以平衡理念化解劳动人事争议司法难题的路径探索

摘 要 劳资双方在经济利益上为一对天然的矛盾体。企业降低用工成本欲望与劳动者提高薪酬待遇期望之间的矛盾，企业主张解雇自由与劳动者期待职业稳定之间的矛盾，企业期望自主招录与劳动者享有强制缔约权之间的矛盾，企业经营情况多变与调职权受限之间的矛盾，企业维持正常经营秩序需求与劳动者随意辞职之间的矛盾等等，均成为劳资纠纷的导火索。但劳资双方又实为共荣体，过度的倾斜保护会损及用人单位的用工自主权，削弱企业的市场竞争力，从而反作用于劳动者。司法实践重塑平衡保护劳动者合法权益和企业用工自主权的理念，深刻解读立法本意，明晰劳动法律制度的模糊与不足，或许是化解当前司法实践难题较为现实的选择路径。

关键词 劳动人事争议 平衡 劳资矛盾 利益考量

基金项目：课题名称：平衡保护劳动者合法权益和企业用工自主权，课题组主持人：刘嫒珍，课题组成员：李红建、王芬、王婷婷。

作者简介：江苏省高级人民法院课题组，江苏省高级人民法院。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.189

劳动关系与企业的经营模式、用工方式及宏观经济背景密切相关，在我国经济下行压力加大和进入新常态的背景下，企业正经历着一场幅度深、影响广的产业格局调整，劳资纠纷也呈现出这一时段的新特点、新问题。从审判实践来看，劳动者的诉求主要集中在增加劳动报酬、职业安定和社会保障等方面;相应的，企业为了实现用工自主权，对劳动法律制度的异议集中在解雇保护过度、调岗不易、辞职过滥等方面。双方之间的争议与冲突源于其自身在经济利益上的对立，但双方又实为唇亡齿寒的关系，在经营效益不佳的企业中劳动者也难以获得良好的发展。劳资关系的复杂性以及劳动立法的模糊给司法实践带来一系列的难题。这需要我们在坚持劳动法律制度立法宗旨和价值取向不变的原则上，以适度提高劳动力市场性的指导思想，和以合同法基本原则弥补劳动合同法规则缺失的方法，着眼于劳资双方密切关注及与劳动力市场灵活性相关的条款，运用平衡保障双方利益的理念，来进行逐一化解。

一、企业降成本与劳动者涨薪酬之间利益的平衡

劳动者涨薪酬的期望和企业压低工资的欲望之间天然是一对矛盾体。但是，能否说提高了劳动者的薪酬待遇就必然损害企业的利益？或者说由于《劳动合同法》提高了对劳动者的保护就导致薪酬过快上涨，推高了企业的用工成本，抑制了劳动力市场的灵活性？解答这些问题还得厘清企业用工包括哪些成本，哪些成本归咎于《劳动合同法》，哪些属于非劳动力成本，哪些属于因违反法律规定而产生的额外成本。若不能解开这些疑问，将很难正确认识《劳动合同法》与企业用工成本之间的关系，也难以明确法律规定中的合理及不妥当之处，从而给我们的司法实践做出更好的指引。

无论是劳动关系还是劳务关系，双方主要的权利义务都是劳动力与报酬之间的等价交换，故从这个角度出发，《劳动合同法》的施行与企业用工成本上升并无必然的联系。但作为以保护劳动者权益为核心要义的法律，其制定的倾斜保护规则往往是通过增加企业的给付义务而实现。因此，从该点而言，《劳动合同法》的施行确会对企业用工成本产生一定的影响。《劳动合同法》对企业成本的影响主要體现在三个方面。一是休息休假期间的工资续付义务和超时间工作的加班工资给付义务。二是企业解除或终止劳动合同的法定经济补偿等成本。三是二倍工资、赔偿金、加付赔偿等违法用工成本。

