以其他方式承包农村土地合同的性质及纠纷处理原则

陈东强

由于通过其他方式承包农村土地的承包方多数不是承包地所在地的集体经济组织成员，土地承包关系相比家庭承包建立的土地承包关系而言较为脆弱，加之集体经济组织负责人员调整、土地承包市场价格变化、承包合同不规范等原因，引发较多矛盾纠纷。农村土地“三权分置”改革后，《农村土地承包法》将以其他方式承包农村土地规定为取得土地经营权，明确了该类合同的性质和属性，将有利促进此类纠纷的规范审理。

一、问题的提出

2003年6月，洪口村村民刘某报名竞标承包了该村40亩机动土地，约定以每年每亩300元交纳承包费，未签订土地承包合同。刘某主张其与村委会口头约定承包期30年，洪口村委会主张涉案土地是机动地，承包费一年一交，洪口村村委会有权随时收回土地。2005年10月，刘某与外村村民张某签订了《土地转包合同》，约定将其承包的40亩土地转让给张某承包经营，承包经营期限为28年，张某交纳转让金28万元。洪口村委会于2006年5月发出告知书，要求张某交回土地。张某遂以刘某、洪口村委会为被告向法院起诉，要求确认其与刘某签订的《土地转包合同》有效，洪口村委会反诉要求收回土地，经一、二审法院审理，判决张某与刘某签订的《土地转包合同》无效，案涉土地由洪口村委会收回，刘某返还张某土地承包费28万元。土地收回后，洪口村委会分配给其他无地村民耕种。现刘某提出再审申请主张：1.刘某与洪口村委会之间的土地承包合同履行期限应为30年；2.刘某享有案涉土地的土地承包经营权，基于该承包经营权的物权性质，请求排除妨碍、返还土地；3.刘某与张某签订的《土地转包合同》有效，28万元土地承包费不应退还。

该案例引发了如下问题：第一，如何区分以其他方式承包与家庭承包，两者各有何特点；第二，以其他方式承包订立的土地承包合同属于何种性质，是否具有创设物权的效力；第三，对于以其他方式订立的土地承包合同履行中遇到的纠纷，如何确定法律适用的原则。

二、以其他方式承包农村土地的政策和立法考量

根据《农村土地承包法》第1条规定，我国目前实行的是“家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制”。第3条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”由此，在实行农村集体土地“三权分置”的时代背景下，法律仍就沿袭了家庭承包和以其他方式承包并存的土地承包制度。

我国的农村土地承包制度政策因素较强，土地承包政策的变化是影响法律修改的重要因素，乃至决定因素。从我国土地承包经营权的政策来考察，我国自上世纪70年代末80年代初在农村实行家庭联产承包责任制以来，党和国家颁布的一系列相关农村土地承包经营制度政策文件均鼓励和支持土地承包经营权依法有序流转。采取其他方式承包的农村土地的范围，主要是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源。上述“四荒地”属于未利用地，在我国农村较为丰富，具备巨大的开发潜力，但也存在着农业生产价值不大或开发成本较高的特点，依据市场化原则经营开发利用能够更好地实现其经济价值。a参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第323页。在家庭联产承包责任制初期，对部分“四荒地”实行过承包经营，但对生产力的促进作用远远低于耕地承包。很多地方出现了包而不治、荒山依旧、面貌未改的情况。另外，在一些非耕地资源较少，人口密度较大的地区，在“四荒地”承包中，也有类似耕地承包中的地块分割零散的情况，不利于土地的综合利用。b参见黄薇主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2019年版，第206页。基于以上情况，一段时期以后，我国广大农村又开始实行“四荒地”资源以拍卖为主要形式的土地承包制度。实践证明，通过招标拍卖四荒地，实现了土地资源的优化配置，盘活了农村集体经济组织的“四荒地”资产，促进了农业生产的改善和农村经济的可持续发展。

以其他方式承包土地制度的设立与发展，根植于党和国家对于农村土地承包经营权流转的政策和精神。党的十九大明确地提出了加快推进农业农村现代化的目标要求，十九大报告中指出，巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地“三权”分置制度。构建现代化农业产业体系、生产体系、经营体系，完善农业支持保护制度，发展多种形式适度规模经营，培育新型农业经营主体，健全农业社会化服务体系，实现农户和现代农业发展有机衔接。由此，以建设完善“三权”分置制度为基本载体，推动我国农村土地经营向现代化农业发展，成为当前农村土地流转的必然选择。以其他方式承包土地，由于机制灵活、交易便捷、易于规模化经营，将成为农村土地流转的重要发展方向。

