价值冲突：公共领域理论的式微与著作权扩张保护的限度

马治国 赵 龙

(西安交通大学 法学院，陕西 西安 710049)

一、《著作权法修订草案(送审稿)》中公共领域理论的式微

越来越多的客体被纳入作品保护范围，提高了社会公共文化交流与增长的隐性成本。目前著作权法语境下公共领域理论面临的问题主要有著作权保护期延长、回溯保护、孤儿作品立法以及新增技术措施及规避豁免不足等。如果不能及时有效地解决这些困境，将导致公共领域理论的进一步式微。

(一)著作权保护期延长

2014年版的《著作权法修订草案(送审稿)》，将电影作品和采用相似摄制手法的创作成果统一表述为“视听作品”，视听作品的保护期是50年。而2017年版的送审稿修改稿，却移除了视听作品权利保护期限的相关条文表述，将视听作品的著作财产权保护期限统一为作者生前及死后50年，实质性延长了专有保护期限。2020年公布的《著作权法(修正案草案)》更正了视听作品的权利保护期限，又回归到最初的规定。由此可知，我国已经开始尝试通过立法来延长视听作品的权利保护期，并且这种趋势只会越来越明显。

目前，其他类型著作的保护期也在呈螺旋式上升。参照国际条约，我国于1992年施行的《实施国际著作权条约的规定》针对外国实用艺术作品，特别规定了25年的保护期，1991年施行的《著作权法》和《著作权法实施条例》却没有作出类似规定。在2014年与2017年的送审稿及其修改稿中，第一次增加了实用艺术作品，明确了实用艺术作品的定义，规定了实用艺术作品的保护期限为首次发表后25年，而在2020年4月全国人大常委会公布的《著作权法(修正案草案)》中又删除了实用艺术作品的相关表述。实用艺术作品在作品属性上应归为科技类作品，我国20世纪90年代施行的《著作权法》第7条规定，应当由专利法保护的科技类作品应当适用专利法。该条文指明，对实用艺术作品等工业产权的保护应当优先适用工业产权类的法律。具体而言，这类作品适用于外观设计专利的保护规定。外观设计专利的保护期是10年，而送审稿及修改稿中规定的实用艺术作品保护期是第一次公开发表后的25年。这种立法尝试不仅明确延长了对实用艺术作品的保护期限，而且存在《专利法》与《著作权法》重复立法保护的风险。

(二)著作权的回溯保护

2020年4月的《著作权法(修正案草案)》第63条规定，该法保护在实施时还在该法规定的保护期内的著作。此条文与现行《著作权法》的规定一致，而现行《著作权法》于1991年施行，依据此条款可对建国前的作品回溯保护。而中华人民共和国成立前的作品大多已经处于公共领域，故此条款可能将已经进入公共领域的内容物从公共领域中取出，再次赋予其排他性权利，存在侵蚀公共领域的嫌疑。对作者精神权利的保护，虽然从直观上判断不具有回溯性特征，但实质上却能达到回溯保护的效果。“作者赋予作品意义，作品表达作者思想”，这是大陆法系关于作者与作品关系的经典表述，也是著作人身权受保护的认识论基础。修改权经历了送审稿被取消和修正案草案被恢复的过程，但署名权等3项著作人身权的权利保护期一直没有修改。因此，除发表权外，作者的精神权利是永续受保护的。(1)雷云：《作者精神权利的保护应有期限限制》，《法学》2008年第1期。永续的作者精神权利不可避免地会与著作财产权保护期满后的作品的自由使用权发生冲突，甚至使著作权成为一项永久权利，减损著作权法的价值。