但当前企业负担过重或成本增长过快的主要原因除了劳动力成本外，其他的诸如土地成本、融资成本、原材料成本、物流成本、环境成本都在上升。劳动力成本中除了工资外，“五险一金”占了很大部分。长三角和珠三角“民工荒”的出现，进一步推动了劳动力成本的上涨。究其原因并不是劳动力短缺，而是劳动力无限低价供给走到了尽头。也就是说工厂并非招不到人，而是需要增加工资成本。薪资的上涨由市场供求关系和物价水平所决定，而这些都与劳动法制度无关。薪资成本仅是企业成本之一，报酬的高低却是劳动者的工作意愿和能否体面生活的决定性因素。因此，对比劳动者的生存权和企业追逐利润的目标，我们更应当保障劳动者的生存权。不能把薪资上涨和企业用工成本上升简单的归咎于《劳动合同法》的实施，如对此认识不清，将会错误评价《劳动合同法》，从而在司法中产生偏差，不恰当地压低劳动者在报酬方面诉求的申张。

综上所述，企业的用工成本上升并非《劳动合同法》所致，但是不合理的违法责任条款也会间接增加企业负担。因此，司法的关键在于如何在不减损劳动者利益的前提下降低企业不合理的额外负担，通过对立法本意的正确解读在二者之间寻找恰当的平衡。例如，对二倍工资制度的合理性就值得重新评价。

《劳动合同法》第八十二条创设了二倍工资罚责制度，该条规定在实践中引发较多争议的原因在于：其一，责任设定过于严苛。《劳动合同法》设制双倍工资罚责的立法初衷是担心发生争议后劳动者因拿不出书面合同而难以维权。但如果用人单位仅仅只是未签订书面劳动合同，而没有其他损害劳动者利益的行为，劳动者并没有损失。相比较惩罚比例为50%-100%的加付赔偿金规定而言，用人单位签订书面劳动合同的义务并非主合同义务，却要承担支付200%工资的责任，责任轻重的安排存在不当之嫌。其二，法理基础不牢。劳动合同是典型的实践性合同，劳动关系从用工之日开始建立，与是否签订书面劳动合同无关。其他国家也尚无未签订书面劳动合同即承担相应罚责的例证。其三，容易引发道德风险。民工荒出现后，有些企业出现招工不易的情形，而有些劳动者利用二倍工资规定故意不签劳动合同，企业却难以按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定在用工一个月内即将其辞退。有些企业的高管和人力资源管理人员，本身负有代表企业与员工签订劳动合同的职责，却故意不与自己签，意在出现矛盾时索赔二倍工资。原劳动合同到期后，双方就续签劳动合同的条件往往会有磋商过程，而磋商期间很容易超过一个月，企业为了规避二倍工资风险，往往选择不再续签，这反而造成劳动关系短期化和不利于劳动者利益的保护。鉴于《劳动合同法》施行至今，立法背景已发生变化，相较于十余年前，随着网络技术、智能手机的普及以及劳动合同备案制度等行政管理手段的加强，劳动者对劳动关系的证明更加容易，劳动合同的签订方式也更加多样化，法律设立二倍工资罚责防范劳动者因拿不出书面劳动合同无法维权的必要性也随之下降。因此，《劳动合同法》有关二倍工资罚责的规定确实存在修改的必要。当然，在法律尚未修改前，司法实践仍应正视签订书面劳动合同必要性，该规定对保护底层劳动群体仍有积极的作用。故本文认为，在司法实践中应坚持过错原则，在用人单位已经举证证明其已提出与劳动者签订书面劳动合同，而系因劳动者个人原因未能签的，对劳动者请求支付二倍工资的主张，应不予支持。