为依法保障通过其他方式承包取得的土地承包权利，国务院办公厅分别于1996年6月1日发布了《关于治理农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》和1999年12月21日发布了《关于进一步做好治理开发“四荒”资源工作的通知》，为保护依法承包人依法取得的“四荒地”土地承包经营权提供了政策支持。《农村土地承包法》设专章规定通过其他方式承包取得的土地承包经营权的保护问题，《物权法》首次在民事基本法层面确立了通过其他方式取得的土地承包经营权的物权性质，从而建构了依法保护“四荒地”土地承包经营权的法律政策体系。后来，为区分以其他方式土地承包和家庭承包的不同性质，在“三权分置”改革实施后，《农村土地承包法》对以其他方式进行土地承包的规定进行了修改，明确以其他方式承包土地的，承包人取得土地经营权。

三、其他方式承包土地的特点

与家庭承包方式相比，以其他方式承包订立农村土地承包合同主要具有以下特点：

一是承包主体。由于以其他方式进行土地承包侧重于体现农村土地的利用效率，实现土地资源的优化配置，促进农业生产经营，因此对承包人的主体资格不进行限制，可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织以外的人员。而家庭承包取得的土地承包经营权具有鲜明的福利和社会保障功能，只限于本集体经济组织成员。

二是权利客体。家庭承包取得的土地承包经营权的客体主要是耕地、林地、草地，取得的是农村土地承包经营权。以其他方式土地承包的客体一般是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”。根据《农村土地承包法》的规定，承包人取得土地经营权而非土地承包经营权。

三是取得方式。家庭承包是集体经济组织成员人人有份的均田制承包，不需要支付对价。以其他方式承包取得的土地经营权属于市场主体之间的交易关系，通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿取得。此种土地经营权的取得是通过市场机制来完成的，承包人支付的价格也是等价交换的市场交易规则来确定。

四是承包期限。家庭承包的期限由法律明确规定，即耕地的承包期为30年，草地的承包期为30至50年，林地的承包期为30至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。对于“四荒”土地经营权的承包期限问题，《物权法》《农村土地承包法》《民法典》均未明确规定。1999年12月21日国务院办公厅发布的《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》提出 “四荒”使用权承包、租赁或者拍卖的期限最长不得超过50年。据此规定，“四荒地”是采用招标、拍卖和公开协商等其他方式承包的，土地承包的期限由双方在土地承包经营权合同中协商确定，但原则上不超过现行法律政策规定的最长期限。

五是流转程序。通过家庭承包取得的土地承包经营权流转，或者需要征得发包方同意，或者需报发包方备案，而通过其他方式承包取得的土地承包经营权的流转无需征得发包人同意或者备案。由于土地承包经营权的流转属于市场行为，现行立法对受让人的主体资格也没有限制，因此，流转无需征得发包人同意或者备案。

六是能否继承。家庭承包方式带有浓厚的社会保障因素，原则上归属于集体经济组织成员本人，尽管在以农村承包经营户为单位的承包方式中，承包人死亡仍然可以由其他家庭成员承包，但本质上并非继承，只有法律规定的林地等可以在承包期限内继承，其他的家庭承包经营权不属于继承的范围。对通过其他方式承包取得的土地承包经营权的继承问题，《农村土地承包法》第54条、《最高人民法院农村土地承包纠纷司法解释》第25条第2款进行了确认。《农村土地承包法》规定的承包人死亡后，承包期内其继承人继续承包，应当理解为承包人的继承人有权继承土地经营权。这是因为，不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，是一种效率优先兼顾公平的承包经营方式，目的是充分发挥“四荒地”的经济效能，因而承包人死亡后，承包期内应当允许其继承人继承“四荒地”承包经营权。

