校园“表白墙”名誉权侵权之探究

祖嘉懿

近年来，随着网络产业的不断发展，各学校也出现了自己的网络“表白墙”。顾名思义，“表白墙”一开始用于学生间的相互表白，但经不断发展，其现在基本上成为一种帮助学生发布和接收各类信息的服务提供者，如寻物启事、选课建议等。“表白墙”一般由普通学生在QQ上运营。首先，运营学生申请一QQ号，将其命名为“XX大学表白墙”（以下简称“表白墙”），随后，想关注“表白墙”内容的学生添加该QQ为好友，如想在“表白墙”上发布信息，只需联系运营者，告知相关信息，给付价款即可。在“表白墙”的QQ空间里可以看到发布的各类信息（空间“说说”形式）。

“表白墙”在长期的发展中，从一开始的只用于表白目的，到现在发布生活方方面面的信息，难免有人会利用这一渠道，发布一些有损他人名誉权的信息。

一、QQ空间“公开性”之分析

传统意义上的诽谤分为口头诽谤和书面诽谤。网络的产生，为诽谤行为提供了新的平台，但网络诽谤只是传播工具不同于传统诽谤，其本质上与传统诽谤并无不同，故网络名誉侵权与传统名誉侵权的构成要件也相同。

英美法的侵权行为认定采用的是具体列举的方式，即每一种侵权行为最初都是由一种单独的令状加以确认的，每种侵权行为有其单独的构成要件。

美国《第二次侵权法重述》第五百五十八条规定，名誉权侵权必须存在以下四个要件：（一）对他人的虚假或诽谤性言论；（二）向第三人做出不具免责特权的公开；（三）公开者至少有过失；（四）诽谤性言论未造成特殊损害时具有可起诉性或诽谤性言论因公示造成特殊损害。

该条第二款中“公示”（Publica⁃tion）的含义是：“使不特定第三人或公众知悉。”如果是以损毁名誉为目的，只要该诽谤性信息被双方当事人以外的任何一人所知悉，都认定为公示。可以看出，侵害名誉权的一个关键因素便是，诽谤信息能通过一般的、易接触的传播途径为他人所知晓。若诽谤信息发布于私人场所，如日记中，因其无法传播至第三人处，故不构成侵权；若诽谤信息仅对被侵权人发出，如发送至其私人信箱，因该信息不对被侵权人以外的第三人产生影响，也不构成侵权。张明楷教授也认为，如果仅存在捏造事实的行为，而没有传播扩散，不可能侵害他人名誉，只有“捏造并散布”才有可能构成侵权。

我国侵权责任的认定采取了抽象概括的模式，即损害事实、因果关系、行为、过错。我国名誉权侵权责任的构成要件中虽未明确提及“公示”这一概念，但包含了“受害人名誉权受到损害的事实”这一要件。所谓“受到损害”，是指被侵权人的社会评价降低，应依据客观标准来判断，而不是被侵权人的主观感受。既然是从客观标准来判断，则必然是建立在他人知悉的基础上，无论知悉该诽谤信息的人是所谓“社会公众”还是一般意义上的第三人，所以理论上来说我国法律也涵盖了“公示”这一理念。

“表白墙”的各类信息以“说说”的形式发布在QQ空间中。当“说说”中包含诽谤性言论时，能否构成名誉权侵权呢？根据前文所述，认定该问题的关键在于，QQ空间是否具有“公开性”。笔者认为，QQ空间应当具有“公开性”。在《浙江温州中院判决赛格公司诉双飞公司侵害专利权纠纷案》一案中，争议焦点主要在于：以上传至QQ空间的产品图片进行现有设计抗辩能否成立，即涉案产品图片是否在专利申请日之前通过涉案QQ空间为公众所知以及是否与被诉侵权产品相同或无实质性差异。法院推定，虽然用户可以随时更改空间访问权限，但在图片上传至QQ空间的两年内，涉案QQ空间不可能都处于不公开状态。也就是说，涉案QQ空间至少在某些时间内是对他人开放的，此种开放便构成了专利权中的“公开状态”，QQ空间内容也“为公众所知悉”，由于其可以被不特定第三人接触，应当推定已存在他人知悉空间内容。此案虽涉及专利权而非名誉权，但我们能从法院的判决中得出结论：QQ空间可以具有“公开性”，成为公开场合。

作为运营账号，表白墙QQ空间权限一般只可能有两种情况：

（一）QQ空间对所有人开放

QQ空间对所有人开放意味着，任何人只要搜索“表白墙”的QQ账号后，均可进入“表白墙”的QQ空间浏览内容。其QQ空间中如果存在损毁名誉的信息，当然视为向第三人开放，构成名誉权侵权。