二、对《劳动合同法》中解雇保护的解读，解雇自由与解雇禁止之间的平衡

出于利益平衡之需，世界上没有一个国家完全实行解雇自由或解雇禁止，解雇保护制度的作用就是在二者之间选取合理的平衡点。检视我国的解雇保护制度，从立法技术而言显得刚性有余而弹性不足。《劳动合同法》第三十九条和第四十条分别规定了用人单位可以即时解除和预告解除的事由，又以第四十二条规定了禁止解雇的事由。以上事由均以列举的方式规定，并未留下任何的解释空间。虽然，第三十九条第二项赋予了用人单位通过制定规章制度以获得宽泛解雇权的可能，但是占相当比例的中小微企业往往没有规章制度，即使有规章制度也难以穷尽未来员工可能发生的违纪行为。如若对解雇事由采用概括式的规定方式，则一方面可以避免因列举的挂一漏万导致对雇主解雇的不适当限制，另一方面也可以使法律具备与经济发展俱变的能力，为适应经济快速发展留下一定的解释空间。因此，在《劳动合同法》删除《劳动法》中“严重违反劳动纪律”这一法定解雇事由后，建议增加诸如德国“无法期待合同任一方将雇佣关系持续到终止期限届满或约定的雇佣合同终止的重大事由”，或日本“客观、合理的理由或者被社会常理所接受的解雇”这样概括式的兜底性条款，即对解雇保护由单一的列举式刚性立法向列举与概括式相结合的弹性立法转变。

在法律未做修改之前，关于司法应如何适用解雇保护的刚性立法，本文认为可以从合同解除的基本理论去理解解雇问题。按照传统合同法理论，“我国合同法设置解除制度的目的，是解决如下矛盾：合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，如果继续让合同发生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，而且有时会阻碍市场经济的顺利发展;只有允许有关当事人解除合同，或赋予法院适用情事变更原则的权力，才会使局面改观”。再从合同解除原因来看，合同能够解除的前提是不可抗力或对方拒绝履行、迟延履行等导致合同目的不能实现。因此，关于劳动合同的解雇事由也同样应回到根本违约或者合同目的不能实现的角度去把握。而且，还应当要兼顾劳动合同继续性履行的基本特点。劳动给付具有很强的人身依赖色彩，认定合同义务违反以及合同目的不能实现时，应顾及劳动给付持续性债的特点，也即“如果出现了一定的事实，顾及个案中的所有情况并权衡双方当事人的利益，该事实使得对解除人来说劳动关系继续存续至解除期限或约定的劳动关系终止难以合理期待，则基于该重要原因双方当事人可以不遵守解除期限进行解除。”同时，劳动合同的当事人之间除了合同约定的主给付义务之外，还存在很多依据诚实信用原则而应承担的附随义务。《劳动法》第三条第二款关于“劳動者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，司法实践可从合同法法理审查劳动者的主给付义务和附随给付义务的履行情形，全面地因应纷繁芜杂的劳动者过错行为，在劳动者不恰当地履行劳动合同或违反必须遵守的劳动纪律等合同附随义务构成严重违约，影响到用人单位生产经营秩序或管理秩序时，应认可企业行使解雇权的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未履行民主程序或没有制订规章制度而主张违法解雇的抗辩，不应简单的予以支持。

三、对《劳动合同法》中强制缔约的解读，强制缔约与缔约自由原则冲突的解决

《劳动合同法》对强制缔约的规定集中体现在第十四条关于订立无固定期限劳动合同，以及第四十八条关于违法解除情形下劳动者有权要求用人单位继续履行原劳动合同的规定上。当然，第四十八条的规定严格来说并不是强制缔约的规定，因为在解除决定因违反法定事由被撤销的情形下，原劳动合同仍有效存在，劳动者要求用人单位继续履行原劳动合同并非强制缔约。但如上文所述，基于劳动合同继续性特征，在双方已丧失信赖基础、用人单位明确表示不同意继续雇用的情况下，应认可用人单位的解除权。此时，若仍赋予劳动者选择继续履行原劳动合同的权利，无异于强制缔约。故本文将两种情形均归为《劳动合同法》关于强制缔约的规定。