四、其他方式土地承包合同的性质

在《农村土地承包法》修改之前，对于以其他方式承包设立的土地承包经营权，是否需要办理登记手续才能具有物权效力的问题，《物权法》《农村土地承包法》均没有明确规定。一种观点认为，“四荒”土地承包经营权的设立和转让，都采意思主义模式，即土地承包经营合同生效时即发生效力。a参见房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第80页。第二种观点认为，“四荒”土地承包经营权的设立和转让，必须采取登记生效主义。未经登记，此种物权不能设立，或不产生物权变动的效力。b参见屈茂辉：《用益物权制度研究》，中国方正出版社2005年版，第375页。第三种观点认为，要区分两种情况，设立土地承包经营权采取意思主义，转让土地承包经营权采取登记要件主义，在没有登记的情况下，承包人取得的只是债权，而不具有物权的效力。c参见尹飞：《物权法·用益物权》，中国法制出版社2005年版，第319页。我国《物权法》规定土地承包经营权依据土地承包经营权合同设立，但没有区分以家庭承包方式设立的土地承包经营权和以其他方式承包设立的土地承包经营权，按照体系解释的方法，应当理解为以其他方式承包订立的土地承包经营权合同生效即设立土地承包经营权，无需登记生效。此种理解与原《农村土地承包法》第49条的规定是一致的，即“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股或者其他方式流转。”据此规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，流转土地承包经营权时必须办理登记，否则不具有对抗第三人的效力。也就是说，权利人流转以其他方式承包设立的土地承包经营权时，才需要办理登记手续，取得土地承包经营权证书，即采取登记对抗主义，土地承包经营权设立则无需登记生效。

对于以其他方式承包设立的土地承包经营权，是否需要办理登记手续才能具有物权效力，在司法实践中比较倾向性的意见认为，以其他方式承包设立的土地承包经营权与以家庭承包方式设立的土地承包经营权具有本质区别，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，是一种公平优先兼顾效率的承包方式，承载着农民基本生活保障的制度功能，具有极强的福利和社会保障性质，与集体经济组织成员权具有密切联系，而且家庭承包一般局限于特定的范围，无需采取登记的公示方法。而以其他方式承包取得的土地承包经营权，制度目的主要在于发挥承包地的经济效能，不具有福利和社会保障性质，属于经营性质的土地，不仅与集体经济组织成员权没有联系，而且现行立法对以其他方式承包农村土地的主体也没有限制。因此，以其他方式承包设立的土地承包经营权应当采用合意加登记的物权变动模式，即土地承包经营权合同生效，并办理登记手续后，土地承包经营权才产生物权效力。a参见辛正郁：《农村土地承包纠纷案件司法实践中的若干疑难问题》，载最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（第37辑），法律出版社2009年版，第114页。

在本次《农村土地承包法》修改过程中，采纳了与上述司法裁判观点基本一致的专家建议，即由于以其他方式承包不涉及农村集体经济组织成员的社会保障因素，承包方也不限于本集体经济组织成员，承包方取得的权利性质不同于家庭承包，在农村集体土地“三权分置”改革的背景下，该类承包已经不同于土地承包经营权，因此，对于以其他方式承包农村土地的，规定为承包方取得土地经营权。

土地经营权是“三权分置”改革中，从土地承包经营权中派生出的权利，指受让方根据流转或者承包合同的约定，对农村土地依法占有并利用其开展农业生产经营取得收益的权益。包括占有权、使用权、收益权、改良土壤、建设附属设施的权利、再留转的权利、以土地经营权融资担保的权利等。对于该权利的法律性质，存在不同的认识，一种观点认为：土地经营权应该是承租权，是根据租赁合同项目的权利本质是债权。一种观点认为：土地经营权是设立在土地承包经营权之上的用益物权，属于物权。根据《农村土地承包法》立法时的研究，在“三权分置”改革实践中，承包方对不同类型的土地需求存在差异。从事前期基础投入较大、获取收益的期限较长的，期望长期稳定获得土地经营。而从事水稻等粮食农作物种植的，收益时间短、且粮食价格波动较大，可以短期获得土地。因此，法律不宜简单规定土地经营权的性质，而应赋予当事人选择权。b参见黄薇主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2019年版，第219页。《农村土地承包法》第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第53条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”这里需要注意的是，家庭承包经营权基础上设立的土地经营权，与以其他方式承包土地设立的土地经营权存在差异，以其他方式承包取得的土地经营权，进行流转时需要依法登记取得权属证书。

