离婚冷静期在诉讼离婚中的借鉴适用

摘 要 登记离婚中设置离婚冷静期是民法典的一大亮点，但此冷静期却只明文适用于登记离婚，那诉讼离婚中是否有必要借鉴离婚冷静期，以便最大程度的挽救婚姻。多地法院对离婚冷静期的试点和最高人民法院对家事审判方式改革的相关规定已充分说明离婚冷静期可以在诉讼离婚中借鉴适用。但如何借鉴适用却未明确，故本文擬要解决上述的问题。

关键词 离婚冷静期 登记离婚 诉讼离婚

作者简介：王芬，江苏省高邮市人民法院。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.184

一、离婚冷静期的概念及借鉴的必要性

离婚冷静期是在男女双方离婚时给予的一个缓冲期限，用于双方修复关系或思考决定是否解除婚姻关系。我国现行法律体系下，离婚有两种方式，登记离婚和诉讼离婚。根据即将实施的《民法典》第一千零七十七条的规定，我国法律上已明确离婚冷静期适用在登记离婚中。

而对于诉讼离婚中是否有必要设置冷静期一直存在不同意见。有人认为“我国现有的离婚诉讼制度已具备离婚冷静期的部分功能。”①因为从立案后到开庭之日，离婚双方在等待审理期间，已经可以充分考虑是否离婚;且当一审判决不准离婚后，一方如无特别情况需待六个月后才能再行起诉，所以该六个月也起到了冷静的作用。笔者却认为，虽然从程序上来看是有部分功能的重复，但并不说明诉讼离婚中就无设置离婚冷静期的必要。六个月的诉讼间隔期在一定程度上的确是让双方得到了一定的冷静，但据笔者审理离婚案件的经历看来，离婚当事人对这六个月时间大多不重视，一次诉讼结束后，双方多数都是继续保持“冷战”，等待下一次诉讼。这与在离婚诉讼进行过程中给予双方一定时间冷静的效果是截然不同的。因这六个月的诉讼间隔期虽最终取得的效果相似，但两者有明显的区别，不能混为一谈。

（一）两者的立法初衷不同

六个月的诉讼间隔期，其立法初衷是为了规范当事人正确行使诉权。离婚案件考察的是原被告双方当事人的夫妻感情是否完全破裂。而夫妻感情是否完全破裂的判断属于情感判断，一般只能由法官根据当事人提供的证据自由裁量，并无任何一种证据可直接证明夫妻感情确已完全破裂。既然是法官的自由裁量，那么不同的法官对相同的事实有可能得出相反的结论，若是对当事人的诉权不加以规制，则会出现当事人为了达到离婚的目的，滥用诉权，反复频繁诉讼，不仅是对司法公信力的无视，也是对造成司法资源的严重浪费，并且不利于男女双方挽救婚姻，维护家庭的稳定。离婚冷静期的设置其立法初衷完全是为了让离婚的双方冷静思考以便决定是否解除婚姻关系。

（二）两者发生的时间不同

六个月的诉讼间隔期是两次诉讼的中间，而离婚冷静期若是设置，则一般是在诉讼进行过程中。

（三）两者的最终效果也不尽相同

经过六个月诉讼间隔期，诉讼一方再次享有起诉的权利，但经过离婚冷静期，婚姻双方必须做出离婚或者不离婚的决定。

（四）是否会必然发生

六个月的诉讼间隔期约束离婚诉讼中的原告一方，若是被告一方起诉或者案件出现新的情况、新的理由，那么就不会有这六个月的诉讼间隔期。而离婚冷静期，一旦被设置，只有等待期满。

并且多年来，各地法院在离婚冷静期上均有试点，各地多年的审判改革和实践经验已经论证了借鉴离婚冷静期的必要性。

二、离婚诉讼中借鉴适用冷静期的难点

2016年4月，最高人民法院对家事审判工作改革进行试点，试点地区为保障试点成功也出台相关的规定。如“山东潍坊法院《家事案件审理规程》规定，对于离婚案件中双方有和好可能的情形，可以设置一定期限的冷静期，一审案件冷静期不超过六个月，二审案件冷静期不超过三个月，广东高院《家事案件审理规程（试行）》第三十条试点法院审理离婚案件，经当事人同意可以设置三个月的冷静期。根据案件需要，冷静期可予适当延长，但不应当超过六个月。冷静期不计入审限。”②最终最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》中规定，婚姻案件在审理时，经当事人双方的同意，设置不得超过三个月的离婚冷静期。上述的规定在借鉴适用离婚冷静期起了重要的指导作用，却也反映出了在借鉴过程中可能出现的难点。下面笔者以上述规定为基础分析在诉讼离婚中借鉴适用离婚冷静期可能出现的难点。

（一）前提条件限制

在离婚诉讼中试点地区以及最高院《家事审判意见》中离婚冷静期大多存在前提条件——“当事人双方同意”。这就意味着只要有一方当事人不同意设置离婚冷静期，就无法成功设置。但诉讼离婚本身解决的就是非“两愿”离婚，双方之间意愿相悖，原告一方希望离婚，被告一方不同意离婚，通常还会伴有较大矛盾。在如此情形下，多数原告迫切的想达到自己的离婚目的，所以会排斥设置冷静期。此时，如果需双方当事人均同意才能设置离婚冷静期，那么结果必然是失败而告终。