检视无固定期限劳动合同强制缔约制度，有以下几方面值得反思。一是助推劳动合同短期化。《劳动合同法》设立无固定期限劳动合同强制缔约制度，其目的是为了避免“只用劳动者青春期，严重影响劳动者权益，致使劳动者严重缺乏安全感的”问题。但是，用人单位常顾虑一旦缔结无固定期限劳动合同后，会因严格的解雇保护限制，很难辞退一个好逸恶劳、工作效率降低甚至不太能胜任工作的员工。因此，用人单位为避免无选择权的尴尬局面，往往会在第一次合同到期后选择不再续签，反而造成了劳动合同的短期化，使得实际结果朝着立法目的的反方向发展。二是限制了企业的用工自主权。连续签订两次固定期劳动合同后只要劳动者提出就须签订无固定期劳动合同的规定，意味着企业即使发现有新的求职者更适合岗位的需求也无法录用。这与企业尽量优化配置劳动力等生产要素以适应市场竞争的内在需求相悖。虽然在重要的民生保障法中有必要设立强制缔约制度，以保障民事主体的生存权。但在目前劳动力仍供大于求的背景下，法律过度保护已就业劳动者的职业稳定，岗位的稀缺性就会导致其他求职者就业难度增加。因此，有必要放宽用人单位的强制缔约义务，尤其是连续订立两次固定期劳动合同后用人单位即须强制缔结无固定期劳动合

同的规定，在限制用人单位用工自主权的同时，削弱了其市场竞争能力、阻碍了劳动力市场的灵活性。目前，广州和上海两地法院都对用人单位“同意”续订第三次劳动合同时才具有强制缔约义务作出了规定，放宽了用人单位缔约自由的空间。

《劳动合同法》第四十八条强制用人单位继续履行劳动合同的制度在实践中运用的并不理想。一方面，劳动合同具有人身属性，继续履行需要双方情愿，否则难以强制实施，“继续履行原劳动合同”的判决也无法强制执行。另一方面，劳动合同继续履行意味着全面恢复原劳动合同约定的权利、义务，包括工作内容、工作地点等。而用人单位的工作岗位往往具有唯一性，且经营具有持续性，在解雇后企业一般会立即雇用新人以填补空缺，等到仲裁或诉讼确认构成违法解除后，如若按劳动者的请求继续履行原劳动合同，那意味着迫使企业对新雇人员进行处理，或调岗、或解雇，这必将导致另外一个争议的产生。因此，强制继续履行制度不仅没能起到保障就业的作用，反而容易引发新的纠纷。

我国《民法典》债权篇对三类无须继续履行的非金钱债务作出了明确的规定。对《劳动合同法》所规定的强制继续履行制度也应当回归到合同在法律上或事实上无法继续履行的角度上去把握。继续性合同以双方之间的信任关系为履行基础，法律对承揽合同、保管合同、委托合同等继续性合同均赋予了双方的任意解除权，但享有任意解除权的同时，不代表其无须对行使任意解除权不承担由此造成对方损失的赔偿责任。故对于劳动合同中的强制履行，应对不能履行的主客观因素均予以必要的审查。如果用人单位明确表示不同意继续雇用，应当认定双方能够继续履行劳动合同的基础已丧失，此时应向劳动者进行释明，告知变更诉讼请求为要求用人单位支付违法解除的赔偿金。但对这类争议还应当注意类型化的处理。继续履行制度的设计离不开价值衡量的因素，对特殊群体的生存权保障应优于企业用工自主权。职业病患者和怀孕女工一旦被辞退后难以就业，社保难以接续。就怀孕女工而言，违法解除的赔偿金远不足以偿付生育的医疗费用和孕产期的工资损失。职业病患者则更甚，用人单位停缴社保后社會保障部门会基于工伤保险关系终止而停发其工伤保险待遇。因此，该类劳动者劳动合同继续履行的生存利益应优先于企业的用工自主权。为避免强制用人单位安排劳动者返回原岗位易引发的后续纠纷，对于继续履行的强制执行可转化为对工资和社会保险待遇的强制执行。而普通劳动者在违法解除的情况下，企业的用工自主权应优先于劳动者继续工作的利益，由企业承担违法解除赔偿金以作为行使解除权的赔偿。