（二）QQ空间仅对好友开放

为了避免不是本校的闲杂人等查看“表白墙”QQ空间中的信息，“表白墙”可能会选择将QQ空间仅对好友开放。本校的同学需先申请添加“表白墙”为好友，好友验证通过后方可进入空间。虽然此种情况下QQ空间开放的范围大大减少，但“表白墙”面向本校同学，依然有着庞大的受众群体，此时发布损毁名誉的信息，仍应当视为对不特定第三人开放，构成名誉权侵权。

二、“通知”规则与“反通知”规则应用下的侵权责任

我国《侵权责任法》第三十六条第二款规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

（一）网络服务提供者

网络服务提供者（Internet Ser⁃vice Provider），是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的内容提供者。有的学者将其分为五类：网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容提供者、网络技术提供者、综合性网络服务提供者。

分析比较之后可以发现，“表白墙”具有“网络内容提供者”的特征，因为其在自己的QQ空间内发布各种信息供大家浏览，但同时，“表白墙”又具有“网络平台服务提供者”的特征。“表白墙”是在全校范围内都有一定影响力的运营号，在“表白墙”上发布的消息也能更快、更大范围地被校内同学所知悉。因为其发布的信息均是应其他同学的要求发布的，本质上只是在代理其他同学发布，其为同学们提供的只是自己的“QQ空间”这一平台。故笔者认为“表白墙”属于“网络内容提供者”和“网络平台服务提供者”的结合。

（二）“通知”规则与“反通知”规则的应用

《侵权责任法》第三十六条第二款确立了所谓“通知”规则，也称“提示”规则，“通知—删除”规则。杨立新教授认为，若网络服务提供者本身不知道存在侵权信息，被侵权人在得知自己受到侵权后，可以通知网络服务提供者其发布的内容构成侵权，并要求其应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。如前所述，“网络服务提供者”包含了“网络内容提供者”与“网络平台服务提供者”，所以无论“表白墙”究竟是“网络内容提供者”还是“网络平台服务提供者”，抑或是二者结合，都应认为其适用“通知规则”。

虽然我国《侵权责任法》没有明确规定“反通知—恢复”规则，但如果仅确定“通知”规则，则导致了双方当事人的获得救济的能力不相同，故而理论上存在“反通知”规则，这样侵权人在认为自己所发布信息不构成侵权时，便可通知网络服务提供者恢复信息。被侵权人进行通知时，通知的内容应包含构成侵权的初步证明材料；相应的，侵权人在进行反通知时也应当提供一定证明材料。如王利明教授的观点，这样一来，举证和抗辩的责任某种程度上便分配给了网络信息发布者。问题在于，“表白墙”是一般学生运营，不存在专业的内容审查人员，如何能对所谓“举证和抗辩”行为进行比较明智的判断？且侵犯名誉权的信息内容一般是对某人的负面评价，“表白墙”根本无法认定该评价究竟是“诽谤”还是“公正评论”。首先，举证和抗辩行为本应是双方当事人在法庭之上对具有专业法律知识的审判人员作出，由审判人员判断究竟哪一方言之有理；其次，若“表白墙”作出支持某一方当事人的决定，实施了删除或恢复措施，另一方又进一步提供新的证据，使得“表白墙”变为倾向于赞同该当事人观点，并实施撤销之前措施的行为，如此反复下去，造成的金钱、精力消耗实际上毫无意义；最后，由于“被侵权人”可能进行不实通知，“表白墙”还面临着要向信息提供人承担违约责任的风险。可以看出，“通知”与“反通知”规则所确立的过错责任原则，在实际操作中仍存在一些问题。

（三）事先审查义务引起的侵权责任

“通知”规则的设立，实际上是为了免除网络服务提供者对网络用户在网上发表言论的事先审查义务。报刊等传统媒体，对其发布的侵权信息是需要承担侵权责任的，因为其内部都有设立专门的编辑与审查机构，而一般的网络媒体，对于网络上的海量信息是不可能做到逐一审查的。“通知”规则是为了维护网络服务提供者的利益，降低他们的运营风险，从而促进互联网产业的发展。

但是我们看到，“表白墙”适用通知规则的免责规定从立法理念上来说是存在瑕疵的：“表白墙”区别于一般的自媒体，不存在所谓“海量”信息；“表白墙”的每条消息内容虽然由他人提供，但均是“表白墙”自己上传并发布，也就是说在信息发布之前，“表白墙”必然已经知悉了其内容。既然如此，是否应该推定“表白墙”具有事先审查义务。若认定其具有审查义务，则即使被侵权人通知后“表白墙”采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施，其仍应当承担责任。笔者认为，“表白墙”系在校学生运营，没有专业的审查人员，无法进行事先审查，不应当认为其有事先审查义务，故不应当承担因未审查内容引起的侵权责任。

