尚且不说《担保法》第25 条规定了一般保证的保证期间，一般保证需要当事人明确的约定才能设定；若直接转换成一般保证关系，一方面超越了法律的规定，另一方面超越了当事人可推测的意思，欠缺正当性基础。

第三，替代行为不能超越基础行为的利益。在连带责任保证中，保证人与主债务人居于连带债务人的地位。因此，若将抵押关系转换成保证关系，主债务人逾期未履行债务时，债权人可以向主债务人或者保证人主张权利，要求其以个人全部财产履行债务或者承担赔偿责任。此时，原抵押人需要与主债务人居于连带债务人的地位。但在抵押合同中，债务人（抵押人）应当以抵押物价值为限承担补充责任而非连带清偿责任。若将抵押合同视为保证合同关系适用相关规定，则根据《担保法》第19 条规定，在当事人无约定的情况下，抵押人需要承担连带清偿责任。但《民法总则》第178 条规定：“……连带责任，由法律规定或当事人约定。”另外，最高人民法院民二庭第7 次法官会议意见提出：“连带责任须有明确的法定或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。”因此，本文认为，连带责任人所需承担的责任要重于补充责任，需要由法律对特定法律关系予以明确规范。仅针对保证合同当事人规定的连带清偿责任，不能直接适用于处理抵押合同纠纷，“抵押人”承担连带清偿责任缺乏法律基础，因为抵押合同的债务人只是在主债务人不履行到期债务时以特定财产承担补充责任。

四、抵押合同中抵押人责任类型化分析

从上述案例来看，最高人民法院对抵押人的责任划分有三种处理方式：一是认定抵押人在抵押物价值范围内对债务承担违约责任；二是认定抵押人承担连带担保责任；三是遵从当事人在抵押合同中约定的责任形式。关于抵押合同中抵押人的责任，学理上主要存在三种不同观点：第一种观点认为，抵押合同中的债权人有两种请求权：一是登记请求权，二是抵押合同上的担保权，以一个债权担保另一个债权。只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。当债权人行使抵押合同上的抵押权时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任〔12〕。第二种观点认为，债权人有两种请求权：一是登记请求权，二是特定情况下的抵押物债权担保请求权。如双方一致同意不办理抵押登记仍对债权人以担保物负有担保义务，此时形成了非典型担保方式的合意〔13〕。第三种观点认为，从结果上看，违约责任说与非典型担保说异曲同工，即抵押人均须以抵押物的价值为限承担违约责任。但非典型担保说不仅于法无据，理论上也过于迂回曲折，法官解释色彩过浓，而违约责任说简洁明快，且既有合同依据又有法理依据〔14〕。本文认为，上述争议的核心问题是没有准确区分合同义务（此处主要是抵押权登记义务）、担保责任与违约责任三者之间的关系。因此，应当准确区分当事人第一性义务和第二性义务，以明确抵押合同当事人间的权利义务关系。

（一）基于有效的抵押合同而产生的合同权利应受到保护

仅从合同解释路径来看，依据目的解释原则，以当事人目的为依据，对于合同应尽量做有效解释，即对合同的解释要以最大限度地促进合同的成立为解释方向〔15〕。在担保物未办理登记的情况下，担保人在担保合同中通常已经做出以特定担保物为涉案债权实现提供担保的明确意思表示，未办理担保物登记之事实并不导致该意思表示的消灭，担保人仍应就担保合同项下的相关约定承担合同义务与责任。那么在抵押权未设立的情况下，债权人应当如何实现债权？可否基于有效的抵押合同直接主张合同上的权利？对此，可以区别以下情形讨论：

1.抵押权未设立下当事人签订的抵押合同不能当然地形成非典型担保关系

目前，大多数思路是企图为有效的抵押合同正名，将“抵押合同”当事人约定的“抵押权”划归到担保制度中去，继而最终解决纠纷。虽然从客观形式来看，抵押权未登记时可以视为当事人设立合同债权来担保某一债权的实现，但从实质上来看，当事人签订抵押合同的主要目的是设定有效的抵押权，以特定财产来担保债权的实现，而非以抵押合同债权来担保主债权的实现。若将不动产抵押合同作为债权担保，会使不动产抵押登记变得可有可无〔16〕。因此，当抵押权未设定的情形下，不应当将此视为一种非典型担保合意，也就不能形成一种非典型担保关系。另外，就非典型担保关系而言，通常只有在法官通过判例确认之后才能逐步确立非典型担保的担保物权地位〔17〕，而不能轻易将某一具有担保特征但未被法律承认的当事人合意认定是一种非典型担保，否则将导致我国民法上担保关系的泛化，破坏现有担保物权体系。退一步说，即使此种情形可以构成非典型担保，当事人之间应当受到怎样的保护与规制仍然存疑，无法对此类纠纷予以适当的解决。