四、经营情形多变与职业稳定性之间矛盾的解决，企业实现调职权的路径选择

关于调职法律性质的学说和判例，可谓五花八门。我国《劳动合同法》关于调职仅在第三十五条规定“协商一致可以变更劳动合同”。立法之简单使调职的法律性质究采何种学说几无从考据。从《劳动合同法》第四十条赋予了用人单位在劳动者医疗期满、不能胜任工作和客观情形发生重大变化情形下得单方调岗的权利来看，我国的劳动立法对企业的调职权并不采完全否认的态度。而且，调职无疑是现代企业进行用工管理的重要手段，就劳动者而言，调职不仅能避免被直接解雇，缓和劳资矛盾，同时调职、轮岗亦是其进行职业规划、提升自身综合能力和竞争力的必要途径。因此，调职对于劳资双方都具有必要性，仅从防范劳动者权益受损害的角度而将所有调职均限定在须“协商一致”的前提下，不利于平衡双方的利益，且有违客观实际。

再考察我国劳动力市场，民营企业创造和提供了80%的城镇就业岗位。民营企业中绝大多数为中小微企业，他们并没有长期雇佣的习惯，通常也无长期培养员工的计划。劳动者的流动性大，长期受雇于同一企业的比例较低。所以欲仿效以长期雇佣为基础的日本，认为众企业享有当然的、相当概括和广泛的调职权，通过调职来培养员工、缓冲解雇，在客观上并不合适。实践中，有企业为了能够实现调整工作岗位的客观需要，常在劳动合同中将工作岗位或地点订得很宽泛，或者直接约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从安排”。对这样的约定是否应认定为有效，存在着不同的解读。如果单纯从《劳动合同法》的规定进行文义解释，容易得出如果允许用人单位在劳动合同中约定其可以随意进行调职，则第三十五条规定将被架空的结论。但是一切调职均以“协商一致”为前提，则无异于极大地限制了企业的用工自主权，不仅与劳动关系的从属性特征相悖，而且也不符合劳动者自身发展的需要及市场经济的运行规律。故在调职之如此多面性格之下，如能让劳动者得以借着特约，以自主的合意介入与其劳动生涯息息相关之调职命令之中，应是较理想之理论构成。权利的来源分为法定和约定，在我国劳动立法没有赋予用人单位当然的调职权的情形下，应当允许双方约定调职权。即双方在劳动合同约定用人单位享有根据客观情形对工作岗位、工作场所变更或决定权限的内容不应认定为无效，该条款可以视为劳动者将调职权委由用人单位行使的概括性授权约定。如果劳动合同中有上述明确特别约定，用人单位始得行使对劳动者合理调职的权限，且须受到权利不得滥用的严格限制。调岗必须符合合理性原则，又因调岗行为系由用人单位单方做出，故应由其对单方法律行为的合理性承担举证责任。

对用人单位合理的调职行为，劳动者应当服从，如劳动者拒绝新岗位构成旷工，用人单位可依据规章制度依法解除双方的劳动合同。但用人单位所作调职行为如果违反合理性原则，则该调职行为应被认定为无效，劳动者有权拒绝去新岗位工作;若由此造成劳动者无岗可去而被迫提出辞职，则应认定构成用人单位“推定解雇”，因用人单位未依约提供劳动条件（工作岗位），劳动者有权依据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项和第四十六条第一项的规定，要求用人单位支付经济补偿金;如果劳动者并未提出辞职，而是用人单位以旷工为由作出解除决定，当属违法解除，劳动者则有权依照《劳动合同法》第八十七条的规定要求用人单位承担支付赔偿金的法律责任。

五、企业维持正常经营秩序与劳动者辞职自由之间的平衡

根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者辞职不需要任何理由，除了提前三十日通知外别无条件限制。普遍观点认为，辞职权来源于劳动权，而劳动权是生存权，如果强令劳动者继续从事不情愿的工作，属于强迫劳动，事实上构成对自由人权的侵犯。因此，不得强迫劳动成了辞职权的正当性基础。但需要进一步思考的是，辞职权的正当性基础放在当下是否仍那么充分。辞职权最初由《劳动法》确立，彼时我国正处于改革用工制度的初期，实际辞职者甚少。时至今日，劳动关系已呈现许多新的特征，多元化、弹性化、灵活性、季节性等非标准化用工越来越多，劳动者身份分层化现象也愈演愈烈。当跳槽成为司空见惯之事，当高端劳动者已不再是弱者，当过于频繁而恣意的辞职已逾越劳动力市场的正常底线时，《劳动合同法》对辞职权的规则原封不动照搬《劳动法》模型的做法，也必然引起质疑之声音。辞职权不应当被解读为可任意而为的绝对自由，企业保持生产经营的稳定性不受随意辞职冲击的利益应当得到兼顾。尤其在现行法律框架下，不应再扩大对辞职自由的解释。

