聘任制法官助理制度的构建——以解决法官助理身份“双轨制”问题为视角

周伟

法官助理制度在司法责任制中具有承上启下的关键作用。现阶段，法官助理制度改革的症结已不仅是简单的人员短缺问题，如何将改革拉回对其自身制度价值的关注上来，构建起符合司法规律、符合我国国情的法官助理身份制度，成为法官助理制度改革成败的关键。据报道，自2019年7月下旬开始，天津经济技术开发区实行全员聘任制改革，将原来的国家干部改为法定机构合同制工作人员管理。a参见闫肖锋、项臻：《天津开发区取消行政事业编制，为全国破题》，载《党员文摘》2019年第10期。这种聘任制公务员的做法，为步履维艰的法官助理制度改革提供了有益借鉴思路。

一、法官助理身份制度的现实检视

（一）新一轮司法改革背景下的身份“双轨制”

在我国，法官助理制度并不是一项新兴制度。1999年最高人民法院以人民法院改革纲要的形式首次正式提出适时引入法官助理制度。但至本轮司法改革前，该项制度发展始终未达到预期效果。a2004年3月，全国法院法官助理试点工作座谈会上，时任最高人民法院政治部主任苏泽林指出，法官助理制度改革中存在态度消极、形式主义等问题，不仅未达到预期的效果，相反还浪费了大量的人力、物力和财力。究其原因，主要是体制基础土壤不足，抑制了法官助理制度的正常长成。

随着新一轮司法改革的推开，人民法院“去行政化”、人员分类管理等方面改革取得重大突破，为法官助理制度改革提供了基础体制支撑。然而，随着员额制改革的全面落实，全国法院员额法官数量锐减。b据统计，经过严格考试考核、遴选委员会专业把关、人大依法任命等程序，共遴选员额法官120138人，较原来的211990名法官减少43.3%。为解决日益凸显的人案矛盾，重新出发的法官助理制度改革难免遭遇“被动上马”的尴尬，并陷入体系化设计不足的困境。而且，受行政编制限制，公务员编制的法官助理已经难以满足新型审判权运行模式的需要。为此，随着越来越多“外援式”助理被引入，形成行政制、合同聘任制、劳务派遣制、实习生等体制内与体制外双轨运行的法官助理体制。c在重庆市高级人民法院2016年重点调研课题《法官助理的来源与职责研究》中，对四种不同身份的法官助理制度模式进行了比较分析。从短期来看，这虽然一定程度上弥补了员额法官短缺后司法力量不足的问题。但是从长远看，“双轨制”身份平添了法官助理职业化建设的难度，并制约了司法资源的优化配置。

（二）“双轨制”身份带来的隐忧

1.职业认同撕裂。法官助理群体作为新生群体，缺乏原生态的职业认同感。双轨制身份扩大了法官助理职业认同“剪刀差”。d“剪刀差”一词最初是指工农业产品交换时，工业产品价格高于价值，农产品低于价值所出现的差额，因用图表表示时呈剪刀张开形态而得名。后来人们常借用“剪刀差”一词，喻指某种资源尤其是公共资源在不同地区、不同社会成员中配置和享用的多寡、优劣的差异性，以示某种制度公正性的缺失或不足。参见朱振、李坤刚：《法官资源“剪刀差”问题研究》，载《学术界》2014年第11期。其一，自我认知不足。体制内“转化法官助理”从具备办案资格到丧失办案资格，再到与体制外法官助理的身份混同，难免会有心理落差。而体制外法官助理因其身份关系更无职业归属感。其二，发展前景迷茫。根据司法改革设计，体制内法官助理被作为法官后备。e《法官法》第67条规定，人民法院应当加强法官助理队伍建设，为法官遴选储备人才。各地法院在首轮遴选法官时，都为体制内法官助理预留一定空间。a根据改革要求，员额法官在法院人员中占39%的比例，各地法院在首轮员额遴选中都预留一定比例，比如至2017年底，江西法院员额比例为32.44%，上海法院为31.05%，辽宁法院为35.43%等，均未达到39%的上限。但是从现实情况看，体制内转化助理再入额比较困难b从目前各地法院员额法官年龄结构看，主要以中青年为主，以山东法院为例，首批共遴选出员额法官7569名，50岁以下的占72.3%。这部分员额法官达到退休年龄退出员额需要10年以上的时间。。就体制外法官助理而言，改革设计对其职业规划不够重视，造成其出路迷茫。其三，薪酬待遇悬殊。从法官到体制内法官助理再到体制外法官助理，薪酬待遇差距明显，极大地影响了职业认同感。