三、侵权责任之主体

如前所述，“表白墙”的定位处于“网络内容提供者”和“网络平台服务提供者”之间。其与“网络内容提供者”的区别在于，“表白墙”发布的内容不是其本身创造、筛选或编辑过的，其在名誉权侵权过程中仅仅实施了“散布”而无“捏造”；与“网络平台服务提供者”的区别在于，其不是单纯提供技术层面的网络平台，而是自己发布信息。同时，“表白墙”也不是一般意义上的“自媒体”。自媒体是指随着数字科技化和全球知识体系贯通而产生的一种经由普通大众来提供和分享他们所经历的事实和新闻的传播方式，也就是普通大众来以自由人的身份通过以互联网网络为典型的媒介和载体，向不特定的多数人或单个人传递规范性或非规范性信息的自媒体的总称。可以看出，自媒体的一个重要特征便是以“自由人”的身份发布消息，即自己发布；而“表白墙”在发布信息时，发布人需要将信息提供给“表白墙”，之后由“表白墙”代为发布。

《侵权责任法》第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该条规定了网络侵权责任的一般规则，网络用户或网络服务提供者由于自己的过错而直接造成他人损害的，其自己本身就是侵权人，应独立承担责任。

虽然“表白墙”QQ空间中的信息均由其自己发布，但若认定“表白墙”为直接侵权人似有不妥，因其信息内容均是网络用户提供并要求发布。在网络用户要求“表白墙”发布某则信息时，由于“表白墙”多数情况下无法认定该信息是否侵权，出于交易习惯和维持自身运营的目的，“表白墙”会选择发布该消息，也就是说，网络用户利用“表白墙”无判断能力的弱点来发布侵权信息。

要确定“表白墙”名誉权侵权的责任主体，或者是“表白墙”与信息提供者的责任分配，首先应弄清楚“表白墙”与信息提供者之间究竟为何种法律关系。

（一）表白墙在发布信息时进行收费

笔者认为，此时“表白墙”与信息提供者的关系，并不是一般的网络服务提供者与网络用户的关系。“表白墙”在发布消息前进行收费，之后按照信息提供者的意愿发布信息，两者之间是“雇用合同”中的“雇主”和“雇员”关系。我国《合同法》没有明确规定“雇用合同”这一合同类型，但学界普遍认为这是我国《合同法》的遗漏，应当增加“雇用合同”。其与“承揽合同”以及“委托合同”有一定类似性，但“承揽合同”属于“成果交付型服务合同”，而“雇用合同”属于“劳务提供型服务合同”。曾祥生认为，成果交付型服务合同“涉及物的交付，债务内容为物的交付这一结果的实现，可以进行直接强制”，但劳务提供型服务合同“其实际履行方式多为代替执行或间接强制”。杨立新教授认为，受雇人履行合同的过程中必须服从于雇佣人的指示，自己一般不享有独立的酌情裁量的权利。“表白墙”发布信息，首先没有传统意义上的“物的交付”；其次，其发布的信息完全来源于信息提供者提供的内容，不能自己随意修改，应当认为其“服从雇佣人的指示”，没有酌情裁量的权利，所以，“表白墙”与网络用户之间不是“承揽合同”关系；最后，“委托合同”中，受托人通常以委托人名义与第三人发生关系，“表白墙”发布信息时以自己名义发布，故也不应认为其与信息提供者之间是“委托合同”关系。综上，“表白墙”与信息提供者之间是“雇用合同”的法律关系。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”由此可以推断，信息提供者，也就是所谓的“雇主”，必须承担侵权责任。那么“表白墙”是否存在故意或重大过失情形呢？“表白墙”应信息提供者要求发布相关信息，只是其业务，一般不存在故意侵权的可能。“表白墙”非报刊等正规媒体机构，不存在专业的内容审查组织。虽然每则信息都是“表白墙”亲自发布，但其根本无法对内容真伪进行判断，更无法判断内容是否侵害了他人名誉权，也就是说，“表白墙”对名誉权的损害并没有可预见性，故而不存在重大过失情形。所以一般情况下，“表白墙”不应当承担任何侵权责任，除非信息提供者提供的信息显而易见是诽谤信息时，应认为“表白墙”存在重大过失情形，承担侵权连带责任。

（二）表白墙在发布信息时不进行收费

此时应认为“表白墙”是信息提供者的义务帮工。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”同样，由于“表白墙”存在审查上的困难，一般不应当认定其存在故意或重大过失情形，“表白墙”不承担侵权责任。只有发布显而易见的诽谤信息时，才应认为“表白墙”存在重大过失情形，承担侵权连带责任。