（一）《劳动合同法》第三十八条第一款应为预告辞职

该条用两款规定了劳动者可以辞职且有权向用人单位主张经济补偿金的情形，其中对第二款所规定的情形，明确可以即时解除，但对第一款没有作出明确规定，实践中对此产生争议。对比两款所规定的用人单位行为违法程度可看出存在明显的不同，第一款规定的情形并不具有现实危害性，其危害程度并未达到必须立即解除的程度，而且劳动者还有仲裁、诉讼和向劳动监察、社保征缴部门投诉、举报等救济途径。而第二款规定的情形则是用人单位的行为已对劳动者的身体健康甚至生命安全产生现实的迫害性，必须立即离开，故法律明确规定了劳动者可以立即辭职而无须提前通知。另从立法体系解释的角度来看，第三十八条之所以与第三十七条分开进行规定，是因为要对应第四十六条第一款的规定，因用人单位存在违法行为造成劳动者被迫提出辞职，此时应由用人单位承担经济补偿金给付责任。故这两条分开规定与劳动者的提前预告义务无关，而与用人单位的是否应承担给付经济补偿金责任有关。再从第三十八条本身的条文规定来看，假设两款情形都可以即时解除，那条文设计时也无须分两款进行规定，而完全可以将第二款情形并入第一款，并直接规定劳动者可以即时解除。而实际的条文内容是仅对第二款规定可以即时解除。最后，从第三十七条的规定来看，该条并没有将用人单位存在违法情形排除在外，而是规定劳动者辞职的应提前三十日通知。综上，无论从文义解释、体系解释还是合理性的角度，都应得出劳动者以用人单位存在第三十八条第一款规定的情形为由辞职也应当提前三十天提出的结论。

（二）劳动者提前辞职的应承担违约责任

如果劳动者没有提前三十天预告不辞而别，其行为构成违约应没有疑问。所需考量的是，如果劳动者遵守了辞职的程序义务，其解除劳动合同的行为是否仍旧构成违约？从比较法的角度，这一点应是无疑问的。在域外很多国家和地区，劳动合同的类型以无固定期为常态、固定期为例外，且固定期只能适用于临时性、短期性、替代性的工作岗位上。相对应的，预告辞职仅适用于没有约定期限的劳动合同上，对于固定期则须遵守合同严守原则不得任意辞职。这是因为无固定期合同本身没有明确的期限约定，应当允许雇员在履行完预告义务的前提下提出解除;固定期合同则不同，明确约定的合同效力存续期限给了当事人相信劳动关系将在该期间内稳定存在的强烈预期，故应当具有刚性较强的约束力，辞职无疑是对双方当事人约定的合同期限的违反。再从《民法典》债权编的规定来看，也应当是无疑问的。《民法典》对于继续性合同赋予了当事人任意解除权，但并未免除行使任意解除权的违约赔偿责任。因此，即使立法未做出明确规定，在劳动者依法定程序行使辞职权的情形下，如该行为对用人单位造成实际损失也应承担相应的违约赔偿责任，如此，才能一定程度上防范辞职权的滥用。尤其对医生、教师、研发人员等具有较强专业性或特殊技能的劳动者，由于职位可替代性低，其突然离职（即使是提前三十天预告辞职）也容易导致医疗、教学秩序的混乱和技术研发的半途而废，辞职权任意行使的危害性不可忽视。对一些为了户口、住房、子女上学而与原本不愿就职的用人单位签订劳动合同，一旦相关事项落实立即跳槽的员工，其行为本身违背道德传统、缺乏最起码的诚信，亦应被认定为辞职权滥用。从这些事例中也可以看出，在用人单位难以举证实际损失或损失难以量化的困境下，现行《劳动合同法》一律限制用人单位与劳动者约定违约金的制度设计，一定程度上存在着利益失衡及助长不诚信的负作用。