(三)孤儿作品立法

《伯尔尼公约》的生效，意味着著作权登记制的终结。因著作权缺乏公示效果，公众难以判断作品的著作权保护期限是否届满，这是产生孤儿作品的制度根源。著作权保护期限的一再延长催生了孤儿作品。孤儿作品保护的规定，在2014年送审稿第51条增加后，在2020年修正案草案中又被剔除。针对孤儿作品的这一立法尝试的内在逻辑值得探讨，以便后续立法时参考。2014年6月《著作权法修订草案(送审稿)》规定，使用人竭尽全力寻找著作权人而不得，可以向指定机构申请提存作品使用费后合法使用。这一立法原理与20世纪90年代施行的《著作权法实施条例》第49条相近，即使用者如果要使用著作权人地址难以查找的作品，应在30天内将使用作品的合理费用寄送至该条例指定的机构，经由该机构再行转递给著作权人，配套的国家层面专门负责报酬转递工作的著作权使用报酬收转中心随即成立。但经过2001年《著作权法》修订后，限缩了未经许可而法定授权使用的范围，“寄送—转递”机制失去了现实价值，(2)金泳锋、彭婧：《孤儿作品保护大陆与香港之比较研究》，《电子知识产权》2011年第3期。国家随后停止了这一机制和相关机构，故采取著作权行政管理部门指定的机构提存作品使用费的做法是否合理有待商榷。

通常认为，著作权人的死亡或终止意味着，保护期内的作品也无人继受，属于无主作品。(3)潘霞：《我国公共图书馆孤儿作品利用的版权法适用》，《图书馆》2018年第6期。无主作品属于可供人自由使用的公共领域内容物。同时，根据孤儿作品的定义可知，此类无主作品属于孤儿作品范畴。按照2020年4月《著作权法(修正案草案)》第19条的规定，属于法人或者非法人组织的无主作品的著作财产权属于国家。(4)彭双五：《试析“孤儿作品”的保护与利用》，《江西社会科学》2013年第5期。但是立法在规定这类作品著作权归属时，并没有实际解决其使用问题，导致此类无主作品的著作权人身份虚化，反而使其进入公共领域，因为并没有一个确定的管理机构代表国家对这类作品行使排他性权利，也没有一个确定的主体在这类作品被侵权后进行救济。既然这类无主作品已经进入公共领域，那么送审稿修改稿第51条再将其囊括在孤儿作品中，明显侵蚀了公共领域的范围。

(四)技术措施及规避豁免

目前，网络新环境对著作权保护的冲击是非常突出的问题，这也是此次著作权法修订中重点关注的内容。电子作品易复制、易传播、匿名使用及网络无国界等特征，再加上著作权的无形性，加剧了立法者为适应网络新环境而不断修法的步伐。网络新环境出现后，出现限制对作品可能的新的使用方式的趋势。

2020年4月《著作权法(修正案草案)》新增了第48条允许著作权人采取技术措施以及第49条技术措施规避例外的规定。采取技术措施是著作权人保护著作权的必要方式，也是著作权人的间接性权利。但是，在著作权人设置技术措施等复杂的授权程序的过程中，将会不当限缩公众及非营利性机构对公共领域的合理使用。一方面，技术保护措施无法甄别使用者实施规避行为的目的，使得合理使用行为不能立即取得豁免权。虽然技术保护措施的立法目的不是限制公众自由获取作品，但立法者在赋予技术保护措施阻断效力时，已经变相允许著作权人过度控制公众对作品的使用，延缓甚至禁止使用私有财产权中属于公共领域的部分，已经缺乏正当性。另一方面，技术措施规避豁免范围的局限性，将阻滞普通使用民众与非营利性机构或组织对公共领域内容物的合理使用。我国《著作权法》为了让作品最终都进入公共领域而对作品提供了绝对固定期限的保护，作品保护期届满，应归为公共领域内容物，供公众无偿使用和自由传播。当著作权人采用技术措施后，作品的保护期则被不受控制地延长了，即使作品的保护期届满，公众仍将因技术措施的存在而无法使用和传播，这相当于延长了作品的保护期限。

二、著作权扩张保护的限度及合法正当程序

面对著作权持续的扩张保护趋势，需要明确著作权扩张保护的界限，这样才能守住公共领域的疆域。从作品获得著作权法保护的构成要件可知，独创性要件是著作权与公共领域之间的界线。持续扩张的著作权保护会损害公共领域内容物的财产权，而我国法律明确规定对财产权的限制须履行合法正当程序，所以扩大著作权保护应履行一定的合法正当程序。

