实际施工人诉权制度的研究——以“建工司法解释二”第24、25条为切入点

王 磊 盛惊宇

中国建筑第二工程局有限公司华东公司，上海 200120

为强化对实际参与工程施工的工人权益的保护，解释一第26条和解释二第24条提出“实际施工人”的概念，并确定了其直接向发包人主张工程款的权利。但实践中对其内涵、理论基础、诉权性质、如何适用及其责任都尚存争议。

一、实际施工人制度的初探讨

（一）实际施工人制度正当性

解释一最先明确了“实际施工人”这一用词，并在第26条首次明确了实际施工人的诉权，解释二沿袭了这一规定，同时增加第25条，明确了实际施工人享有《合同法》第73条规定的代位权，在保护形式和选择上扩大了对实际施工人的保护。

实际施工人劳务的物化组成了所施工程的价值，而这一物化成果及其价值的最终享有者是发包方；且发包方对实际施工人对发包方的诉权仅限制在发包方欠付的工程款之内，对发包人并无任何损害，在这个角度上该制度并未越过任何法律原则导致法律关系的不公平。因此，突破合同的相对性原则而赋予实际施工人对发包方的诉权是正当合法的。解释二第25条以《合同法》第73条为基础，是合同法代位权制度在建设工程施工合同诉讼活动中的具体体现，符合合同原则和客观实践，无论在制度逻辑还是实践适用上都是保护实际施工人权益争议最小的方式。

（二）实际施工人的范围

最高院民一庭对实际施工人的定义为“无效合同的承包人”，其内涵体现为：部分或整体实际履行承包人义务、与发包人无直接或者名义上的合同关系、签订的施工合同无效以及同与其签定转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。［1-2］

二、实际施工人突破合同相对性的分析

解释二第24条和25条在形式上有相通之处，二者对于实际施工人的保护都是对合同相对性原则的突破，也同样涉及了发包方、转包或非法分包方以及实际施工人三方法律关系。

（一）解释二第24条：对实际施工人保护的特殊规定

解释二第24条规定实际施工人可以突破合同的相对性，通过直接起诉发包人来行使权利；而该发包人只是在尚未支付的工程款内对其负有给付责任。该条是在突破合同相对性下对实际施工人赋予的特殊的诉权。这一形式在本质上与连带保证责任的形式十分相似，近似于规定了发包人就转包人或违法分包人在无效施工合同中对实际施工人的债务在发包人欠付工程款的范围内承担连带责任。

由于司法解释中仅明确了转包人和违法分包人作为第三人共同应诉的义务，在没有其他法律文件进行解释的情况下，是否可以将第三人的范围扩大解释为包含借用资质的实际施工人，即借用资质的实际施工人能否通过解释二第24、25条向发包人主张支付工程款，在实践中存在争议。挂靠或资质借用是一种与转包、违法分包相并列的违法行为。无论是解释一第26条，还是解释二第24条，行文中仅针对转包和违法分包两种情形，未包含挂靠关系。借用资质的实际施工人在主观过错程度上比转包更高。在这种关系中，实际施工人实际控制着该工程，反而出借资质的单位处于比较隐形的位置。这与转包关系中起主导作用的转包人有质的区别。不宜赋予借用资质的实际施工人以建工司法解释赋予实际施工人的特殊诉权。基于此，在发包人明知借用资质的事实时，借用资质的实际施工人有权基于施工合同法律关系直接向发包人行使工程价款请求权，不存在突破合同相对性的问题，无需适用建工司法解释的规定、通过实际施工人的诉权条款来获得保护。［3］

（二）解释二第25条：代位权制度

用代位权制度来与实际施工人的直接诉权做区分，实际上侧面体现了立法者对解释一第26条的完善，强化了解释二第24条存在的意义。从其性质来看，第25条实际上是在《合同法》的框架下赋予了“实际施工人”对工程价款的代位诉权，其实现此诉权需满足代位权的一般条件，即需要转包人或违法分包人怠于向发包人行使合法有效到期且非专属与转包或违法分包人的债权，实际施工人同时对转包或违法分包人享有有效且到期债权，并以损害到实际施工人的利益为前提。此条相比于实际施工人根据第24条享有的诉权明显在条件上更为严格。若实际施工人意图通过25条行使诉权，则至少需要存在转包或非法分包人怠于向发包人主张工程价款的客观事实。对于这点的认定，结合建设工程施工的客观实践，需要求转包或违法分包人在主观上主动不向发包人主张工程价款。若转包或违法分包人因为客观原因不能向发包人主张工程价款，则不能将此认定为“怠于行使”，这种情况下实际施工人便无法通过此条行使诉权；其次，如前述主体对发包人的债权未到期，实际施工人也无法对发包人行使代位权请求工程价款。可见，解释二第25条的成立条件十分严格，上述任何一条无法满足，都将成为对实际施工人行使代位权的抗辩。

（三）实际施工人对第24、25条的选择性适用

对照上述对解释二第24条和25条的分析，实际施工人依此两条对发包人行使诉权的条件有本质上的区别。显然，就实际施工人主张施工合同价款而言，适用解释二第24条明显比适用第25条更加容易实现权利。故站在保护农民工群体权益的角度上，虽然25条在理论上和逻辑上都比24条更加立得住脚，但真正行使起来却十分困难，24条明显更加合适。只有在发包人欠付的款项不是案涉工程的工程款的极特殊情形下，才有适用解释二第25条的必要。

三、实际施工人的诉权制度的完善

为了更好地发挥这一制度的作用，为农民工权益提供更有利的保护，同时平衡建设工程领域中其他主体的权益，笔者认为，应完善实际施工人制度，为实际施工人设置相应的责任和义务，明确实际施工人与农民工个人之间的纠纷解决机制，使实际施工人的诉权制度在运行时更为顺畅，形成权利义务的合理闭环，防止实际施工人诉权的滥用。

（一）对实际施工人设置相应的责任

根据解释一第4条规定，如果承包人有规定的几种行为，则承包人与发包人签订的施工合同会被认定为无效，并且法院还可以收缴非法所得，此条规定了违法所得的收缴制度。本条更多地适用于借用他人资质的实际施工人，因其确实享受到了违法所得。对于转包或违法分包下的实际施工人，立法者在立法意图的本质上无意将这类实际施工人列入“违法所得”收缴对象的范围内。法律虽然打击转包和违法分包活动，但对这类活动的承接方仅持保护态度而无行政法上的实际处罚，不仅不能达到其禁止转包和违法分包的立法目的，反而会给这类实际施工人造成其永远处于被保护者的错觉，造成其权利的滥用。故亟需立法者填补这一空白。

（二）明确实际施工人与农民工之间的纠纷解决机制

实际施工人的诉权制度其立法意图是为了保护农民工合法权益，尤其是保护农民工工资权益不受侵害。但真正需要保护的农民工个人却不是司法解释直接保护的实际施工人，其主张的“工资”也不是司法解释中所谓的“工程价款”，也即解释二第24、25条并未直接保护到农民工个人，实践中也经常发生实际施工人取得工程款后克扣或拖延支付农民工工资，最后导致农民工集体上访的情况。

因此，应在劳动法和劳动合同法中明确实际施工人拖欠、克扣农民工工资引发纠纷时的解决机制，并在建设工程施工相关法律中明确这一方向，形成各类法律之间的闭环，真正实现农民工权益的保护。