比较法视野下人格权的私法保护

邓花园

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

人格权保护成为当今世界各国的共同经验，对人格权的保护涉及到多个法律领域，除了宪法、刑法等公法外，更多的涉及到人格权的私法保护。当今世界关于人格权的私法保护主要包括侵权法的保护、合同法的保护、不当得利法的保护和人格权请求制度的保护。

一、人格权私法保护的比较法考察

（一） 通过侵权法保护

1.大陆法系国家的侵权法救济

人格权理论研究和司法实践主要是在德国起步，此处以德国为例，探讨人格权的侵权法救济。出于对人格权界限不清等问题的考虑，《德国民法》对人格权的保护持保守态度。德国侵权法关于人格权的规定主要有以下两条：第823条第1项：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由权所有或其他权利者，应对所生损害，负赔偿责任。”第847条第1项：“在身体或健康受侵害，以及剥夺自由的情形，被害人得就非财产损害的损害，请求金钱赔偿。”[1]20由此可知，德国侵权法对人格权的保护设有两个限制：一是受保护的人格利益仅限于法律直接列举的生命、身体、健康、自由等；二是对于非财产损害的金钱赔偿仅限于身体、健康或自由受侵害的这几种法定情形，从字面上看，并未规定“一般人格权”也可以主张金钱救济。而在“骑士案”中，被告将原告的骑士装束的照片用于壮阳广告，最终联邦法院判决原告得以法律获得经济赔偿，从而创立了对一般人格权损害的金钱赔偿。即，若原告的人格权受到了“严重”侵害，法院将准予对精神损害的赔偿。2002年德国新债法改革，修改后的法律对于人身健康的侵害、性犯罪行为的侵害和对身体行动自由的侵害都规定了非财产性损害赔偿。值得一提的是，德国著作权体系将著作权的财产权和人格权分离，其中对著作人格权的保护主要通过著作权法承担。德国法关于人格权保护的改造全赖法院的判例，德国的判例法对人格权的精神损害赔偿建立起了一整套完整体系。

2.英美法系国家的侵权法救济

普通法（以英国为主，包括美国法）上的侵权行为法并没有像大陆法系国家对人格权保护的概括性规定，而是由多种个别的侵权行为所构成，每一侵权行为都各有其构成要件和法律效果。保护人格利益的侵权行为主要有以下几种：人身侵害，例如殴打、 胁迫、非法拘禁；诽谤，包括有文字和言语的侵害方式；其他关于私密的保护方法，例如违反信任侵权行为（breach of confidence）。

以美国为例，美国作为判例法国家，其对人格权的保护主要是通过判例推动的，但也有成文法的规定。美国的侵权案件属于州法院管辖，各州法院又各有各的规定，因此美国的侵权法体系庞大而复杂。通过对学说、判例的整理归纳，美国的《侵权法重述》对人格权的侵权行为的规制更加完善。美国法对人格权的保护主要包括人的身体权利、隐私权、名誉权、著作权上的人格权等。美国对人格利益的保护采取隐私权、公开权相分离的双重模式。美国法对人格保护的最大贡献在于创设隐私权（Right of Privacy），一般认为此权利源自1890年Warren及Brandeis二位著名律师共同在哈佛法律评论发表的论文“The Right to Privacy”，用以强调普通法上的隐私权。他们认为当时波士顿报报道散布私人隐秘事物的行为严重侵害了个人利益。1905年乔治亚州最高法院在Pavesich v. New England Life Insurance Co.案（122 Ga 190，1905）认为擅自使用他人照片做保险广告构成对他人隐私权的侵害。此后，侵犯隐私权的案件逐渐出现在美国联邦法院和各州法院的判例之中。隐私权所保护的是精神利益，当擅自使用他人的姓名、肖像或其他人格利益为商业广告以获取利益时，被害人很难以隐私权受到侵害请求保护，美国首创公开权制度予以救济。1953年在Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum，Inc.案中，法官Jerome Frank创设了公开权（Right of Publicity）认为个人对其姓名享有支配权，并排除他人侵害，积极的允许他人使用，以实现其所具有的财产价值。1977年美国联邦最高法院在Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting co.案中肯定了Jerome Frank所创设的公开权，后来逐渐被多数州的立法或法院所采取。