2.职责定位模糊。虽然新修订《法官法》在附则中对法官助理职责和定位做出规定c《法官法》第67条规定，人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。人民法院应当加强法官助理队伍建设，为法官遴选储备人才。，但过于原则，缺乏实践操作性。2015年最高人民法院出台《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，对法官助理职责范围作出明确规定，但实际落实效果并不好。实践中，法官助理履职不到位，特别是体制外法官助理履职范围远远小于体制内法官助理，越接近审判核心工作完成率越低。d参见尤文军、郑东梅、谭志华：《基层法院法官助理履职情况的调研》，载《中国应用法学》2018年第4期。考虑到体制外法官助理身份的不稳定性，很多法院不愿意将重要的工作交由其完成。究其原因，主要是最高人民法院规定对法官助理双轨制身份考虑不充分，加之受我国“在其位谋其政”传统文化观的影响，造成实践的无所适从。

3.职业能力分层。由于体制内法官助理培养的方向是预备法官，所以各地在招录方面标准较高，在职业培训、能力培养上也向其倾斜。与之相比，体制外法官助理选任条件就相对宽松、标准不一，后续缺乏专业化、职业化的能力培养，造成法官助理间素质能力严重分层、良莠不齐。

二、法官助理身份重塑的逆向思辨

（一）对分类分级管理的质疑

有些学者在法官助理身份分类的基础上，寄希望通过分级管理解决“双轨制”对法官助理制度改革带来的阻力。e参见刘茵、宋毅：《法官助理分类分级管理和职业化发展新模式研究——以北京第三中级法院司法改革试点实践经验为基础》，载《法律适用》2016年第5期；尤文军、郑东梅、谭志华：《基层法院法官助理履职情况的调研》，载《中国应用法学》2018年第4期。虽然最高人民法院尚未对法官助理体系构造形成统一、系统的制度规定，但实践中，从北京、上海、重庆、广东等部分先行试点探索法院改革情况看，也主要采取分类分级的法官助理管理体制。

虽然这一做法在法官助理精细化管理方面取得一定效果，但是很难从根本上解决法官助理制度改革的诸多弊端。其一，将体制内和体制外法官助理分别分级管理，采取不同的管理体制和职业发展规划，容易造成问题复杂化，加深两者之间的职业隔阂。其二，从改革地位看，法官改革是主改革，法官助理改革是次改革。实行法官助理分类分级管理，不仅加大法官助理改革的难度，而且改革后法院将需要拿出更多精力应付“两条线”法官助理的管理、考核问题，势必浪费司法管理资源。

（二）对体制化身份制度的反思

1.与“去行政化”改革方向不符。本轮司法改革一个重要目的是“去行政化”。通过司法责任制改革，法官“去行政化”基本实现。但法官助理“去行政化”相去甚远。一方面，实践中，除少数先期试点法院外，大部分法院仍未建立法官助理单独序列管理，而采用公务员序列管理的“行政化”管理模式。很多体制内法官助理没有成为真正的“法官助理”，反是成为“院长助理”“庭长助理”。a如2018年7月印发的《关于辽宁省高级人民法院法官助理、书记员工作职责的规定（试行）》中明确规定，法官助理在庭长和分管副庭长的领导下，在法官指导下，从事审判辅助工作。另一方面，在法官与体制内法官助理之间，也会产生行政关系。法官对法官助理晋升具有发言权。由此，从事审判的法官与从事审判辅助的法官助理之间共同对法律负责的分工合作关系，为正式法官与后备法官之间上下级的行政服从关系所取代。b参见陆晓燕、张坤：《从体制内到体制外——将法律学徒式法官助理作为司法公务员式法官助理的补充》，载贺荣主编：《尊重司法规律与刑事法律适用研究》，人民法院出版社2016年版，第198页。