（二）设置时间限制

离婚冷静期的时间通常为三个月、六个月，最长不超过六个月。但这些期限规定得较为僵化，并未考虑到案件中的一些特殊情形，如有未成年的子女时设置冷静期是否可以延长，又如一方实施家庭暴力或者隐匿财产时是否缩短等。

（三）适用条件难操作

“根据现行法律，法院判决离婚的标准是双方感情是否破裂”③但人类感情的复杂程度是很难想象的，然而在如此复杂程度的人类婚姻感情面前，却还需要法官判断“双方是否还有和好的可能”，再行决定是否设置离婚冷静期，这无疑加大了实践操作的难度。

（四）审理期限的限制

我国的《民事诉讼法》中规定，人民法院简易程序进行审理的案件审理的期限为三个月;人民法院普通程序进行审理的案件审理的期限为六个月，若是案情疑难复杂，还可以报请本院院长延长六个月。也就是说，诉讼离婚的案件除出现其他法定中止的情形外，一般审理期限最长不超过一年。若是在离婚诉讼中设置三个月到六个月不等的冷静期，那法定的审理期限中有很大一部分就会被离婚冷静期延长。这对于法院对各个法官的季度、年中、年终考核必然产生重大的影响，那法官们对于冷静期的借鉴结果可以预见。

三、诉讼离婚中借鉴离婚冷静期的建议措施

（一）修改适用条件，将“当事人同意”作为适用冷静期的非必要条件

不管何种类型的诉讼，诉讼中虽会体现出当事人的意志，但当事人的意愿已非主要考虑因素，诉讼中更多应当考虑得是法律效果和社会效果的统一。虽然离婚诉讼相较其他类型的诉讼需尊重婚姻双方的意愿，但也不应成为特例。因此，笔者认为，对将“当事人同意”作为在诉讼中适用离婚冷静期的条件欠妥。当然，在诉讼中设置离婚冷静期时也并不是全然不顾当事人双方的意见，但只能作为参考。对于是否适用离婚冷静期，应当由离婚案件的承办法官结合具体实际决定。

（二）弹性期限设定

期限是适用离婚冷静期的关键因素。不管是进行试点时，还是最高人民法院发布的《家事审判意见》（试行）中，对于冷静期的期限均未作进一步区分。对有未成年子女、家庭暴力等情形的离婚冷静期的期限“一视同仁”。笔者认为，离婚冷静期设立的初衷是最大限度的挽救婚姻，如果上述在诉讼离婚中最常出现的要素都未区分考虑，那么显然没有达到适用离婚冷静期的目的。故在期限设定上，应弹性设定离婚冷静期的期限。可以规定期限区间，对有未成年子女的给予最长离婚冷静期，对于有家庭暴力、转移财产等情形的给予最短离婚冷静期，甚至不给予离婚冷静期。

（三）明确适用范围

目前，对什么类型离婚案件需要设置离婚冷静期尚无定论，这无疑使诉讼离婚中适用冷静期产生障碍。“尽管学界和实务界的主流观点认为，设置冷静期主要针对冲动型离婚，但何为冲动型离婚，这在法律上尚无明确的界定。”④笔者认为以冲动型离婚来设置离婚冷静期不妥，因冲动型离婚定义不明，且属于一种情感范畴，实践中很难予以把握。笔者建议以结婚时间长短确定离婚冷静期的适用与否。对结婚时间少于一年的必须适用冷静期;对结婚时间在一年以上的，除有特殊情况（如家庭暴力、转移财产等）不适合设置离婚冷静期外，原则上均应适用离婚冷静期。

（四）不计入审理期限

在上文阐述了冷静期的借鉴受制于人民法院审理案件的期限规定。为了让冷静期发挥其应有的作用，而不是流于形式，笔者认为，离婚冷静期应不计入审理期限为妥。但审理期限是法定的，并且是法律为了诉讼效率所作的规定，而审理期限的延长、扣除等都由法律已明文规定。为了不违反法律规定的审理期限，筆者认为可以利用六个月诉讼间隔期设置离婚冷静期。不过这一系列操作需依赖于法院的诉讼调解中心。如笔者所在法院一样，为了缓和案多人少的矛盾，现今一些法院已建立了诉讼调解中心。诉讼调解中心的职能是案件的诉前调解，那么在当事人提起离婚诉讼时可将案件先分至诉讼调解中心，在诉前调解时就给予双方冷静期，如此就可不受审理期限的限制。特别是针对第二次诉讼的离婚案件，如诉前调解就不用间隔六个月再提起诉讼，既可以节约当事人的时间，又可以不违反法定审理期限。

四、结语

俗语有云：“清官难断家务事”“宁拆十座庙，不悔一桩婚”等，这在一定程度上均说明了离婚案件的复杂性。虽然法律关系相对明确，争议焦点也相对固定，但其中掺杂情感因素却非常复杂。如若处理不当，可能会造成极其严重的后果，如近几年来发生的杀害法官的恶性事件大多数都是由离婚案件引起。所以在离婚案件中适用冷静期，给予激进的当事人更多的冷静时间，不管是对其自身矛盾的解决，还是社会稳定都是“百利而无一害”的。当然，离婚冷静期并非“一设了之”，需在实践过程中不断完善，以便最终形成一系列完善的配套制度。

注释：

①② 陆勤晶.浅析我国诉讼离婚冷静期的利弊[J].法制博览，2019（7）.

③ 周姣.关于离婚冷静期制度的思考[J].法制园地，2018（1）.

④ 魏静.离婚诉讼中冷静期制度研究[J].河南科技学院学报，2019（3）.