（二）通过合同法保护

近年来，因违反合同造成侵害他人人格权的事件越发频繁，例如，提供精神享受为目的服务合同中精神享受不能、医疗事故中引发侵害他人生命、健康等，为此，各国立法纷纷予以回应。

《法国民法典》第1149条规定，[2]307关于对债权人进行赔偿，除法律特殊的规定和限制外，一般情况下应当包括受害人所损失的现实利益加上未来的可得利益，至于损害来源是基于侵权责任还是违约责任则不再加以区分。即法国并没有严格区分侵权责任和合同责任在适用范围上的差别，因此法国合同法中的损害与侵权相同，包括物的损害和精神损害。传统的德国民法典严格坚持着违约责任与侵权责任的二元区分，将造成的损害分为财产性损害和非财产性的损害。在这一原则的指导下，即使是对于提供精神享受为目的的服务合同中因精神享受不能而产生的违约行为，如果没有人格权的损害，对于造成受害者精神上的痛苦是不用赔偿的。但是随着旅游业的发展，有关旅游合同的争议越来越多，德国地方法院创设了“非财产损害商业化处理”，即将精神享受看作是用金钱买来的，如果这种享受被侵犯，实质上就是对财产权益的侵犯，理应通过用赔付金钱的方式来解决。此外，德国新债法改革将非财产性损害的适用范围扩大到了因违约行为而产生的民事责任上。美国法院一直以来对违约造成的非财产赔偿问题持审慎态度，美国判例法形成的规则往往就是合同之诉中不牵涉进非财产性损害赔偿。美国《合同法重述》（第二版）中对此原则进行了重申，认为对于因精神损害带来的损失不予赔偿，除非因合同违约同时造成了身体损害，或者合同或违约使严重的精神损害成为一种极易发生的后果。

（三）通过不当得利法保护

因侵犯他人人格利益而产生的精神损害赔偿的救济，在英美法系主要通过公开权予以救济，而在大陆法系国家则通常依靠不当得利制度来规制。

人格权本质上是一种精神权利，但是随着商品经济的发展，若干人格要素衍生的法益具有了财产权的特征，成为了市场交易的客体，进而被商业利用。例如，使用著名人物或虚拟人物的姓名、形像、声音等作为推销广告。权利人对其人格要素衍生的财产利益享有支配权，因此对于作为交易客体的人格利益享有专属排他的权利。当因侵害他人人格的物质利益权而取得的应归属于他人的利益，致使他人人格利益受损，并且欠缺法律上的原因行为，应构成不当得利，被侵权人可以要求加害人因侵害肖像、姓名等人格要素而获得的利益返还。如前所述，德国对人格权的保护持审慎的态度，德国目前对人格权财产利益的保护基于民法典第812条的不当得利返还制度。1956年德国联邦最高法院在保罗·达尔克肖像权案中承认肖像权是具有财产价值的排他性权利，在未经许可商业利用他人肖像的情形下，肖像权人对肖像享有财产利益，可以主张财产损害赔偿请求权。同时，法院肯定了原告可以基于民法典第812条的不当得利返还制度主张财产赔偿。联邦最高法院为了计算侵害肖像权赔偿金的数额，创新性的提出了一种损害计算方法——适当的授权报酬，即原告可以要求赔偿的数额，相当于其本可以获得的一笔“合理的许可费”，赔偿金的数额须考虑发行流通的规模、公众关系的影响等因素。

（四）通过人格权请求制度保护

人格请求权是指在人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，权利人得向法院提起侵害之诉，在继续受到侵害时，准许请求停止侵害，以回复人格权的圆满状态。