2.不利于司法资源优化配置。自改革初始，法官助理制度改革最直接动因是缓解法院办案压力、减轻法官工作负担。在体制化身份体制下，在工作机制未有创新的前提下，尤其是目前改革对于司法工作精细划分并未有实质性的方案，仅仅在原有基础上划分法官助理职务，不但直接消减了办案的法官数量，也未给退到法官助理职位上的前任法官明确职责，故难以在短期内缓解办案压力。c参见孙正君：《从2014回溯2004：法官助理职责岗位与职业路径的技术性探讨》，载贺荣主编：《尊重司法规律与刑事法律适用研究》，人民法院出版社2016年版，第217页。因此，仅从办案效率来讲，即使在案件数量不变的情况下，这种“减法”式的人力资源配置效果也很难有所保证。

（三）对非体制化改革路径的驳斥

法官助理身份并轨的另一思路是完全依赖体制外身份人员来填补法官助理空缺。这种纯粹的非体制化身份制度改造，不符合我国国情和司法权运行规律。

1.与权力行使正当化相冲突。法官助理在法官指导下从事审判辅助性工作。但是无论在理论界还是实务界，对于法官助理还可从事部分实体事务基本达成共识。如有学者主张应赋予法官助理相对独立的非讼裁判权。d参见张自合：《论法官助理的职责定位——域外司法事务官制度的借鉴》，载《民事程序法研究》2017年第2期。有学者认为应该将法官助理定位为限权法官，通过法律授权其在员额法官的监督下独立行使对各类案件的调解权，对小额案件、非讼案件的裁判权，并赋予其处理程序性事务的适当决定权。a参见郭顺强：《实施法官助理制度的深层障碍和改革设计——以基层法院的实践为视角》，载《东南司法评论》2017年卷。有学者提出，法官助理在法官“司法授权”下从事部分裁判实体处理工作。我国司法权属于国家公权力，在没有特殊授权的情况下，司法权只能由公职人员行使。调查取证、诉讼保全、诉讼调解等职权都是非体制化法官助理无法对外行使的职权活动。采用非体制化法官助理身份模式将限制法官助理职责和作用的发挥。

2.不利于法官助理队伍职业化建设。从体制外法官助理队伍情况看，无合法身份、无地位待遇、无职业目标的吐槽不绝于耳。比如在薪酬方面，2014年美国联邦法务助理最低年薪为50790元，最高为147200元，初级法务助理年薪与一般公务员非常接近，而高级法官助理是一般公务员的两倍。这一薪资水平是我国体制外法官助理难以企及的。自我价值得不到有效体现的情况下，体制外法官助理队伍整体素质和工作动力堪忧。

1.平时加强公猪心肌能力和后肢能力的锻炼及相关营养元素（尤其是维生素A、D、E的补充，建议用“高烧多维微（威能全营养素复合维生素粉）”拌料。

三、聘任制身份制度改造的正当性解读

（一）准体制化制度改造的价值支撑

除了解决人案矛盾这一直接动因外，法官助理制度改革具有更加深层次的制度价值。法官助理身份制度准体制化改造以此为支撑。

1.内在价值：司法公正与效率的双重需求。一方面，通过推进法官精英化以促进司法公正，是本轮司法改革的重要内容。实现法官精英化，必须建立全社会化法律人才有机有序流动的职业体系，让法官成为法律职业体系中的“金字塔尖”。b参见孙正君：《从2014回溯2004：法官助理职责岗位与职业路径的技术性探讨》，载贺荣主编：《尊重司法规律与刑事法律适用研究》，人民法院出版社2016年版，第224页。改变内向性、非职业化的法官助理制度现状，建立外向性、职业化的准体制化法官助理制度，是实现法官精英化、确保司法责任制改革成果的内在要求。另一方面，从效率层面看，司法责任制改革后，改革重心从建立制度向优化司法资源配置转移。法官助理体制化身份因法官和法官助理身份同质化，造成功能吸收的负面效应，难以实现资源配置“1+1〉2”的效果。非体制化的改革路径，又容易因为身份关系的过于差异造成关系紧张排异，难以有效激发审判团队的内生动力。准体制化的中间道路成为司法资源配置优化的最佳选择。