注释：

关于在现有法律框架下实现劳资利益平衡的方法论述可详见课题组的《论劳动者合法权益保护和企业用工自主权的平衡保护》一文。

乔纳森·安德森.民工荒说明了什么[M]//吴敬琏主编.《比较》第17辑，第109-114页.

信春鹰主编.中华人民共和国劳动合同法释义[M].法律出版社，2007年版，第273-274页.

林嘉.审慎对待《劳动合同法》的是与非[J].探索与争鸣，2016（8），第60页.

如刘某与某物资有限公司劳动人事争议纠纷案，（2015）江宁民初第04477号。

沈同仙.《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考——以解雇保护和强制缔约规定为切入点[J].法学，2017（1），第58页.

《德国民法典》第626条第1款。德国司法实践一般不支持因雇员不可控的疾病因素或企业经营原因的即时解雇，常见是支持雇员违反主给付义务和附随义务的即时解雇。参见：朱军.修法背景下劳动合同法第39条的完善[J].法学，2017（9），第104页.我国《劳动合同法》对前者情形规定为可预告解雇事由，但对后者则出现立法缺失。

[日]荒木尚志.日本劳动法（增补版）[M].李坤刚，牛志奎，译.北京大学出版社，2010年版，第21页.

崔建远主编.合同法（第5版）[M].法律出版社，2010年版，第238页.

[德]雷蒙德·瓦尔特曼.德国劳动法[M].沈建峰，译.法律出版社，2014年版，第29页.

对此，司法实践已做出有力的尝试。例如上海、深圳法院均有纪要规定。

全国人大常委会办公厅在北京人民大会堂举行了劳动合同法新闻发布会，称劳动合同法有四大亮点，其中特别强调通过无固定期限合同来实现稳定劳动关系的目标。转引自董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海人民出版社，2011年版，第574页.

朱岩.强制缔约制度研究[J].清华法学，2011（1），第62页.

《广州市劳动人事争议仲裁委、广州市中级人民法院关于劳动人事争议案件研讨会会议纪要》（穗劳仲会纪[2011]2号）第十五条，及《上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法【2009】73号）第四条第四项的规定。

例如尹某与某建筑公司劳动人事争议纠纷一案，建筑公司对尹某的解除决定被法院判令撤销，因之后双方无法就工作安排达成协议，尹某就未工作期间的工资给付连续提起三个诉讼。江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民终2993号。

详见《民法典》第七百八十七条、第八百九十九条、第九 百三十三条的规定。

《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（省政府令【2015】第103号）第二十九条规定，工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。这意味着职工之后工伤复发或者被诊断为职业病，均不能再享受工伤待遇。

调职法律性质学说主要有概括合意说、劳动契约说、特约说和调职命令权否认说，参见刘志鹏.论企业内调职-桃园地方法院八十四年度重劳诉字第一号判决评释[M]//刘志鹏，黄程贯主编.劳动法裁判选辑.月旦出版社股份有限公司，1998年5月版，第164-168页.

关于日本长期雇佣习惯的介绍，参见荒木尚志.日本劳动法[M].李坤刚，牛志奎，译.北京大学出版社，2010年版，第15页.

从梳理的案件情况来看，江苏省企业基本上在劳动合同中都会与劳动者作出类似约定，司法实践也均认定该约定有效，并作为裁判说理的依据。

邱峻彦.“调职法理之探讨”，《劳动法裁判选辑（一）》[M]//刘志鹏，黄程贯主编.劳动法裁判选辑.月旦出版社股份有限公司，1998年5月版，第35页.

田野.劳动者辞职权的合理边界——以制度制衡为中心[J].中南大学学报（社会科学版），2018年1月，第31页.