《瑞士民法典》最早开创了人格权请求权的先河。《瑞士民法典》[3]9第一编“人法”之第28条规定：“1、原则（1）人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人；（2）……；2、起诉第28条a（1）原告可以向法官申请：1）禁止即将面临的侵害行为， 2）除去已发生的侵害行为， 3） ……。（2）原告尤其可以请求消除影响或将判决通知第三人或公开。（3）赔偿金和慰抚金之诉以及依照无因管理规定返还利得之诉，不受此限。3、审判第28条b（1）保护人格之诉，由原告或被告住所所在地法官审判。（2）原告同时以侵权为由请求赔偿金、慰抚金或返还利得时，可在其住所所在地起诉。……”第29条规定:“1、姓名的保护（1）……。（2）因他人冒用姓名而受到侵害的人，可诉请禁止冒用；如冒用有过失的，并可诉请损害赔偿；如就侵害的种类侵害人应当给付一定数额的慰抚金时，亦可提出此项诉请。”由以上法条，可以看出，《瑞士民法典》对于因人格权妨害行为而发生的人格权请求权包括请求禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响的权利，以及因人格权侵权行为而发生的损害赔偿之债的债权请求权——请求赔偿金、慰抚金的权利。德国法仅在《德国民法典》第12条和《艺术品著作权法》第 23 条中对姓名权、肖像权的人格权请求权做出了规定，对于其他如生命、身体、健康、自由等人格权请求权制度在立法上未作出明文规定。因此对于其他人格权请求权制度的适用，其法院通过条文的扩张解释将《德国民法典》第1004条（物权请求权）进行类推适用，以对人格权及其他法定利益的妨害提供救济。

对于侵犯人格权的行为，各国根据其法律传统和立法现状规定了不同的救济手段。除此之外，还有其他一些单行法如反不正当竞争法、知识产权法、传媒法等对具体人格权予以单独的保护和救济。

二、我国人格权制度的历史发展

在1987年《民法通则》出台之前，我国并没有关于人格权的统一立法，也没有规定一般人格权制度。改革开放以后，立法机关开始重视对人格权的立法工作。1987年实施的《民法通则》在第5章“民事权利”中（98 条～105 条）专门以一节的篇幅规定人身权，对公民和法人的人格权实行一体保护，其中主要为人格权，包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等9种具体人格权。此外，《民法通则》还在民事责任一章中从反面规定了侵害人格权的行为以及侵权行为人应承担的民事责任。随着时代的发展，仅依靠《民法通则》无法解决司法实践中出现的日益复杂的人格权和精神损害赔偿的案例。2001年3月8日最高人民法院公布了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下文简称《解释》），标志着我国人格权民法保护向前迈出了里程碑式的一步。《解释》第1条对人格权益的保护采取了具体列举+抽象概括的立法模式，首次将具有一般人格意义的人格尊严和人身自由权统称为人格权利，并创设了“其他人格利益”的概念。第3条首次明确死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私和遗体、遗骨受法律保护；第4条首次认可具有人格象征意义的特定纪念物品，即人格物受法律保护。[4]2010年 7 月 1 日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》通过明确列举受保护的各类人格权，并规定了侵害人格权的承担方式以及精神损害赔偿，进一步完善了人格权保护体系。此外，我国一些特别法也涉及人格权的保护。《消费者权益保护法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《残疾人保障法》《老年人权益保障法》《国家赔偿法》等法律详细规定了隐私、人身自由、死亡赔偿金、残疾赔偿金等人格权及其保护方法。