2.外在价值：法律职业共同体重塑的需要。法律职业共同体是全面依法治国的重要组成部分。法律职业共同体的建设取决于各主体间的良性互动。当前，法官与其他法律职业共同体人员之间基本处于隔阂状态。虽然有部分法官转换身份从事律师、法律工作者、高校法学教师等行业，但法官向其他法律人流动仍然属于个例现象。同时，为促进法律职业共同体建设，我国政策、法律以及相关规章制度对从律师、法学专家中选拔法官作出明确规定a如2014年10月，党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度；2016年6月，中办印发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》，对落实从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度提出明确措施；2019年新修订的《法官法》规定，人民法院可以根据审判工作需要，从律师或者法学教学、研究人员等从事法律职业的人员中公开选拔法官。，但是实践中也是少之又少，法官选任仍然以体制内法官助理遴选为主。当前法官和司法辅助人员的人才培养和队伍建设各自为政、泾渭分殊，导致其职业理念和职业行为的巨大鸿沟。

对法官助理身份制度实行准体制化身份改造，有助于打破和弥合法院人与社会法律人的对垒关系。一方面，法官助理身份准体制化改造后，将打破法官选任的封闭性，实现从律师、法学专家选拔法官的常态化，促进、畅通法律职业间的互换；另一方面，准体制化后，法官助理不再被局限于法官后备，而是整个法律职业共同体的储备来源，有利于真正实现法律人才资源的融合发展。

（二）聘任制身份制度改造的背景及法律、实践铺垫

与我国现行法律相接轨，聘任制公务员制度符合准体制化法官助理身份制度改革的要求，是法官助理身份制度准体制化改革的载体承接。上世纪八九十年代，为提高政府公共服务质量，增强公务员的危机感、责任感，西方各国纷纷引入或扩大公务员聘任制。主要特点：一是协商平等性。在用人机关与应聘人员确定聘任关系过程中，彼此处于平等地位、双向选择、协商确定。二是管理合同性。用人机关对聘任制公务员依合同管理，聘任制公务员也依合同约定来履行职责，享受权利和相关待遇。三是任期灵活性。聘任制公务员一般都有明确的任期，聘任期满，聘用关系自然解除。

从我国公务员聘任制改革进程看，2005年《中华人民共和国公务员法》对传统公务员制度进行革新，正式在法律上确认公务员聘任制度。2017年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《聘用制公务员管理规定（试行）》（以下简称《规定》），对聘任制公务员职位设置和招聘、聘任合同、日常管理等作出明确规定。实践中，探索聘任制公务员的地区越来越多，北京、江苏、山东、贵州等省份相继“试水”聘任制公务员。特别是自2010年1月起，深圳启动的“政府新职员全员聘任”改革，对行政机关所有新进公务员一律实行聘任制。2019年7月，天津经济技术开发区全面推行法定机构改革，实行全员聘任制、聘期制，全面试水公务员聘任制改革。这些为法官助理身份准体制化改革提供了立法支撑和实践经验。

与此同时，聘任制公务员主要目的是有效地弥补公务员制度所固有的缺陷——人员流动机制不畅通，薪酬体系和激励机制不健全，公务员的专业化建设不足，选拔和培养机制不完善等问题。a参见师楠：《中外地方政府雇员制实施的理性思考》，载《政法论坛》2012年第1期。但实践中，大多地方改革“叫好不叫座”，一些地方遭到“冷遇”，尚未形成规范化、常态化。法官助理职业面广量大而且专业性强，其身份聘任制改革也将成为聘任制公务员改革难得的试验田，为创新发展我国公务员聘任制积累经验。

（三）聘任制法官助理身份制度改造的契合性分析

1.与解决权能不足问题的需求相契合。根据《规定》，聘任制公务员是以合同形式聘任、依法履行公职的工作人员。虽然“聘任制”与“聘用制”法官助理都是依合同建立劳动关系，但不同的是，“聘任制”法官助理属于准公务员身份。聘任制法官助理在行使公权力方面具有法律赋权，可以依法行使非体制化法官助理无法对外行使的职权，有效解决非体制化法官助理权能不足的问题。