2.债权人可基于抵押合同要求“抵押人”履行合同责任

可以肯定的是，在不动产抵押权未登记情形下，当主债务无法履行时，“抵押权人”不享有优先受偿权，但其仍享有合同权利。权利人可以基于有效合同向抵押合同债务人主张权利，此时尚不涉及抵押合同的违约责任问题而是合同义务的履行问题。从现行法规定来看，尚缺乏针对抵押合同有关的效力性规定，抵押合同债权人除了享有登记请求权以外，是否还享有其他请求权？当主债务人不履行债务时，抵押合同中的债权人能否基于抵押合同主张特定财产的变价权？对此，本文持肯定态度。主要理由在于：第一，除《物权法》第185 条规定了抵押合同所包含的一般性提示性条款，《担保法司法解释》第56 条第1 款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，无法补正或无法推定，抵押不成立。”反过来说，如果能够通过抵押合同判明当事人设定抵押的目的，抵押权人基于抵押合同向抵押人主张履行担保责任就存在着正当性基础。第二，虽然抵押合同与抵押权一个是债权关系、一个是物权关系，但抵押权的设定主要是赋予设定担保的债权人以优先于其他普通债权人的优先受偿权。当事人双方的意思表示是赋予合同以法律拘束力的根本力量，因此，只要不属于法律、行政法规明令禁止的无效合同行为，合同作为当事人双方真实意思表示这一事实本身，就足以证成其作为债权发生根据的正当性〔18〕。第三，由于抵押合同并非《合同法》上的典型合同，现行法未对抵押合同作出明确的效力性规定，其效力认定可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。而与抵押合同最相类似的合同为保证合同，因此，可从参照最相类似的保证合同的有关规定来实现债权人的利益。

综上，在抵押权未设立的前提下，若债权人债务到期未受到清偿，债权人可以基于有效的抵押合同要求债务人将特定“担保物”折价或拍卖、变卖以清偿债务。虽然最终的清偿形式与抵押权的行使十分类似，但债权人受到保护的原因是基于抵押合同上有效的债权而非担保物权的实现。从本质上说，其应当是基于当事人在不违背法律、法规强制性规范的前提下对合同自由的保护。换句话说，债权人的债务最终若能够得到清偿，并不是因为抵押权的行使或者是某种非典型担保方式的实现，而是作为一种有效合同对相关法律法规的参照适用所产生的结果。

值得一提的是，当同一债权之上既设定了抵押合同关系，又存在其他担保物权，债权人当然应先就其他担保物权主张优先实现。但当抵押合同与保证并存时，债权人应主张哪一种权利优先实现？《物权法》第176 条针对物保与人保并存情形作出了规定，在不动产抵押权未设立时可否参照适用此条款？本文认为，在仅存在有效抵押合同的情形下，无论提供抵押物的主体是主债务人还是第三人，债权人可以自主选择实现抵押合同上之权利或人保权利。此时已经不是针对物保与人保并存问题的处理，而是普通债权与人保并存问题的解决。当然，在此情况下虽然抵押合同设定了明确的担保标的，但此时的人保相比该普通抵押合同更有利于保障债权人的权利。

（二）基于登记义务未履行的责任承担

由于未登记的抵押合同是有效合同，也就不能适用《合同法》第58 条关于抵押合同无效时法律后果的相关规定。针对不动产抵押合同当事人责任承担的问题，应注意区分是基于抵押人的原因还是基于债权人的原因而未登记的情形。

1.应以无过错责任作为不动产抵押合同的归责原则

抵押合同作为一种有效合同，若要违约方承担责任，首先需要确定的即为归责原则。有学者认为，依据《担保法司法解释》第56 条第2 款的规定可以看出，我国法律对以登记生效为要件的抵押合同，在没有登记的情况下，要求抵押人承担的是过错责任〔19〕。有学者认为，抵押人是否承担责任采过错责任原则，损失赔偿金额应根据违约行为所造成的损失及双方过错程度予以认定。①参见四川省成都市中级人民法院(2017)川01 民终5874 号判决书。还有学者认为，登记义务是结果性义务，而非方式性义务，如抵押人届期未使抵押权人获得约定的结果，除违约因不可抗力免责外，不管抵押人的主观状态如何，均应承担损害赔偿责任〔20〕。本文认为，我国合同法采取以无过错责任为主、以过错责任为辅的理念。因此，认定抵押合同的违约责任，应当首先考虑采无过错责任作为归责原则。虽然无过错责任在区分双方责任时存在着一定的缺陷，但非违约方仅需就违约方构成违约的事实举证，至于法定的或约定的免责事由，应由违约方反证证明〔21〕，这有利于保护非违约方的利益。当然，为分清双方责任，有时只能根据双方的过错程度来确定责任分配，但这并不影响抵押合同采无过错责任的归责原则。