(一)独创性要件是著作权保护的界线

在著作权体系中，独创性是作品能否取得排他性保护的先决条件。我国现行《著作权法》采用列举8类应受保护作品以及“其他作品”这一兜底条款的立法模式，规定了作品的保护范围，但是未释明作品的含义。针对作品的定义，《著作权法实施条例》给出了法律解释，简单概括，即作品是具备独创性与可复制性的创作成果。由此法律解释可知，独创性是作品受保护的核心要件。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次明确了独创性的定义，即各个作者针对相同主题所作的作品，如果该创作表达是各个作者所独立创作完成的，那么作者可以取得该作品的著作权。

独创性要件划定了公共领域与著作权之间的界线。如果一个作品不是由作者独立创作或不具有某种最低限度的独创性，那么将无法获得著作权保护而落入公共领域。同时，独创性要件划定了作品与事实之间的界限。在缺乏独创性的情形下，生活中的各种事实处于向公众开放的状态，即成为公共领域的内容物。不过，对事实进行编排产生的汇编作品，则仍可能取得著作权。作者通过获得作品汇编权，存在变相将公共领域中的内容物私有化的可能。故对事实进行编排形成的汇编作品的保护范围，应仅限于含有独创性的表达部分，不应包含所汇编的事实部分。

还应注意区分独创性要件与劳动价值的关系，劳动价值不是作品获得著作权保护的正当理由。劳动价值理论忽略了著作权体系对于作品独创性的要求，不仅可导致不具有独创性的事实汇编受到保护，而且将不恰当地限制潜在的使用者使用先前作品中已经公开的事实，这与思想与表达二分法所强调的原则，即“对于任何人均不得就事实取得著作权”的要求相抵触。作者如果仅投入了劳动价值，没有获得独创性的社会评价，则无法改变事实的本质，当然也无法改变其属于公共领域的本质。著作权并非著作人的自然权利，著作权制度是作者和社会所缔结的一种契约。由著作权法定权利的性质可知，作者必须为社会贡献具有独创性的作品后，才能取得一定期限的排他性权利。

(二)扩大著作权保护的合法正当程序

持续扩张的著作权保护会限制公共领域范围，而限制公共领域范围应符合法律位阶的要求。任何对公共领域范围的限制，都必须以与公共领域同位阶的实体法明文规范。保障社会公众文艺创作自由等公民基本权利是公共领域的机能，故只有法律位阶较高的基本法律才能限制公共领域的范围。此次《著作权法(修正案草案)》第49条从平衡社会各方利益的角度出发，明确列举了教学科研、阅读障碍、国家机关、安全测试以及反向工程研究等5种禁止规避技术措施的豁免情形，不仅提升了禁止规避技术措施豁免情形的立法层级，而且补充了新的豁免情形，这是值得肯定的。

文章利用共焦显微拉曼光谱技术检测3组分芝麻油掺假中大豆油、玉米油以及花生油的含量，并采用偏最小二乘法(PLS)建立了定量分析模型。结果表明，采用共焦显微拉曼光谱结合偏最小二乘法建立定标模型，可以实现植物食用油的掺假分析，为食用油品质的快速检测提供一种新的技术手段。但本文的研究对象均由两种食用油调和而成，尚有不足，为满足市场需求，今后需要进一步采用更多组分的调和油样品来建立定标模型。

公共领域内容物的财产权属于全体公民，持续扩张的著作权保护同样会损害公共领域内容物的财产权。而实施限制公民财产权的举措或政策，应满足程序要件。只有存在公共利益的现实迫切需求且给予合理补偿时，才可以对公民私有财产进行征收使用，公民财产不得在没有获得合理补偿的情形下被征收使用。相较于公民财产权，虽然公共领域所支持的自由使用权利，在解释上可以推定为公民的基本权利，然而公共领域本身却无法被定义为一种权利，通常仅能被描述为一种提供信息自由使用的空间，当然也不是公民财产权。因此，当立法权介入并剥夺或限制公共领域时，无法直接比照对公民财产权的剥夺或限制，通过实施征收的条件及合法正当程序来制衡权力。但是在限制公共领域范围的多数情形下，立法权在实现新的公共利益的同时，也损害了公共领域原本保护的基本权利。公共领域虽然不具有财产权的性质，但是当其原有范围受到挤压时，公民自由使用公共领域内容物进行创作的权利也会被损害，故履行合法正当的程序是制衡持续扩张的著作权保护趋势的有效途径。