2017年1月1日起施行的《民法总则》是我国民法典的开篇之作，标志着我国民法典编纂工作“两步走”战略中的第一步已顺利完成。《民法总则》第五章规定了七种民事权利（人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权及其他投资性权利），人格权是其中之一，为《民法典》人格权独立成编奠定了基础。《民法总则》第109条之规定在学理上被认为是一般人格权的基础，弥补了我国《民法通则》中详细列举各项具体权利、缺少关于一般人格权规定的不足；第110条第一次规定了身体权，对隐私权由间接保护转向直接保护，从而弥补了我国《民法通则》具体列举人格权的不足；第111条增加了对个人信息的保护。第二步是编纂民法典各分编，2019年9月22日，《民法典人格权编（三审稿草案）》（以下简称《人格权编（草案）》）提交十三届全国人大常委会第十二次会议审议，并公开征求意见。《人格权编（草案）》下设六章，共 45 个条文，既规定了人格权保护的一般规则（草案第 774 条第 2 款），也详细规定了生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息等权益。《人格权编（草案）》对于人格权的保护范围非常广泛，不仅规定了物质性人格权还规定了精神性人格权，并且加大了对人格利益的保护。《人格权编（草案）》第777条详细规定了个人死后的人格利益保护；第807条规定了网络环境下对人格权的保护。此外，草案还规定了各种人格权在行使中可能涉及的各种法律保护问题，如禁止性骚扰、非法跟踪、偷拍偷录，维持信用记录准确完整，保障个人的基因和遗传信息隐私等。对于侵害人格权权益的救济，《人格权编（草案）》第778条规定了人格权请求权制度。除此之外，根据第808条人格权请求权还可以表现为信息错误更正权、删除权等权利，并且即使是在没有发生侵权行为的情况下，请求权人也可以行使这些权利。第780条还明确规定了诉前禁令制度。在互联网和大数据时代，这一救济方式对人格权的保护具有重要意义。《人格权编（草案）》第776条和802条还明确规定了某些人格权益的经济利用规则，弥补了我国现行法在此方面规定的不足。

三、我国人格权制度反思

尽管我国债法规定了不当得利之债和合同之债，但是在司法实践中却甚少运用这两种保护人格权的手段，大多数是运用侵权法救济。随着商品化经济的飞速发展，有必要重视和研究不当得利之债和合同之债对人格利益的保护。

我国《人格权编（草案）》集中体现了当前我国人格权理论研究的水平与成果，对于人格权的保护较为成熟，但是某些内容还需要进一步完善。第一，《人格权编（草案）》关于物质性人格权的规定需要进一步完善和细化。其虽然规定了生命权、身体权和健康权，但是规定过于简单，并没有对三项权利的典型侵权行为及其特点进行具体列举，缺乏可操作性，在司法实践中很难提供明确的裁判规则。第二，《人格权编（草案）》虽然规定了对个人信息的保护，但是并没有采用“个人信息权”这一概念，因为立法专家考虑到个人信息权益性质难以界定，它兼具人身权与财产权。但是大多数国家明确规定个人信息权是一项重要的民事权益，如果我们的法律不能承认它是一种权利，那么就无法具体规定它的内容，无法将其与其他相关权相区别，尤其是在未来专门性法律为其提供专门保护方面。第三，应增加人格权的特别保护规则。我国现行法对于人格权的保护，主要是恢复名誉、赔礼道歉等责任和精神损害赔偿责任。《侵权行为法》和《人格权编（草案）》对于这些责任规定的非常简略，如果责任人不主动对此承担责任，被侵权人如何维护自身权益法律也没有明确的规定。此外，《人格权编（草案）》虽然规定了违约中的精神损害赔偿，但对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿责任没有作出规定。第四，随着信息网络化时代的到来，未成年人成为网络用户的活跃群体，鉴于未成年人心智、年龄皆未成熟，隐私、个人信息权益非常容易遭受侵害，因此在立法中需要强化对未成年人网络权益的保护。

随着时代的进步，人格权制度开始蓬勃发展，尊重和充分保护人格权成为当代民法关注的重心。综合各国人格权及其衍生利益的保护模式，主要有通过侵权法的保护、合同法的保护、不当得利法的保护和人格权请求制度的保护，这些救济方式大多数都不是互相排斥的。我国对于人格权的私法保护主要集中于侵权法和合同法保护，在司法实践中很少运用不当得利之债和合同之债来保护人格权。当前我国正值民法典编纂之际，通过研究其他国家（地区）的人格权制度能为我国民法典人格权编的立法提供一些借鉴，使我国民法典成为与时俱进、充分尊重人格尊严的法律。