五、其他方式承包土地经营权争议裁判观点

（一）本集体经济组织成员优先权的保护问题

在当前农村土地承包经营实践中，本集体经济组织作为发包方一般将土地承包给本集体经济组织成员经营，法律赋予本集体经济组织成员对本集体范围内的土地享有优先承包权，具有增加本集体经济组织成员的生活来源的因素。如果本集体经济组织要将土地发包给本集体经济组织以外的第三人，需要履行严格的法律程序，即必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二村民代表同意，才能产生法律效力。《农村土地承包法》第51条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员具有优先承包权。”依据该规定，对农村土地，主要是“四荒地”采取其他方式承包经营时，本集体经济组织成员依法享有优先承包权，但本集体经济组织行使承包优先权必须具有同等条件。即两者在农业技术力量、资金状况、信誉状况、承包费用等条件相当的情况下，本集体经济组织成员取得该土地的经营权。a参见胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第115页。司法实践中需要注意以下几个具体问题：

1.土地承包优先权诉讼主体的确定。一般情况下，本集体经济组织成员不论是在以家庭承包还是以其他方式承包的情况下均可以作为诉讼主体参加诉讼，即使在土地经营权流转中在同等条件下也享有优先权。但有两种特殊情况：一是本集体经济组织成员以其他方式承包集体土地期满后，其他本集体经济组织成员要求承包，原承包方主张优先权。此种情况下，同属于本集体经济组织成员，无所谓保障本集体经济组织成员土地承包优先权的问题，但由于原承包方已经在土地上进行了必要的投入，从稳定农村土地承包关系来说，应当支持原承包方的遇到承包优先权请求，这也符合农村土地承包法的立法精神。

2.本集体经济组织以外的人承包期满后，本集体经济组织成员要求承包，而原承包人也要求继续承包的，此时就涉及到集体经济组织之外的人和集体经济组织成员之间谁有权主张优先承包权的问题。基于集体土地的性质和功能所决定，在集体经济组织成员和集体经济组织以外的人同时要求承包农村土地的情况下，应当首先保障集体经济组织成员的承包集体土地的权利，因此，此种情形下，本集体经济组织以外的原承包人在本集体经济组织成员要求承包的前提下不具有承包优先权，在诉讼中主张行使优先权的，同等条件下，不应予以支持。

3.行使土地承包优先权的条件。土地承包优先权是法律直接规定的民事权利，《农村土地承包法》规定的优先权是一种期待权，是一种附条件的民事权利，只有条件成就时，优先权人才能取得承包土地的权利。承包方取得优先权的条件是：已经发生了发包的事实，如果没有发生发包的事实，谈不上优先权的存在，权利人已经向发包方主张权利，同时行使土地承包优先权的前提是条件同等。

4.行使土地承包优先权的期限。根据《物权法》、《农村土地承包法》的规定，本集体经济组织以外的单位和个人欲承包农村土地，必须经过法律规定的民主议定程序通过，并报乡镇人民政府批准。但本集体经济组织发包“四荒地”等农村土地时，本集体经济组织成员未明示主张承包优先权，集体经济组织已经按照法律规定的民主议定程序将“四荒地”发包了本集体经济组织以外的单位和个人。如果再允许本集体经济组织成员主张优先权，就会破坏正常的土地承包和流转关系，影响土地价值的正常利用，损害集体经济组织的合法权益。因此，《最高人民法院农村土地承包纠纷司法解释》第19条规定：“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。”这实际上是对本集体经济组织成员土地优先承包权的一种限制，即从时间上将本集体经济组织成员主张优先权的期限限制在按照民主议定原则通过并报经乡镇人民政府批准前。

（二）发包方“一地数包”纠纷的处理问题

按照《农村土地承包法》的规定，无论以家庭方式承包还是以其他方式承包，发包方只能将同一块土地发包给一个承包方，不能同时在同一块土地建立双重承包关系，但在农村土地承包经营实践中，由于村两委换界等原因，造成同一块土地分别发包给两个以上的承包方的情况比较常见，尽管以其他方式承包土地的权利，已经变更为土地经营权，但基于该种权利的用益物权性质，具体处理原则仍可以按照《最高人民法院农村土地承包纠纷司法解释》第20条规定的情形认定。