2.与去行政化改革取向相契合。体制化法官助理的法律地位依据《公务员法》来确定，难免形成公务员式的严格的等级差别和与之相同的组织管理形式。聘任制法官助理主要依照合同约定进行管理，通过签订合同确定工作关系，属于双方法律行为，行政等级差别相对弱化。

3.与落实司法责任制改革要求相契合。权责统一是司法责任制改革的基本要求。对于体制外法官助理而言，司法责任制对其威慑力远远不足，对其过错惩戒追责有赖于相关制度的完善，目前只能在法院内部进行规范。与之相比，由于具有准公务员身份，聘任制法官助理将比照公务员进行纪律监督和问责，其承担责任需要遵循司法责任追究、公务员惩戒、廉洁自律等相关规定，甚至是法律的制裁，是多重的追责体系b参见冯国超：《法官助理协助办案与司法责任制的冲突及制度完善——兼论司法授权理论的可能性、可行性》，载贺荣主编：《深化司法改革与行政审判实践研究》，人民法院出版社2017年版，第235-243页。，更有利于实现司法责任制权责统一的要求。

4.与补足职业认同需要相契合。其一，准公务员的身份，兼具稳定性和灵活性，有助于畅通法官助理职业通道，既可以解决体制内法官助理职业期望与现实间冲突落差问题，也可以解决体制外法官助理职业期望空白的窘境。其二，在薪酬待遇方面，聘任制公务员薪酬由国家财政承担，实行协议工资，其工资水平一般高于普通公务员。c据常州中公教育调查，与普通公务员岗位比，聘任制公务员往往与高薪绑定，少则十几万元多则几十万元。例如，山西省大数据产业办公室招聘公务员，列出的年薪为30万元到40万元；新疆地矿局主任工程师岗位年薪为13万元到15万元；武汉市首批公开招聘的聘任制公务员，给出的年薪为税前16万元。身份定位以及薪资问题的提升，无疑将有助于解决法官助理自我价值感不强的现实问题。

5.与增强专业化建设方向相契合。实行聘任制的初衷是为了解决专业性人才急缺的问题，法官助理作为专业司法辅助人员，恰好符合聘任制公务员设置的目的，有助于解决法官助理队伍素质良莠不齐的问题。聘任制公务员一般都有明确的任期，与体制内公务员不能随意解除工作关系不同，聘任制公务员在合同解除上具有更大的灵活性，打破了公务员职业的“铁饭碗”思想，有利于提高法官助理队伍的生机和活力。

四、聘任制身份背景下法官助理制度改造路径

（一）改造理念框定

1.坚持协同推进理念，防止法官助理身份制度改革“单兵突进”。本轮司法改革前，法官助理改革在绝大多数试点法院最终都无疾而终，其重要原因在于条件尚不具备、时机尚未成熟。a参见刘练军：《法官助理制度的法理分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第4期。在司法责任制改革的大背景下，法官助理身份制度的聘任制改造应当坚持“一盘棋”思想，充分考虑与现行法官遴选、员额制改革、审判团队建设等改革的衔接匹配。

2．坚持渐进改革理念，防止增添改革阻力和激化改革矛盾。聘任制法官助理身份改革应充分考虑改革的渐进性、延续性，坚持“老人老办法、新人新政策”的思路，不能“一刀切”以聘任制法官助理制度取代现行助理制度。特别是对体制内法官助理，在本轮司法改革中，被迫转至法官助理的“老人”，乃是法官助理改革最大的权益受损方。b参见刘练军：《法官助理制度的法理分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第4期。聘任制身份改革后，应充分照顾这部分人的改革情绪，让其自主选择职业方向，或转为行政人员，或继续留在助理岗位，在入额时优先考虑，等待入额消化。

（二）具体制度改造

1.身份定位改造

（1）明确法律定位。聘任制法官助理应该是以合同形式聘任、依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。其区别于现行体制外法官助理的是具有公务员身份；而区别于一般公务员的是以合同形式聘任，依合同管理。