三、公共领域与著作权的价值冲突

价值目标是主体对客体需要的超前反映。(5)杨海涛：《论中国与东盟“投资者—东道国”仲裁机制之完善》，《齐鲁学刊》2019年第6期。我国《著作权法》第1条既有保护作者著作权的意涵，也有激励创作、鼓励传播的深层次意涵。著作权扩张保护体现了“保护作者的著作权”的激励价值，而著作权法语境下的公共领域理论则体现了“鼓励作品的创作和传播”的公共价值。激励创作是著作权制度的主要机能，著作权法的激励价值表现为对创作或传播行为的激励及其内在利益的调控。建立在工具主义上的激励价值理论是著作权法的哲学理论基础，工具主义的著作权理论以经济学原理为内在逻辑。相较于回溯保护不太明晰的激励价值，延长著作权保护期、对孤儿作品和实用艺术作品的立法保护以及新增技术措施等立法趋势的激励价值则是显而易见的。回溯保护的激励价值在于当立法者通过适用法律对作品进行回溯保护时，著作权人能合理预料到立法权可通过法律手段而使其已经落入公共领域的作品所遭受的损失重新获得弥补，这样著作权人继续进行创作或传播作品的经济诱因就会提高，这种伴随经济诱因而来的对社会公共文化的隐性贡献可以平衡公众让渡自由使用作品权利的损失。而公共领域对于社会文化的存续与发展具有作用，公共领域的保留是为公众留下接触文化作品的必要基础。延长著作权保护期、对实用艺术作品的实用功能立法保护、著作权回溯保护、新增对孤儿作品的保护以及新增技术措施等措施，虽然为著作权人创作或传播作品提供了激励价值，但同时会侵蚀公共领域，最终损害对社会公众更有意义的公共价值。

(一)著作权有限的存续期间是取得排他性权利保护的交换条件

延长或变相延长著作权存续期间的立法尝试，虽然可能会激励创作，但一定会损害以公共领域内容物为其产品或服务的产业利益，而这部分利益是作品公共价值的体现。为适应人类寿命的增加和产业结构的变革而进行立法调整，这是立法尝试延长著作权存续期间的时代背景。然而，著作权仅能在有限期间内存续，这是著作权取得排他性权利保护的交换条件。

作为一种法定权利，著作权并不是立法者无条件授予的，而是社会全体成员为了实现特定目的、维护公共价值而作出的群体牺牲。作为一种实现特定目的的权利，著作权并不是人类生存所不可或缺的权利，所以没有永续存在的理论基础。一般而言，作品取得著作权保护通常始于作者原创性的表达，而终于权利存续期间的届满。著作权与公共领域的界限具有线性时间上的意义，作品先后经历了创作完成、取得著作权、著作权届满、进入公共领域的线性过程。各国近年来多次延长或变相延长著作权存续期间，使这道边界不断受到冲击，模糊了时间的意义。不断修法进而延长保护期间，等于赋予作品现实意义上的无期限保护。美国学者甚至认为，独创性是作品取得排他性权利的必要交换条件，这个必要交换条件被固定在作品公开发行并取得排他性权利的时间节点上。也就是说，作品独创性的交换价值在首次被赋予著作权保护时已交换完毕，无法再通过延长保护期限与整体社会进行交换。赋予著作权人排他性权利的目的是为了激励作者创作，促进社会文化和科学事业的发展，但是延长既存作品的著作权存续期间的做法却可能适得其反，最终阻碍社会文化与科学事业的发展。

(二)实用艺术作品的实用功能不应受著作权法保护

以激励价值为目的而对实用艺术作品的实用功能予以保护是不可取的。(6)冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法上之独立性》，《法学研究》2018年第2期。实用艺术作品的实用功能具有公共价值，应当纳入公共领域为人们自由使用,这是法律评价的结果。实用艺术作品的实用功能进入公共领域，以及艺术部分在著作权保护期届满后进入公共领域，二者是艺术部分获得著作权法保护的对价。