1.已经依法登记的承包方，取得土地经营权。《农村土地承包法》第24条规定：“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。土地经营权是一种物权性质的民事权利，但这种用益物权是通过发包方与承包方订立土地承包经营权合同而设立的。根据《物权法》和《农村土地承包法》的规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权不以登记作为物权变动的生效要件，即家庭承包经营权没有采纳不动产物权变动的登记要件主义模式。对通过其他方式承包取得的土地经营权是否采取登记要件主义的物权变动模式，物权法、农村土地承包法未予明示。较为主流的观点认为，通过其他方式承包取得的土地经营权必须依法办理登记手续才属于不动产用益物权，因此，按照《物权法》的规定，通过其他方式承包取得的土地承包经营权的变动要遵循物权公示和物权公信原则，在通过其他方式承包“一地数包”的情况下，数个土地经营权合同已经依法成立后，应当根据物权变动的公示原则确定土地经营权的归属，即依法登记的承包方取得土地经营权。

2.均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地经营权。如果在同一土地成立的两个或者两个以上的土地经营权均没有依法登记，此时确定土地经营权的归属要看土地经营权合同的生效时间，由于土地经营权合同是土地经营权设立的依据，在“四荒地”通过其他方式“一地数包”的情形下，哪一方承包方与发包方订立的土地经营权合同生效早，就依法确认哪一方取得土地经营权，这符合民法规定的诚实信用原则。

3.依据登记和合同先行生效无法确定的，已经依照承包合同合法占有并使用承包地的人取得土地经营权。在现代物权理论中，占有不仅是物权的一项重要权能，而且已经发展成为一项独立的他物权，只要是占有人基于法律行为或者非法律行为有权占有动产或者不动产，都受占有制度的保护。占有的性质属于非法律行为，体现的是占有人对物事实上的管领能力，占有的权利一旦推定，即产生公信力，有利于维护交易安全。在我国物权制度中，占有仅仅是占有人对物实际管领的事实状态，尚未将占有规定为一种独立物权，而且占有人对物的占有仍然强调合法原则，即必须合法占有才能获取权利，非法占有不受法律保护。对土地承包经营权人依据生效的土地承包合同占有承包地的事实，即属于有权占有，应当获得法律的保护，可以以占有的事实状态作为确认土地承包经营权的依据。

（三）承包方未取得土地经营权证书的流转合同效力问题

依据《农村土地承包法》第53条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。《民法典》第342条亦做出了相同规定。根据该条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，如果承包方未依法登记取得土地承包经营权证书或者林权证书，即流转其土地经营权的，其流转行为是有效还是无效呢？

《农村土地承包法》规定以其他方式取得的土地经营权要依法登记、领取土地经营权证书后才能流转，这与以家庭承包方式取得的土地承包经营权上设置土地经营权有所不同。家庭承包土地承包经营权设置土地经营权时，法律没有规定必须依法登记取得土地经营权证书。《农村土地承包法》之所以对两种土地经营权流转的条件、方式作不同的规定，主要是由承包农村土地的性质和用途决定的，以其他承包方式承包的农村土地主要是“四荒地”，承包方承包经营的目的是为了获得土地经营利益，而以家庭承包属于人人有份的承包，承包方承包土地的目的是通过经营土地获得基本生活保障。

根据《民法典》第215条规定，当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据上述规定，通过其他方式承包取得的土地经营权在未依法办理登记、取得土地承包经营权证书之前，仅仅是一种债权，而非不动产物权，此时权利人处分土地经营权，本质上是土地经营权合同权利义务的转让，应适用关于合同的法律规定对合同权利义务转让的效力作出认定，而不宜以违反《农村土地承包法》第53条的规定认定土地承包经营权流转合同无效，但可以认定未经登记不发生物权效力。

（四）集体土地被国家征收的土地补偿款归属问题

以其他方式承包的土地在承包期内被依法征收的，征地补偿费的分配原则，需要按照土地经营权的流转方式予以认定。主流观点认为：土地补偿费是对经由征收消灭的集体土地所有权的补偿，而集体土地所有权的权利主体是农民集体，据此，土地补偿费的受益主体也只能是农民集体，而非土地经营权人。而且只要具有该集体经济组织的成员资格，就应具有相应的分配权。a参见最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（第38辑），法律出版社2009年版，第312页。对地上附属物征收补偿收益，如果发包方与经营权人有明确约定的，应当按照约定处理。如果没有约定，则应当依据“谁投资，谁受益”及公平原则进行分配。如地上附属物（如果林、苗木等）等系经营权人投资经营所得，则补偿收益则应当由经营人所有。如地上附属物系水井、电力设备等原有基建设备，并非经营权人投资，则该部分的补偿收益应当由集体经济组织所有。如果该地上附属物系土地承包时即存在，经营权人后期又对该地上附属物进行了添附的，则可以根据双方投资的比例对补偿收益进行分配。