（2）明确职业发展定位。法官助理不仅仅是法官后备，而应将其定位为法律职业共同体人才培养的摇篮。根据《规定》，“聘任制公务员在聘任期内一般不得变动职位”。聘任制公务员身份改造后，改变法官后备的身份定位，也与法官助理职业化建设相契合。相应地必须改变从内部封闭式遴选法官的现状，加大未来法官社会化遴选力度，将“律师、法学专家同司法官之间的多向流动，由过去零星的、偶发性的、统战性的形态转变为体系化的、常态性的、普遍性的制度建设。”c曹志瑜：《中国法律职业共同体构建的基本要素分析——以〈从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法〉为考察文本》，载《中共南宁市委党校学报》2019年第1期。

当然，毕竟法官助理以优秀法律人才为来源，而且经过法院工作淬炼，对司法工作具有业务经验优势。如果在经过一定的法官助理职业阶段后，想入职为法官，在遴选过程中亦应具有一定的优先权。对于“聘任转委任”的问题，《规定》第27条规定，对聘任期满五年，经省级以上公务员主管部门批准，可以转为委任制公务员。考虑到法官职业的特殊性，聘任制法官助理转为法院体制内法官，需经过专门的法官考核遴选，并在同等条件下向其倾斜选拔。

2.招录机制改造

（1）坚持招录方式统一化。中央《关于招录人民法院法官助理、人民检察院检察官助理的意见》，提出招录市县两级人民法院法官助理，可以纳入省市县乡“四级联考”，也可以结合司法公正特点和实际需求单独命题，单独申报招录计划、单独组织考试和录用。同时，《规定》亦要求对于聘任制公务员招聘必须经省级以上公务员主管部门审批。故并轨后，为确保招录程序的规范性和法官助理的素质，省级以下人民法院可以尝试建立省一级统一招录、地方分别聘任的方式聘任法官助理，最高人民法院法官助理则由中央统一招录。

（2）坚持招录需求层级化。考虑到法官助理与法官的职业匹配关系，一名法官助理服务于两名以上的法官在实际工作中不具操作性。法官助理与法官比例应不低于1：1。从职责看，中级法院和基层法院法官助理主要负责案件辅助工作，而最高法院和高级法院法官助理除需要辅助办案外，还承担一定的司法研究工作。为满足更高层次的工作要求，最高法院和高级法院应以研究生以上学历为宜，而中级和基层法院法官助理本科生学历即可满足工作需要。

（3）坚持招录来源多元化。借鉴美国法官助理选任来源，可以直接从优秀法学院毕业生中选任。考虑到审判工作毕竟是一项经验性工作，也可以从符合选任条件、具有一定法律从业经验的人员中选任。但是法律从业时间不宜过长，可设置为1-2年，一方面保证法官助理队伍的年轻化，拓展其后期个人职业发展空间，另一方面既能保证法官助理一定的从业经验，又可以与法官形成合适的年龄、阅历、知识层次结构，有助于法官与助理师徒式合作关系的养成。

3.管理体制改造

应以合同形式明确对聘任制法官助理的考核、续聘、协议工资、社会保险、人事争议处理等事项。一方面，明确与法官的职业匹配关系。法官助理是法官的助理，而不是法院或业务庭的助理。在人员配置上，坚持法官与法官助理的双向选择，确立与法官的工作指导关系。在管理体制上，采取“分部门独立核算”的管理体制，即以审判团队为最小管理单元，赋予审判团队对法官助理业绩的考评、管理发言权。考核结果作为法官助理工资、奖励等的依据，以此保证法官助理与法官的职业匹配关系。另一方面，合理确定薪酬待遇。从薪酬待遇看，法官助理薪酬待遇应高于普通公务员而低于法官，以激发其工作动力，保证队伍的稳定性。同时，积极推进法官助理制度单独序列管理，建立多元化的薪酬体制，如在瑞典雇员制级别工资共分35级，初级由谈判决定，1-3级属于自动升级，4-35级则通过谈判晋升。这种层级化、精细化的单独序列管理方式值得借鉴。