2.抵押合同当事人享有的登记请求权毋庸置疑

不动产抵押合同只能产生债权请求权，不动产的抵押登记与抵押合同之间是一个履行与被履行的关系。对于需要登记才能设立的抵押权，只有办理了抵押登记才能最终实现抵押合同约定的设立抵押权之目的。抵押人和抵押权人登记抵押物而公示抵押权设定的行为，当属抵押合同内容的履行〔22〕。有学者认为，因登记而直接受利益者为登记权利人，因登记而不受利益者为登记义务人〔23〕。还有学者认为，原则上登记双方当事人均可从登记中获利，很难根据是否从登记中获利来区分登记权利人和登记义务人。因此，登记义务人若无法律或合同的规定，双方当事人均负有办理登记的义务〔24〕。就抵押权登记来看，我国立法要求抵押合同当事人双方一同进行登记，办理不动产抵押权登记是抵押合同当事人的义务。因此，作为法定义务的登记行为若未得到履行，不论抵押权人还是抵押人当然应当承担相应责任。

（1）因抵押人原因未办理抵押登记的，抵押人应承担违约责任，其责任形式包括继续履行或者赔偿损失。

①继续履行。就违约责任来说，有观点认为，当抵押人违约未办理抵押登记时，登记请求权和抵押合同上的担保请求权，债权人可择一行使〔25〕。本文认为，此处应当分清抵押合同义务的履行和违约责任下作为“补救方式”的继续履行。抵押合同本质就是合同之债，债的主要内容是产生登记请求权〔26〕。因此，债权人可以要求继续办理抵押登记。无论合同是否约定登记作为合同的生效要件，抵押权人均有权要求抵押人协助其办理登记以实现抵押权的最终设立。这与前文抵押权人要求抵押人履行合同上“担保义务”是不同的。前者是抵押人按照合同的约定履行的第一性义务，后者则是在抵押合同履行期到来后债务人依旧没有履行时产生的第二性义务。

②损害赔偿。在抵押人违约的情况下，债权人可以直接向抵押人主张赔偿责任。《担保法司法解释》第56条第2 款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”最高人民法院民二庭第7 次法官会议纪要提出：“如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。”本文认为，违约损害赔偿应当是填补受害人在合同完全履行情况下应该获得而未获得的利益。因抵押合同债务人违约而使债权人遭受损害时，其赔偿范围包括：债权人可以基于抵押权获得主债权（主债务人无法清偿部分）及其利息、违约金和实现担保物权的费用。但需强调的是，这种赔偿的范围应当以抵押物的价值为限。

（2）因债权人原因未办理抵押权登记的，其中包括基于双方一致同意不办理抵押登记和债权人（抵押权人）怠于履行登记手续两种情形。此时，抵押人不应再承担违约责任，债权人仅享有抵押合同上的债权权利。在双方一致同意不办理抵押登记的情况下，有学者提出，此时可以视为双方形成了非典型担保方式的合意，将以设定法定抵押权为目的的合同变更为抵押人向债权人提供一种新型担保义务的合同。因此，当主债务人不能清偿债务时以抵押物为限承担类似保证的担保责任〔27〕。还有学者认为，若双方均未办理抵押登记，均构成违约，应当承担同等违约责任。因此，抵押人在合同约定的财产价值的一半范围内承担赔偿责任〔28〕。本文认为，双方形成的“不办理抵押登记”的合意，应当系对原抵押合同的补充约定，意味着“抵押人”不再需要协助“抵押权人”进行抵押权登记。当事人一致同意不办理抵押登记，实际上是约定排除了当事人登记的义务，属于意思自治的范畴，无违约行为，亦无违约责任的产生。在抵押权人怠于履行抵押登记手续的情形下，有学者认为，抵押权人不配合办理登记，抵押人并无损失，也无针对抵押权人的独立诉权，抵押权人对登记的配合应当属于一种不真正义务。在此情况下，抵押人构成违约，抵押权人系迟延受领，可减轻或免除抵押人的责任〔29〕。本文认为，抵押权人怠于配合抵押人共同履行抵押登记义务，抵押登记不能完成的原因并非由于抵押人违约，而在于抵押权人主动放弃了法律赋予的登记请求权以及可基于登记而后取得的物权请求权。债权人主张实现合同权利时，债权人仅能要求债务人承担抵押合同上的责任，而不能行使因未登记而造成的损害赔偿请求权。

3.双方当事人约定的责任对第三人的影响

在“贵州红星利尔置业有限公司诉贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司等民间借贷及担保合同纠纷案”中，当事人明确约定了抵押权无法设立时“抵押人”应承担的责任，该约定实则属于合同当事人对合同责任的约定，应认可其效力。但存在的疑问在于，假设抵押合同当事人在抵押合同中约定“基于抵押人的原因抵押权无法设立时，抵押权人有权以抵押财产获得优先受偿”，此时的约定能否得到法律上的认可？对此，应当分为两种情形：（1）在无其他担保物权人时，基于意思自治原则，当然可以认可合同当事人对责任的约定；（2）若在同一标的上另外设定了其他担保物权，该具有“优先受偿”效力的约定与其他担保物权的优先受偿性产生了冲突。根据物权优先于债权的效力以及合同内容的相对性原则，抵押合同当事人无法优先于其他担保物权人得到清偿。另外，若存在重复抵押的情形，且其他抵押权均未进行登记，也无法认定该约定的效力，仍需根据《物权法》第199 条第三项，“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。