（五）违反民主议定程序订立的土地经营权合同的效力问题

以其他方式承包所涉及的民主议定程序，一般是指《土地管理法》第15条、《土地承包法》第52条的规定，即“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”对于上述规定对合同效力的影响问题，根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。对于民主议定程序是否属于效力性强制性规定，形成两种观点：一种观点认为，该规定属于管理性强制性规范，不能导致合同无效。另一种观点认为，集体经济组织决策应当经过民主议定程序的规定，属于效力性强制性规范，违反该规定导致合同无效。但是，合同的效力可以进行补正，即如果在法庭辩论终结前，通过民主议定程序的，可以认定有效。因此，属于效力待定的合同。第三种观点认为，参照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条的规定，对于法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失损害中小股东利益的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。债权人属于善意的，合同应认定有效；反之，合同无效。由于未经民主议定程序对外发包的行为与法定代表人越权担保类似程度较高，也可以借鉴该观点对合同效力进行判断，即需要区分订立合同时承包方是否属于善意。第一，如果承包方对于集体经济组织是否经过民主议定程序进行了程序性审查，发包方提供了相应的资料，尽管该资料可能存在部分不真实的成分，但由于承包方已履行了应尽的形式审查义务，故可认定为善意。第二，如果土地发包经过了公开的招标、拍卖、协商，根据案件证据，能够判断发包行为在集体经济组织内部公开透明，多数集体经济组织成员应当是明知的，亦应当认定承包方为善意。第三，如果土地发包后，承包方进行公开的投资、开发和经营，集体经济组织成员对此应当明知，在较长时间内未主张合同无效的，可以推定承包方为善意。第四，对于承包期五年以上的经营权，已经根据相关法律规定进行了合法登记取得产权证书的，可以认定承包方为善意，并取得了对抗善意第三人的民事权利。

本文倾向于第三种意见，但是由于农村土地涉及农民根本利益，实践中存在大量侵害农民集体利益的现象。对于因为政策调整等原因，造成发包价格明显不合理的，人民法院可以根据当事人的请求，根据公平原则进行适当调整。

当然，由于集体经济组织的民主议定程序与公司法定代表人的越权代表还存着很大区别，且涉及农民的切身利益及村（居）委会换届等多种因素，对于该类合同效力的认定问题更加复杂。根据《民法典》第101条的规定，居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。尽管《民法典》规定农村集体经济组织可以取得法人资格，在对农村集体经济组织的主体规定上迈出了关键的一步，但由于现实中，如何建立具有法人资格的农村集体经济组织，该组织如何行使农村土地对外发包的权利，农村集体经济组织能否直接通过一定的组织形式及表决方式，行使“农民集体”对于农村土地的所有权权能，尚需进一步探索。由于目前对于行使农民集体权力代表主体的规定没有发生根本变化，在区分农村集体土地的所有权主体与代表主体的前提下，集体经济组织或者村民委员会、村民小组仍可作为农村集体土地的实际支配主体。

值得关注的是，根据《民法典》第261条的规定，农村集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有，对于土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的组织或者个人承包，应当依照法定程序经本集体成员决定。该条的立法目的包含了解决集体所有权主体虚化、集体财产被少数人作为谋取利益的工具问题。但是，集体组织毕竟与集体组织成员不同，集体组织成员的所有权主体为复数，为共同共有而非单独所有权。在通说将集体所有权作为单独所有权看待背景下，称集体组织和全体集体组织成员一起作为集体所有权的主体，在逻辑上存在障碍。a参见崔建远：《论集体所有制动态化的法律表现形式》，载《判解研究》2020年第1辑。这也会导致民主议定程序对合同效力影响的更深层次的冲突。

排除诸多纷扰，在农村土地实行“三权分置”促进农村土地承包经营权有序流转的时代背景下，依法维护以其他方式进行的土地经营权流转合同的效力，应属司法所应负职责。