实用艺术作品不仅是符合著作权法关于作品属性要件的著作权法意义上的作品，而且应具有实用价值的实用性和审美价值的独创性。送审稿第5条强调实用艺术作品包括平面作品，而平面印刷品等平面作品的艺术成分可独立存在，这与玩具、家具等实用性与艺术性同时存在、不可分离的作品存在着本质差异。应当特别注意的是，实用性是发明或者实用新型获得专利授权的实质性条件之一，是专利法专利审查的核心内容。从著作权法以保护作品独创性为法律内涵的基础出发，不保护作品的实用性应属于著作权法的基本原则，否则会与专利法审查原则相冲突。

(三)回溯保护不能剥夺原本属于公共领域的内容物

相较于延长视听作品和实用艺术作品进入公共领域期限的立法，回溯保护则是直接将已落入公共领域的作品取出并重新赋予其著作权，导致公共领域的范围呈现出极大的不确定性，对公共价值的侵害更加显著。回溯保护的适用，也严重影响了许多已经利用公共领域内容物进行创作的文化活动，侵占了原本可供公众自由使用的公共领域所包含的内容物。(8)Golan v. Gonzales, 501 F. 3d at 1189-1197.美国联邦第十巡回上诉法院在Golan v. Gonzales案中认为，按照美国国会通过的《乌拉圭回合协议法案》第514条，允许部分已落入公共领域中的外国作品重新取得美国著作权，使公众在已经使用受到回溯保护的外国作品作为创作素材而进行演绎创作、表演活动的情况下，必须放弃原本的创作行为或被迫承担较高的授权成本接续创作，这已经大大超出了著作权制度传统的框架内涵，因此司法权有必要介入加以审查。

法不溯及既往是法治的一般原则，若合法权益随时可能通过立法权予以剥夺，则公众将无所适从。(9)伊卫风：《溯及既往的法律》，《东方法学》2015年第5期。桑普福德认为，如果一项法律侵害了已经存在的权利义务，那么这项法律就具有回溯性。同时，他认为回溯保护改变了既往事件和行为后果，影响甚至颠覆了已经存在的权利义务，消除了预期法律后果而加强了不可预期法律后果。禁止立法权通过回溯保护条款剥夺原本属于公共领域的内容物，应该是著作权法的基本原则之一。无论是从作品取得著作权保护的线性时间角度出发，还是从著作权法的修法历史观察，回溯保护条款将已经落入公共领域中的作品取出，已经超出著作权制度的内在逻辑。在激励价值与公共价值相冲突的固有矛盾下，无法预先正当化任何未来对公共价值可能造成的侵害。

(四)孤儿作品应分情形纳入公共领域

立法权尝试建立的孤儿作品制度是体现著作权法激励价值的制度。基于孤儿作品的著作权人身份不明或著作权人身份确定但无法联系等概括事由，可以认定孤儿作品进入了“事实意义上的公共领域”。“事实意义上的公共领域”这一概念主要是区别于“规范意义上的公共领域”。“规范意义上的公共领域”即前文所提到的著作权法上的公共领域的范围，“事实意义上的公共领域”的意涵主要是指著作权人难以有效控制传播途径的作品、使用者难以合理获得授权的作品等构成的作品集合。其中，针对著作权人死亡、变更或终止的孤儿作品，著作权人难以有效控制其传播途径，这类作品已经进入了“事实意义上的公共领域”，对于这类作品的使用，考虑基点应是如何充分利用而非过多保护。因为作品只有在公共领域中使用、传播才能发挥其最大价值，这类作品作为社会公共资源的一部分，应当以发挥其公共价值为目的，将此类孤儿作品纳入公共领域。

同时还应注意，我国目前对孤儿作品的立法态度仍然属于有主控制，对这种作品的使用、传播须经过法定程序，但是把孤儿作品按照不同情形划入公共领域未尝不是一种好举措。除了将孤儿作品按照不同情形划入公共领域之外，还应按照对孤儿作品不同程度的使用形态进行更为详细的区分，如果仅仅是轻微使用孤儿作品，对尚未划入公共领域的孤儿作品著作权人的权利影响可以忽略不计，那么该著作权人就应容忍这种轻微使用，也可视之为对公共领域作品的使用。相较于公众接触作品并获取知识、促进社会进步的公共价值而言，这种对著作权激励价值的轻微侵犯是可以接受的。

(五)网络新环境不是以技术措施等方式扩张保护的合理理由

网络环境的新特征不是著作权以技术措施及有限规避豁免等方式扩张保护的合理理由。(10)崔汪卫、梁波：《图书馆技术措施规避例外的域外述评与立法启示》，《图书馆学研究》2019第14期。在1996 年《WIPO版权条约》中，WIPO将技术措施纳入条约保护范围的同时，允许非营利性机构实施规避技术措施例外，这相当于在扩大对作者的激励保护的同时，适当照顾公共利益的维护，以取得激励价值与公共价值之间微妙的平衡。对于这种使原本可自由使用和传播的作品持续被私有财产化的立法趋势，James Boyle教授曾以第二次圈地运动加以描述，(11)Boyle J . The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain. Law and Contemporary Problems, 2003, 66(1).认为它是一种不断压缩公共领域的过程，为了避免产生所谓的公地悲剧，在以有形物为主的私有财产权的发展过程中，排他性的占有被视为最有效利用私有财产的形式。然而在网络新环境下，著作权排他性的占有并不会产生与公地悲剧相同的耗竭效果。因为在网络新环境下，信息的利用与再创造之间存在着自然循环的关系，对信息的利用反而可以不断丰富网络环境内容，故网络新环境的出现并不是著作权以技术措施及有限规避豁免等方式扩张保护的合理理由。

(六)继受价值与本土价值的冲突是公共领域与著作权的价值冲突的根源

引发激励价值与公共价值冲突的根源在于，目前我国本土著作权制度尚未形成稳定的价值基础，而我国被动或主动继受国际条约及发达国家的规则时，没有在继受规则与本土创新之间形成一个从理论到制度都能融洽的体系，进而引发继受价值与本土价值之间的冲突。以著作权存续期间延长为例，无论是奉行激励创作理论的英美版权法体系，还是奉行以洛克劳动论和黑格尔人格权论为基础的自然权利理论的大陆著作权法体系，其著作权保护期间均在不断延长，而这种不断延长的趋势在美国表现得尤为显著。通过对比美国同时期的著作权立法与相关产业经济增长的关系可知，美国著作权保护期的延长是与其产业发展息息相关的，从1790年第一部联邦著作权法规定的14年，到1998年为了与欧盟的标准一致而延长至著作人死亡后70年，美国版权产业在版权法的修改中不断发展。那么，判断我国是否需要继受国外保护期延长的规则，主要判断标准之一是我国在国际版权交易中是否可以获益，进而评价继受规则是否对我国经济和相关产业发展有利，是否满足本土价值需求。通过相关研究报告可知，(12)中国新闻出版研究院：《2017年中国版权产业的经济贡献(报告摘要)》，《中国新闻出版广电报》2019年4月29日第2版。2017年我国与版权关系最为密切、最能体现创新发展的核心版权产业的行业增加值约为5500亿美元，而美国2017年核心版权产业的行业增加值约为13000亿美元，大约是我国核心版权产业的两倍多。虽然我国版权产业规模增长迅速，但是应清醒认识到我国在版权贸易中一直是赤字国家，(13)赵冰、杨昆、郝丽美：《2012年中国版权产业经济贡献调研报告》，《中国版权》2015年第1期。更为严峻的是我国版权产业的出口额从2012年的2960.03亿美元下降至2017年的2647.73亿美元，(14)中国新闻出版研究院：《2017年中国版权产业的经济贡献(报告摘要)》，《中国新闻出版广电报》2019年4月29日第2版。其中核心版权产业的商品出口额仅仅从2012年的41.10亿美元缓慢增长至2017年的45.64亿美元。巨大的版权贸易逆差是我国在立法过程中首先应当考虑的实际国情，如果仅仅为了本土创新而继受国外规则，将可能损害我国相关产业的经济利益，增加我国的经济损失。